跨国并购之陈述与保证——理论与实务（一）

1.陈述与保证的参考定义

根据并购专家张伟华先生的观点，“对目标资产或目标公司过去或现在事实的陈述与保证构成了交易的基础和估值基础，对陈述与保证的违反将给交易另一方带来索赔的基础。”[1]

根据Book of Jargon[2]，所谓陈述与保证，即“An assertion of fact in a contract (such as amerger agreement) - representations and warranties are the means by which oneparty to a contract tells the other party that something is true as of a particulardate.”，中文可以理解为“合同（例如并购协议）中对事实的描述 – 通过陈述与保证，合同的一方告知另一方，在某个特定的日期，某些事项是正确的。”

 “The representations and warranties … areintended to disclose all material legal, and may material financial, aspects ofthe business to buyer.”[3]，其中文可以理解为“陈述与保证旨在向买方披露所有重要的法律事项，并可能披露重要的财务事项”。

2.陈述与保证的特点

(1) 陈述与保证是合同一方对自身/交易标的相关事实的描述和保证

陈述与保证是对合同一方对自身情况和交易标的情况的描述和保证，例如在并购合同中，卖方会对自身是否合法设立、有效存续等做出声明，同时还会对出售的股权的情况以及目标公司本身的情况做出声明。但是合同方不能对交易的相对方的情况做出陈述和保证，例如卖方不能对买方的情况做出陈述和保证。

(2) 陈述与保证是合同一方对于自身或交易标的相关事实所做的单方面描述和保证

陈述和保证是合同一方对自身或者交易标的的相关事实所做的单方面的描述，这个描述是单方面的、基于其自身的判断来做出的，并不等于交易相对方认可该陈述与保证。

(3) 陈述与保证是合同一方对于过去和现在状况所做的描述和保证，不针对未来情况

陈述与保证是合同一方对有关事实在过去和现在的情形的描述，不能是对交割后义务的规定。因此，陈述与保证不能与Covenants相混淆，Covenants中有一部分内容是Pre-Closing义务，也可以还有一部分是 Post-Closing义务的。

(4) 陈述与保证构成了交易的基础

尽管交易一方不会在交易文件中明确认可另一方所做的陈述与保证，但是交易一方往往是依据另一方的陈述与保证来决定是否缔结该交易以及如何设置交易的条件（例如在收购交易中，一般而言，只有卖方对目标公司以及拟交易的股权做出的陈述与保证符合买方的预期，买方在信赖该陈述与保证的基础上，才愿意进行该交易）。陈述与保证不仅仅是是否交易的基础，也是交易对价的基础，换言之，交易对价是反映了卖方对其资产/股权所陈述和保证的状态的。

为此，我们在有些交易文件中能看到这样的表述：“The seller acknowledges that the purchaser isentering into this agreement on the basis of and in reliance on its warranties.” 其中文可以理解为“卖方认可，买方基于并且依赖于卖方做出保证签署本协议”。

(5) 陈述与保证具有广泛适用性

最后，值得指出的是，陈述与保证条款不仅仅适用于并购合同，考虑到它的功能，几乎所有合同都可以有陈述与保证条款。合同一方对自己有权签署该合同、其履行合同义务不违法、其履行合同义务不违反其与第三方的合同等做出陈述和保证，都可以是常用的陈述与保证。例如说，作者最近和莫桑比克律师签署的《法律服务合同》中，也有这样的规定：

“乙方(莫桑比克当地律师)向甲方(中国律师事务所)做出如下陈述和保证：

乙方系在莫桑比克共和国执业的律师，具备在莫桑比克共和国执业的资格和许可，其提供本协议项下的法律服务不违反莫桑比克共和国法律；

乙方有履行本合同项下的业务能力和业务条件，并具备承担相应法律责任的能力；

乙方提供的法律执业资格证明相关资料（见附件一、二、三）真实、合法、有效。”

我们从资产或股权并购交易的角度，聊一聊陈述与保证的法律本质。首先，并购行为，无论是资产还是股权的收购，本质上也属于买卖行为，资产或股权是买卖的标的。

就标准化产品的买卖而言，标准化产品存在国家或行业制定的质量标准以及产品的检验体系，卖方的产品必须经过检验体系、达到该标准，方可以出售，否则构成违法行为(卖方明确表示是残次品处理的情形除外)。该类质量标准或检验体系是国家法律法规强制规定必须遵守的，不以卖方是否做出陈述与保证为前提。可以说，标准化产品的无瑕疵是以法律法规的强制要求为前提的，而不需要卖方以约定的方式做出陈述与保证。

但是，资产或股权属于非标准化产品，一方面不可能存在法定或行业制定的标准，另一方面不同的买方对于资产和股权的质量有不同的期待，因此需要卖方对交易标的以约定的方式做出特定的陈述与保证。

可以说，在并购交易中，卖方对于交易标的所做的陈述与保证构成了资产/股权这类非标准化产品的广义上的质量担保。

陈述与保证和尽职调查的关系是什么？是不是说做了尽职调查，就可以不需要卖方做陈述与保证？或者说，要求卖方作了陈述与保证，就可以不用做尽职调查了？

尽职调查是通过主动调查的方式，以发现交易标的和其他交易方的问题以及影响交易的风险为目的所进行的调查。所以尽职调查是主动发现风险的行为，而陈述与保证，主要是就自身/交易标的情况所做的单方面描述和保证。因此，从买方的角度来看，尽职调查是我的事，做不做尽职调查、尽职调查做得多全面多深入，取决于我的意愿与判断。而做陈述与保证，则是你卖方的本分，你做多少陈述与保证、你做多深入的陈述与保证，就决定了我买不买、怎么买和以什么价格买。这也就是上一节所说的，陈述与保证是交易的基础。

所以综上所述，尽职调查和陈述与保证是不矛盾的，是并行不悖的。买方做了尽职调查不影响其要求卖方做陈述与保证，卖方做了陈述与保证并不因此免去买方做陈述与保证的必要性。

由于时间成本或者经济成本的原因，在很多交易中，某些尽职调查可能无法进行，例如反腐败(FCPA)和环保的尽职调查都是耗时很长而且成本巨大的，除非有明显的问题和风险，一般的交易可能无法容许买方去耗时数月去做这样的调查。那么，对于这些无法进行尽职调查或者尽职调查无法覆盖的内容，买方会坚决要求卖方通过陈述与保证予以覆盖。

对于买方尽职调查发现的与交易相关的问题和风险，是否还可以通过陈述和保证来处理呢？卖方会避免针对该问题和风险做出陈述与保证，因为一旦就该问题和风险做出陈述与保证，卖方马上面临着违反陈述与保证的责任。买方则会希望通过交易协议中的承诺(Covenant)、交割先决条件(Condition Precedent)以及对价支付条款(Payment of Condition)等部分的内容进行处理。

如前所述，卖方陈述与保证如同卖方的质量担保，从买方的角度，自然是希望质量保证越全面越深入越好。

但是世界上鲜有无瑕疵的公司或资产，即便是刚刚设立的公司，也有可能如同新生儿带来父母基因上的缺陷。所以，卖方做出陈述与保证总是冒一定风险的，从卖方的角度来讲，陈述与保证越有限，责任就越小。所以卖方总是希望陈述与保证尽可能简略，因此通常试图缩减陈述与保证的范围并加入各种限制，以减轻潜在责任。

除了共同的陈述与保证和卖方陈述与保证，买方也有可能做出一些有关自身有资金能力完成该交易之类的做一些陈述与保证。但是，相比卖方陈述与保证，买方陈述与保证的范围和深度要明显低于卖方陈述与保证的范围和深度。