在数字服务合同中,消费者无需履行实在的金钱给付。在合同解除的情况下,自然不存在为实现“尽早索回价款”之目的的可能性。相较而言,消费者解除合同的目的或更在于取回自己在平台、应用中的数据及相关数字内容,避免个人信息的泄露造成损失。此时合同解除制度与其说是将消费者与数字服务提供商从履行困难的合同中解放出来,毋宁说是非定期合同的自然终止更为恰当。因此,笔者认为,在数字内容合同中,合同解除之目的已悄然发生变化,这是下文分析数字服务合同解除条件与传统合同法中解除条件不尽相同的重要原因之一。具体而言,数字内容合同解除权的发生,又可分为约定解除权、法定解除权和任意解除权三种。
(一)基于约定解除权解除合同
在数字内容合同中,约定解除权通常发生在《买卖合同》《技术合同》《著作权许可合同》《服务协议》的场合中,通过事前约定的形式体现。但是在一时性合同与继续性合同兼具的关联合同中,或主要是继续性合同为主的情况下,约定解除权往往通过《用户协议》实现,约定解除权实质上丧失了制度价值,从共同“约定”,变成了单方的霸王条款。用户只有选择与谁签订霸王条款的权利罢了。“约定”解除权崩塌,在不以金钱为给付的合同中更为明显:网络服务提供商往往通过约定降低自身的义务,通过约定排除、剥离法律赋予用户寻求合同解除、损害赔偿、补救等违约救济的权利。例如:
在《QQ音乐付费会员服务协议》中有如下约定:
3.4您理解、知悉并同意,本服务在服务期间,因非腾讯公司的故意行为包含腾讯故障解决、服务器维修、调整、升级、因第三方侵权处理等可能影响您的正常使用,对上述情况所产生的不利后果,您同意腾讯免责,并不要求腾讯另行补偿。
3.5……您申请取消或终止付费会员服务,将无权要求腾讯公司退还您已支付的会员服务费用。……
3.6……腾讯公司有权随时根据实际情况,不经通知而中断或终止向您提供的一项或多项服务……
比较法上,德国法不允许运营商与消费者达成偏离消费者权益保护法与《德国民法典》规则的合意,除非是合同订立后履行过程中,因未能适约履行后为合同变更履行所达成的。我国则通过司法权力,在个案审理中进行救济:由法官通过格式条款规则,对《用户协议》中“限制消费者权利、免除经营者义务”的格式条款予以排除。
(二)基于法定解除权解除合同
根据《民法典》第563条,除合意解除和约定解除权外,数字内容合同法定解除权的产生以违约行为致使“合同目的无法实现”为基础,“不能实现合同目的”一直是合同法定解除的实质性条件。由于《合同法》主要参照了《联合国国际货物销售合同公约》等国际示范法,我国法在解释“不能实现合同目的”时基本与“根本违约”做同等理解。因此,在我国法的语境下,判断是否产生法定解除权,应首先判断是否构成违约,如果构成违约,该违约是否达到了解除合同的条件——根本违约。
对于数字产品合同的解除,体系上虽然以根本违约为基础,但基于数字内容的特点,细节上又存在不同。我国《民法典》第611条规定了在标的物质量不符合约定时的解除权,但以“致使不能实现合同目的”为前提。比较法则有理论认为,数字内容合同根本违约的判断基准通常为:能否使用户及时地、完整地获得符合质量标准和约定的数字内容(产品或服务)。笔者认为,在迟延履行的判断、质量问题、无法更新和关联合同方面,数字内容解除权的发生存在其特殊性,有必要进行更加详细的说明。
1.迟延履行
在比较法上迟延履行是得以解除数字内容合同的重要事由,通常情况下发生迟延履行的情形,受领人可以终止合同。《德国民法典》规定,如果迟延给付涉及整个合同利益,债权人可以解除合同。欧盟《数字指令》对给付时间要求则更为严格,无论迟延履行的给付无须考虑是否会导致“合同目的根本无法实现”,用户均得以单方解除。缘由在于,相较于传统交易中的迟延履行,网络时代的交易机会瞬息万变,合同关系也从单一的线条状变成网格状,前序交易的不及时可能会导致当事人错失后续交易的机会。我国实践司法则坚持了“合同目的无法实现”的判断标准,认为不宜简单地将数字内容提供方超过合同约定的履行期限视为违约,还需要有足够的证据证明导致无法实现合同目的。笔者认为,对于迟延履行数字内容合同是否当然导致解除权的产生,应结合具体案件,对“不能实现合同目的”作具体分析,既不能一旦出现迟延履行就认定为违约,也不能对“合同目的无法实现”的标准要求过高。从司法实践看,或可根据单项合同和序列合同的不同,对合同形态进行分析,如数字内容合同的履行本身与其他合同的履行有牵连,前序合同的迟延履行将导致当事人丧失后续合同履行的机会,则可以考虑为根本违约。例如,甲急需办公软件处理投标事宜,与乙订约提供软件并及时安装、调试、维护升级,后因乙未及时提供软件而导致投标失败。此案中,迟延履行明显已构成根本违约。对于不存在序列交易的情形,则可依据一般的合同法理论判断迟延履行是否导致根本违约。
2.质量问题
关于数字内容质量的判断,亦需要结合实际,对《民法典》的规则作更为细致、合理的解释。根据《民法典》第615条,在判断标的物质量时应坚持主观与客观统一的判断标准,优先适用当事人对产品质量的约定。如果当事人对产品的描述、数量、品质、功能性、质量、安装、运行环境和兼容性有约定的,应符合约定。质量约定不明的,适用《民法典》第511条的规定进行判断。但在实践中,普通消费者往往无法通过常识理解合同中关于质量约定的条款所代表的法律意义,叠加技术壁垒后,更加无法辨别数字内容是否存在实质性的缺陷。考虑到消费者合同与商业合同的区别,法律应当为消费者数字内容合同中“质量标准”的判断提供最低的保障。比较法上,《德国民法典》认为,(出于对消费者的保护)数字内容的质量应达到最低的客观质量标准,除非数字内容提供者已经特别告知,并在合同中有所约定。笔者认为,此种思路可资借鉴,可以通过法院裁判对《民法典》第611条进行个案解释。通过法律明文规定的方式似无必要,一来易导致消费者权利的滥用,干扰法官裁判;二来容易产生消费者合同的特殊规则与合同一般规则的抵触。
另需注意的是,由于数字产品通常研发成本较高,且更新迭代快,瑕疵履行后也不具有实际可返还性。对于根本违约标准的判断,应具有谦抑性:对于产品微瑕问题,应允许数字内容的提供者采取补救措施,承担对产品漏洞进行修复或减少价款等违约责任,不宜直接使合同归于解除。关于微瑕是否构成根本违约的问题,应首先判断是否构成不符合约定,其次应判断违约的程度(是否达到根本违约或只是显著轻微)。根据《民法典》第610条和615条,对于标的物存在质量原因致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的或者解除合同。但是,《最高人民法院关于适用合同编通则若干问题的解释》(征求意见稿)第55条也规定,对于显著轻微,不影响非违约方合同目的实现的,不能主张解除合同。对此,比较法上亦有例证,欧盟《数字指令》对于数字内容合同的违约救济,以限期履行、采取补救措施、免费升级更新为优先。《德国民法典》第327条也规定,数字产品服务微瑕,不影响可访问性与可用性的,不适用解除规则。此外,对于采取补救措施而言,在数字合同的场合中,维修和更换之间的差异并不如有形商品明显,“修理”“重做”和“更换”并无明显差异,实际上都是通过代码对数字内容进行修复、更新。因此,在我国《民法典》第582条的语境下,至少在数字内容合同中赋予守约方对修理、重做、更换等违约责任的选择权,似无必要。
3.无法更新
鉴于数字内容和数字服务在不断发展,出于数字内容能够满足合同目的,理所应当地,数字内容的提供者需要为消费者提供可用的更新和功能。因此,数字内容或数字服务的适约性还应根据数字内容或服务是否按照合同规定的方式进行更新来评估。我国《民法典》及相关法律对此并无明文规定,唯有《网络安全法》第二十二条第二款规定:“网络产品、服务的提供者应当为其产品、服务持续提供安全维护;在规定或者当事人约定的期限内,不得终止提供安全维护。”“持续提供安全维护”能够类推解释成“持续提供更新服务”,不无疑问。原因在于前者是数字内容正常运行的基础,而更新服务则是额外的服务,对软件、手机APP 等数字内容而言,不更新也可以正常使用。
从比较法上看,《德国民法典》第327e条与第327f 条对于因无法更新构成的产品缺陷进行了规定,数字内容提供者需要在约定的履行期限内提供更新服务,在长期提供数字服务的合同中,还需保证并保证更新服务可以持续获取。欧盟《数字指令》第8条也认为,未能提供合同中约定的更新应被视为数字内容或数字服务不一致。此外,有缺陷或不完整的更新也应被视为数字内容或数字服务不符合要求,因为这意味着此类更新未按照合同规定的方式执行。据此而言,《德国民法典》与欧盟《数字指令》对数字内容的提供者提出的“经营者更新义务”发展了瑕疵担保法的体系。但反过来看,这些规定仍旧是立足于传统的瑕疵担保法的给付义务制度,在没有具体规则的情况下,也可以通过对合同法中诚实信用、全面履行规则的解释得出。相较于如此“打补丁”式的修法,孰优孰劣,值得商榷。
4.关联合同解除
在数物买卖中,根据《民法典》第632条的规定,其中一物不符合约定的可以就该物解除合同。如需要整体解除合同,则需要证明该物与他物分离使标的物的价值显受损害。传统合同法中,亦有主物与从物关联合同的解除规则可资借鉴,但尚在标的物皆为动产或商品的维度。对于合同项下分别有交付动产和提供服务两个关联的给付标的时,依据关联性标准判断,对提供服务合同义务的违反构成对整个合同的违约,似乎可以解释。问题在于,这一模式是否可以推广至数字内容合同领域?
张定军教授以“购买软件”+“提供在线服务”为例,证明了这一标准在数字内容合同领域的可行性。如果在线传输交付标的物(交付数字产品)与提供数字服务的关联度不高,则一项义务的违反不会影响另一项义务的履行。如果这两项义务有较大的关联性,或者一项义务的履行以另一项义务的履行为前提,那么违反某一义务对另一义务的影响,实质属于违约对合同的影响,应当按照《民法典》第563条以下、第577条以下进行处理。在司法实践中,还有一种“购买商品”+“提供软件服务” 的模式,通过对关联性、违约形态的解释,亦得以适用关联性规则。例如在案件中,有法官认为,软件无法更新实质上导致电脑无法使用,构成违约。在实践中,数字内容合同的标的有时带有依附性,需要借助一定的介质予以交付,如介质出现缺陷,抑或数字内容出现不适约的情形,都构成数字内容存在缺陷。
(三)基于任意解除权解除合同
数字内容合同可根据给付是否一次性完结,分为一时性合同和继续性合同。继续性数字内容合同以各类数字服务提供合同为常见,例如常见的付费网盘app、音乐app 等。继续性数字内容合同又可以根据履行期限是否确定分为定期继续性合同和不定期继续性合同。这种分类更有利于区分数字服务合同中的付费服务要素,通常消费者购买的数字服务以月度、季度、年度计费。在免费的服务内容之外,另构成一种付费的、定期的继续性合同,以区分不支付费用的、不定期的继续性合同。在传统合同法中,不定期继续性合同的解除不需要解除原因,只需以合理期限通知对方。例如,我国台湾地区“民法”就不定期之继续性契约,如租赁、雇佣、委任等,均以得随时终止为原则。无名不定期继续 性供给合同,可类推适用有关规定,允许合同当事人有任意终止合同的权利。
而定期继续性合同则需要重大原因,以证明信赖基础丧失而导致合同关系难以为继。对于不定期继续性合同而言,根据《民法典》合同编通则第563条第2款,不定期继续性合同的当事人可以随时解除合同,但是应当在合理期限之前通知对方。但对于定期的继续性合同能否适用任意解除权,则有疑问。在比较法上,关于定期继续性合同的任意解除也有所发展,例如消费者合同中任意解除制度在比较法上也发生了扩张适用的趋势。比如,基于对消费者的保护,《德国电信法(草案)》第451条规定,消费者可以在不存在重要原因的情况下随时解除合同,“彻底抛弃了契约严守原则”。
我国《民法典》并未在合同编通则中一般性地规定继续性合同的重大原因解除,而是在多数典型合同中规定了当事人可以基于重要原因解除继续性合同。定期继续性的数字内容合同不能直接参照典型合同中的定期继续性合同重大原因解除制度,需要结合合同类型进行目的解释,即使基于“消费者保护”等特殊事由,也需要类推有名合同中的规则。有学者认为,较为合理的路径是通过保管合同规则或婚姻关系“感情确已破裂”规则类推适用。