三、刑
事
电子数据
的收集与提取
（一）电子数据的
取证主体与取证方法
就取证方法与过程而言，电子数据与传统物证差异明显，前者对取证人员的专业知识和技术水平以及取证设备有特别要求。基于此，《意见》要求由二名以上具备相关专业知识的侦查人员收集、提取电子数据，并确保取证设备和过程符合相关技术标准。随着时间和技术的发展，上述规定存在不适应司法实践具体情况的情形。因此，《刑事电子数据规定》对上述规定作了进一步完善，主要表现为两个方面：
其一，关于取证主体。
《意见》要求由二名以上具备相关专业知识的侦查人员对电子数据进行收集、提取。目前，网络犯罪迅速蔓延且传统犯罪日益向互联网迁徙，不少刑事案件涉及电子数据的收集与提取，传统而言通常由网警负责的电子数据收集提取活动已经呈现出普及化的态势。目前，经侦、治安、刑侦、禁毒等警种甚至派出所都需要参与电子数据的收集提取工作，这就使得收集提取电子数据成为了一项基础性、普遍性侦查工作，因此要求取证人员一律必须具备相应的专业知识并不现实。在此背景之下，《刑事电子数据规定》第７条顺应当前司法实践的发展变化，取消了“收集、提取电子数据应当由具备相关专业知识的侦查人员进行”的规定，只是要求由二名以上侦查人员进行。
其二，关于取证方法。
《意见》第13条要求取证设备和过程符合相关技术标准。但从实践来看，上述规定也不符合实际情况：一方面，取证设备必须根据信息网络技术的发展不断完善，不断研发新型取证设备，这就可能使得相关技术标准很难跟得上取证设备的发展；另一方面，实践中还可能出现没有现成取证设备，不得不在现场研发取证设备的情况。无论是新型取证设备，还是侦查人员现场研发的取证设备，都极可能出现没有相应技术标准的情形，如果以取证设备没有技术标准为由，将所收集、提取的电子数据排除，显然不合适。为此，《刑事电子数据规定》第７条对取证方法符合相关技术标准作了规定，而对取证设备的技术标准问题未再作规定。
（二）电子数据的
取证规则
《解释》第93条对电子数据的审查判断作了明确要求，并确立了“以收集原始存储介质为原则，以直接提取电子数据为例外”的规则。《意见》对上述规则予以沿用。《刑事电子数据规定》第8条、第9条进一步完善了上述取证规则，正式确立了“以扣押原始存储介质为原则，以提取电子数据为例外，以打印、拍照、录像等方式固定为补充”的规则。
1.“原始存储介质”的概念
传统证据法坚持原始证据的优先性，要求据以定案的物证应当是原物，据以定案的书证应当是原件，从而限制物证复制品、书证复制件的证明力，以保障物证、书证的真实性，防止物证、书证在传播、复制过程中出现失真的现象，避免法官在采纳证据、认定事实方面出现错误的判断。然而，与传统证据种类不同，电子数据领域不存在“原始电子数据”的概念。其原因恰恰在于电子数据可以完全同原始存储介质相分离，而这是物证、书证等其他证据种类无法做到的。例如，就书证而言，无法确保复制件同原件的完全一致性。因此，书证的原始内容无法同原始载体完全分离开来，只能存在于原始的纸张这一载体之上。而且，不仅以物证、书证为代表的传统证据如此，就是视听资料这一新型证据亦是如此。而由于电子数据的电子性，其可以同原始存储介质分离开来，对其进行的复制可以确保与原始数据的完全一致性。例如，word文档等电子数据，可以同原始存储介质分开，并存储于移动存储介质之中，且可以做到复制后数据与原始数据的完全一致。基于此，“原始电子数据”概念没有实际意义，复制后的电子数据，只要与原始数据完全一致，同样可以用于证明案件事实。但是，基于保证电子数据真实性和完整性的考虑，有必要使用“电子数据原始存储介质”概念，以表明电子数据是存储在原始的介质之中，而非通过其他存储介质直接从原始介质中提取电子数据。以此为标准，可以将电子数据分为两类，即随原始存储介质移送的电子数据和在无法移送原始存储介质的情况下（如大型服务器中的电子数据）通过其他存储介质收集的电子数据。
2.扣押、封存原始存储介质
根据《刑事电子数据规定》第８条第１款的规定，收集、提取电子数据应当优先扣押、封存原始存储介质。同时，根据《刑事电子数据规定》的规定，应当采取专门的措施对原始存储介质进行封存，以确保在不解除封存状态的情况下，无法增加、删除、修改电子数据。
3.提取电子数据
根据《刑事电子数据规定》第９条的规定，在无法扣押原始存储介质的情况下，可以提取电子数据，包括直接提取电子数据和通过网络在线提取电子数据。具体而言，提取电子数据，主要针对电子数据量过大、电子数据存储方式、电子数据原始存储介质存放地点以及由于其他原因而无法扣押原始存储介质的情形。
4.通过其他方式固定
实践中，对于有些涉案电子数据，可能出现既不便扣押原始存储介质，也无法提取电子数据的情形。对此，《刑事电子数据规定》第10条作了补充规定，允许此种情形下采用其他方式对相关电子数据加以固定，包括打印、拍照、录像等方式。可见，《刑事电子数据规定》对电子数据取证规则作了进一步完善发展，在“以扣押原始存储介质为原则，以直接提取电子数据为例外”规则的基础上，增加规定“以打印、拍照、录像等方式固定为补充”，从而使得电子数据取证规则更为周延，能够更好地适应复杂的具体情况，满足司法实践所需。
（三）电子数据的
冻结
在云计算、大数据环境下，海量数据可能难以扣押、封存、提取。针对此种情形，电子数据的冻结应运而生。传统刑事诉讼领域的“冻结”，是指侦查机关根据侦查犯罪的需要，在必要时依法冻结犯罪嫌疑人在金融机构、证券公司、邮电机关或企业的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产的一种侦查活动。而在云计算、大数据环境下，越来越多的电子数据存储在云系统或者大型在线系统中，使得电子数据原始存储介质无法封存，而且难以直接提取，从而影响了侦查工作的正常开展。为适应实践需要，《刑事电子数据规定》专门规定了电子数据的冻结。
1.电子数据冻结的适用情形
根据《刑事电子数据规定》第11条的规定，对于具体所列情形的，经过特定的批准程序，可以冻结电子数据。具体而言，冻结电子数据，主要针对电子数据数量大、提取时间长、直接展示困难、以及由于其他原因需要冻结电子数据的情形。
2.电子数据冻结的具体程序
《刑事电子数据规定》对冻结电子数据的文书要求、协助部门以及解除冻结相关问题作了明确规定。从实践操作来看，部分网络服务提供商已经在开展数据冻结服务，从技术操作的层面来看完全可行。根据实践情况和相关技术原理，《刑事电子数据规定》进一步规定了具体冻结措施，以确保冻结状态下的电子数据不被增加、删除、修改，确保完整性。当然，上述规定只是原则性规定，从具体操作的角度，有关侦查主管部门宜进一步评估现行电子数据冻结操作实践，对相关问题作进一步研究，进而就电子数据冻结的具体技术问题制定相应行业标准，以切实增强可操作性。
（四）电子数据的
检查
就传统证据而言，无论是书证还是物证，侦查过程通常只涉及现场侦查和鉴定两个阶段，主要侦查工作通过前一阶段的勘验、搜查、提取、扣押等可以完成，对于专门性问题的判断通过后一阶段可以解决。然而，对于电子数据而言，上述两个阶段可能尚难以完成全部侦查任务。例如，对现场提取的加密电子数据无法直接移送的，应当进一步解密；对现场制作的存储介质镜像文件由于数据删除也无法直接移送的，应当进一步恢复提取被删除的数据。实践中，无论是电子数据的解密，还是电子数据的恢复，通常都难以在现场完成，但也不宜都作为专门性问题通过鉴定作出判断。基于此，在电子数据现场取证和专门性问题判断的鉴定程序之间亟须增加一个阶段，即电子数据的检查环节，以作为现场取证工作的自然延续，但也不属于对专门性问题作出判断的鉴定程序。按照上述思路，《刑事电子数据规定》第16条对电子数据检查的有关问题作了明确。上述规定施行以来，司法实践中存在较大争议的问题是，对于电子数据的检查是否需要见证人。见证人制度是我国刑事诉讼制度的重要组成部分。在刑事诉讼中，一些活动需要见证，以确保公安司法人员进行刑事诉讼活动的合法性，以及对相关笔录和清单记载的真实性，保证刑事司法公正。《刑事电子数据规定》明确了收集、提取电子数据的见证人，要求除客观原因外应当依照刑事诉讼法的规定由符合条件的人员担任见证人。要注意的是，应当依据《刑事诉讼法》的规定判断相关电子数据取证活动是否需要由见证. 人进行见证。目前，并无规定明确要求见证人对电子数据检查进行见证，故不能以电子数据的检查环节没有见证人为由而认为其所获取的电子数据不具有完整性、真实性。从实践来看，要求电子数据的检查环节由见证人进行见证不符合现实情况，且国外电子数据的检查环节也并无此类规定和要求。但是，《刑事电子数据规定》对检查过程中电子数据的真实性、完整性的保护问题作了专门规定。根据《刑事电子数据规定》第16条第2款的规定，对于电子数据检查，首先要求对存储介质的拆封过程进行录像；而且，此后对存储介质的检查，应当优先通过写保护设备或者制作备份的方式进行检查，即使由于客观原因无法使用写保护设备且无法制作备份的，作为补充，也要求对相关活动进行录像。实际上，上述规定严于见证人制度的要求，只要落到实处，完全可以确保电子数据的完整性。
（五）电子数据专门性问题的判断
办理网络犯罪案件，就电子数据而言，经常会涉及计算机病毒、计算机程序功能、数据同一性认定等专门性问题。根据实践所需，《刑事电子数据规定》对电子数据专门性问题的判断确立了鉴定意见与报告“两条腿走路”的原则。
1.鉴定意见与报告“两条腿走路”
自2005年10月1日起施行的由全国人民代表大会常务委员会制定的《关于司法鉴定管理问题的决定》对司法鉴定工作进行统一规范管理。根据该规定，国家对从事法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定以及根据诉讼需要由司法部与“两高”协商确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。需要注意的是，法律对上述事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。
根据《刑事诉讼法》第50条的规定，鉴定意见是证据的种类之一。鉴定意见和其他证据种类一样，必须经过审查判断，确定属实的，才能作为定案的根据。由于鉴定要求对刑事诉讼中的专门性问题作出判断，为确保鉴定意见的可靠性，必须要求鉴定机构和鉴定人具有相应的资质。因此，根据《刑事诉讼法》和有关规定，对鉴定机构和鉴定人法定资质的审查是重要内容。
当前，我国司法鉴定体制处于改革转型的过程，客观上出现了司法鉴定机构和鉴定人
一定程序欠缺的问题。作为应对措施之一，一些司法解释规定可以委托司法鉴定机构以外的相关机构就专门性问题出具报告。这些部门所出具的报告，可以作为定罪量刑的参考，这是解决这一问题的妥善办法。相应而言，司法机关结合案件情况对出具的报告进行审查，并根据具体情况可以作为证明案件事实的参考。对此，《解释》第87条第1款作了专门规定，进一步规范了报告的相关问题。
2.电子数据专门性问题的鉴定意见与报告
目前，具有电子数据鉴定资质的机构少，难以满足办案需求。为确保相关案件的及时、顺利办理，经综合有关方面意见，《意见》规定对网络犯罪案件中相关电子数据涉及的专门性问题，既可以由司法鉴定机构出具鉴定意见，也可以由公安部指定的机构出具报告，即鉴定意见与报告“两条腿走路”。在此基础上，《刑事电子数据规定》第17条作了进一步完善，将上述规则扩展到所有刑事案件相关电子数据涉及的专门性问题难以确定的情形。
鉴定意见系《刑事诉讼法》规定的法定证据种类，而报告系《解释》在总结司法实务经验基础上作出的专门规定，前者可以作为定罪量刑的根据，而后者可以作为定罪量刑的参考。因此，在规定对电子数据专门性问题的鉴定意见与报告“两条腿走路”后，司法实践中面临的问题是如何取舍鉴定意见与报告。对于相关电子数据专门性问题鉴定意见与报告并存的情况下，特别是对于鉴定意见与报告提出的意见不同时，如何处理，存在不同认识。本文认为，在电子数据鉴定意见与报告“两条腿走路”原则的基础上，不能仅凭形式而当然地采纳鉴定意见，适宜的做法是作实质审查判断。实际上，证据的外延较为宽泛，可以用于证明案件事实的材料都属于证据的范畴。特别是，电子数据的判断较为复杂，在存在不同认定意见的情况下，对鉴定意见和报告不能仅凭形式作出取舍，而应进一步审查，有利于对专门性问题作出准确判断，确保案件的公正处理。
