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本文原载于《吉林大学社会科学学报》2024年第5期。
【作者简介】牛安琪，中国人民大学法学院讲师。王轶，中国人民大学法学院教授。
【摘要】因违反规章而产生合同效力的争议主要集中在金融领域，司法机关对金融规章影响合同效力的问题存在着否定、排除和使金融规章借助公序良俗通道影响合同效力的三种裁判倾向，反映出左右摇摆的裁判立场。法院应坚持法律实用主义立场，与金融监管机构协同合作、相互成就、形成合力。一方面，金融监管机构在立法层面和执法层面更加有所作为；另一方面，法院应充分发挥司法能动作用，向金融监管机构出具司法建议。法院处理不同类型的金融规章影响合同效力案件的路径是：一是须以《民法典》第153条第2款为依据展开，金融规章可作为判断合同是否违背公序良俗的重要依据；二是提炼金融规章的公序良俗类型，具有裁判指导意义的金融规章可分为金融机构内部监管、金融机构市场准入监管和金融机构资产转让监管类型，由此构建金融规章影响合同效力的公序良俗类型体系，简化金融规章影响合同效力的推理过程，合法合理处理此类案件。
【关键词】合同效力；金融规章；类型化；法律实用主义；公序良俗
规章能否影响合同效力，一直是饶有争议的议题。我国学者对违反规章的合同效力持有不同见解，有学者认为应对《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第153条第1款“法律”做扩展解释，即包括狭义的法律法规之外的更低效力层次的法律规范。有学者主张，如果规章契合《民法典》第153条第2款公序良俗之精神要义，可借《民法典》第153条第2款判决合同无效。笔者通过整理和分析样本案例发现，规章导致合同无效的案例主要集中在金融领域，金融领域案例数量占据全部案例的半数以上。不仅如此，2023年10月30日，中央金融工作会议首次提出，在当前和今后一个时期以加快金融强国建设为目标。会议同时强调，依法将所有金融活动全部纳入监管。完善和发展金融规章是实现金融强国目标的重要一环，这意味着其触角必将延伸至金融安全、金融创新等诸多领域，覆盖民事主体金融交易的方方面面，深刻影响着合同效力。由此，金融规章对合同效力的裁判影响力成为一个时代议题。最高人民法院为指导金融审判工作，统一合同违反金融规章的司法裁量标准，先后出台一系列规范性文件。2017年，最高人民法院出台《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》(以下简称《金融审判指导意见》)，提出强化金融审判与金融监管机构的协调配合，推动形成统一完善的金融法治体系。2019年，《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)指出：规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。2023年4月，《全国法院金融审判工作会议纪要(征求意见稿)》(以下简称《金融审判会议纪要》)提出对于法律法规没有明文规定，地方性法规、行政规章或者国务院金融管理部门的监管政策作出的禁止性规定的事项，要认真研究相关禁止性规定是否符合《民法典》第153条第2款关于公序良俗的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》(以下简称《合同编解释》)第16条、第17条分别对《民法典》第153条第1款和第2款作出列举式规定，对合同效力规则作了补充和完善，但回避了规章影响合同效力这一问题，法院仍未形成违反金融规章的合同效力的裁判共识。基于此，本文旨在探讨如何充分发挥法院的司法能动作用、金融规章以何种方式介入合同效力评价领域、金融规章介入合同效力评价领域的合理界限等问题，完成对金融规章影响合同效力案件的类型化建构。当裁判者依据给定的制定法对个案作出裁判时，他需要思考的核心问题是，如何将抽象的法律规范正确适用于具体的案件事实，给出的理由对于确立结论是否合适，并且保证裁判合乎正义。司法审判的核心问题可分为三个步骤：如何准确理解法律规范、如何恰当提取案件事实和如何为案件事实适配法律规范，几乎覆盖了法律人的全部常规工作。久而久之，法官便形成了个体裁判经验库。根据《民法典》第153条第1款规定，民事法律行为效力的裁判依据只限于法律、行政法规范围内的强制性规定，但是，在民商事审判中不乏金融规章直接或间接影响合同效力的案件。由此，本文依托“中国裁判文书网”“北大法宝司法案例数据库”以及“聚法案例数据库”，将关键词限定为“金融”“合同效力”，文书性质设置为“判决”，经过筛选最高人民法院及其他审级具有参考意义的司法案例，最终获得137份有效案例。通过分析可总结出法官处理金融规章影响合同效力案件时存在的三种裁判倾向：金融规章作为合同效力的裁判依据不啻《经济合同法》时代特有的裁判倾向，法院拱手放权，默许金融规章作为合同效力的裁判依据，同时在《合同法》时期也有体现，比如，“合同违反《事业单位国有资产管理暂行办法》第25条、第28条，违反的强制性规定属于效力性强制性规定，应认定该合同无效”。更有判决书在裁判理由中指出：“依部委规章评判合同的效力并无不当，但合同无效的判决理由出现错误。”研读判决书可知，有法官将金融规章视为合同有效的裁判依据，“《人民币利率管理规定》《关于人民币贷款利率有关的通知》系中国人民银行制定的部门规章，对于商业银行具有规范性效力”。该判决虽未依据金融规章判决合同无效，但认可部门规章是合同有效的裁判依据之一，其所产生的审判影响、传达的价值理念与依据金融规章判决合同无效是相同的，即法官默认金融规章能够否定合同的效力。该裁判思路源起于《合同法》，经《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》强调后，已然成为学界和实务界在这一时期的学术共识。这意味着即便合同完全符合金融规章所规制的情形，法官也无须多加思索，甚至可以完全忽略金融规章，严格遵守制定法约定俗成的强制性规定法源位阶进行裁判说理，即唯法律、行政法规范围内的强制性规定才能影响合同效力，除此之外的地方性法规、行政规章等不应在此列。例如判决书裁判理由部分写道：“合同虽违反《商品房销售管理办法》《城市房屋租赁管理办法》之规定，但从效力层次上看，两规章不属于法律法规之列，违反上述规章，只会引起相应的行政法律责任，而非影响合同的效力。”实践中更多的是，法官为了保证裁判理由的全面性与充分性，多在限定强制性规定法源位阶基础上，对案涉强制性规定属于效力性强制性规定或管理性强制性规定进行说理论证，以增强合同效力判决文书整体的说服力。例如判决书裁判理由部分指出：“《商品房销售管理办法》系部门规章，效力等级并非行政法规的级别，同时，该《办法》第11条、第45条属于管理性强制性规定，旨在维护健康有序的市场交易秩序，不能以该《办法》作为认定协议无效的法定事由。”由此观之，金融规章被排除在合同效力评价体系之外，是因法官手握强制性规定法源位阶与二分法的双重裁判砝码。《合同法》时期法官多以《合同法》第52条第(4)项为裁判依据，《民法典》时期法官则援引《民法典》第153条第2款评判合同效力，不变的是，二者均采取一种迂回的方式来评判合同效力，公序良俗作为金融规章能否影响合同效力的判断标准，已成为《民法典》时期的主流裁判观点。该裁判路径的逻辑是，合同之所以被认定无效，并非违反金融规章的规定，而因金融规章内容契合公序良俗的价值取向，合同因违背公序良俗才触发无效的法律后果。部分判决文书的裁判理由表述得颇为细致，例如，“本案合同违反《商品房销售明码标价规定》第9条、第13条规定，该《规定》系国家发展改革委为维护国家商品房市场秩序而制定，涉案合同以居间之名行规避商品房备案制度之实，违反国家经济社会管理秩序，即违背公序良俗，合同应为无效”。又如，“《关于加强商业保理企业监督管理的通知》是银保监会发布的部门规章，本案合同违反该规定关涉金融安全、市场秩序等公序良俗的，应认定无效”。再如，“中国人民银行、最高人民法院等十部门联合发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，将虚拟货币相关业务定性为非法金融活动，任何法人、非法人组织及自然人投资虚拟货币及相关衍生品，即认定违背公序良俗规定，应认定合同无效”。最后，“根据《人民币银行结算账户管理办法》第45条第2款规定，存款人不得出租、出借银行结算账户，该规定涉及金融安全等公序良俗，应认定合同违背公序良俗而无效”。上述案例还原了法官在审判实务中的真实面貌，也反映出实践中客观存在的问题：第一，各级法院对金融规章能否影响合同效力的裁判尺度并不统一。客观而言，我们无法利用时间工具去掌握其中的裁判规律，无论《合同法》时期或《民法典》时代，不同地域、不同审级的法院在这个问题上有着不同的态度与立场。更无奈的是，我们无法将主流裁判倾向提升至整体的高度，即便有最高人民法院公报案例作为全国法院裁判的风向标，公报案例的裁判倾向有赖于法官对该问题理解与认知的深刻程度，而所谓的深刻程度会导致案件裁判质量呈梯度般的差异。第二，部分法官在判断金融规章是否符合公序良俗价值取向时存在主观臆断色彩，易影响判决结论的妥当性。迄今经实践检验的、与公序良俗价值取向相符的金融规章，法官多划归至《民法典》第153条第2款名下。然实践中本就缺少公序良俗的司法裁量标准，更重要的是，法官如何取舍形形色色的金融规章，易言之，如何判定规章内容符合公序良俗的价值取向。在制定法基础上，即使有最高人民法院发布的《金融审判指导意见》《九民纪要》《合同编解释》《金融审判会议纪要》等规范性文件的加持，又有最高人民法院公报案例以及类案的指引，因法官对事实与规范的理解认知存在不同程度的差异，部分判决依然具有强烈的主观臆断色彩。部分规章内容带有鲜明的政策性导向，尤其在这些规章获得中央高度首肯后，法院出于尊重中央的决断立场，从而认定合同违反了规章规定，属于《民法典》第153条第2款规定的合同无效的具体情形。除此之外，大量的金融规章完全依赖法官对公序良俗的理解与认知。法官的自由裁量在整个审判过程中有着举足轻重的作用，其对该问题持不同看法可能影响判决结论的妥当性。法官的裁判立场不能左右摇摆而应该更加坚定，合同违反规章的强制性规定，其效力是否受到影响应视具体情势而定。规章不能作为合同效力的裁判依据，法院可参考规章规定，将其作为合同效力的裁判理由。客观而言，《民法典》第153条第1款仅要求法院以违法为由否定合同效力须以法律法规的强制性规定为依据，并不等同于当合同违反规章的强制性规定时，法院不能以其他理由认定合同无效。如果金融规章旨在维护公序良俗，也就意味着合同违反金融规章规定等同于违背公序良俗，法院应适用《民法典》第153条第2款否定合同效力，易言之，当事人一方再以法院认定合同无效不能以规章为依据为由主张合同有效，就不应获得支持。规章之所以在一定程度上“影响”合同效力，是参照公法规范对某一特定行为加以解释而产生的，只有这样才能说明公法规定如何在私法上产生影响。这一事实经由私法上的法律规范公序良俗，而导致某种被金融规章禁止的法律行为在私法上被认定无效。需要说明的是，不能当然地认为公法设有行政处罚、刑罚等制裁措施，合同违反该公法规定即在私法上发生“反射效果”或“延伸效果”而无效，只能将公法责任或制裁作为判断合同有效性的一个标准，法院尚需结合具体案件具体分析。在此基础上，挖掘金融规章影响合同效力的法理则更为必要。
理论基础对正确评价与适用某一规范具有重要意义。本文从法律实用主义视角切入，重新诠释违反金融规章的合同效力问题：法院与金融监管机构应形成合力，建立起协同合作、相互成就的关系，一方面，金融监管机构在立法层面和执法层面更加有所作为；另一方面，法院应充分发挥司法能动作用，向金融监管机构出具司法建议。美国实用主义代表人物杜威曾对实用主义有过精辟的概括，他认为思想、概念和理论是人为了达到目的的工具，只要它们对机体适应环境有用，它们就是真理。实践经验的积累使得我们清楚地认识到我们正在做什么和为什么这样做。作为一种强调改进和行动的哲学，实用主义展现了诸多引人注目的研究和观察法律的进路，它提倡“思考事物而不是思考词语”，重视经验和实验，它感兴趣的是什么东西有效和有用，并不把科学理论本身当做目的，而是将其视为工具。不仅如此，实用主义将法律视为一种实践的事业，一方面，法理学的思考是语境性的，产生于它所作用的集体行动的过程中；另一方面，法理学的思考是工具性的，旨在使这些行动服务于人类的目的。实用主义通过强调效用标准，把对目的的适用性确定为真实性的标准和证据，正深刻地影响着司法思想的发展。在法律实用主义的影响下，重新诠释违反金融规章的合同效力议题：该议题的参与主体十分特殊。一般而言，法院是主持审判工作的话事人，但认定合同的效力，在实践中产生的问题非常复杂，也特别具体，需要有具体的实务操作方法。客观而言，金融监管机构执行金融规章会出现诸多问题，比如，金融监管机构存在无效监督的问题。金融监管机构能够有效监督非法的金融合同交易，但是，当法院判决金融规章不影响合同效力，金融监管机构依据相关的金融规章对行为人进行行政处罚时，金融监管有时呈现疲软的状态。尤其在当前，数字金融成为金融行业的发展趋势，带来了全新的金融监管挑战，一些与数字货币、区块链相关的金融交易使传统金融监管方法失效或不适用；再如，金融监管机构的实际执行情况并不乐观。学者普遍认为，金融监管机构可以对违反强制性规定的行为进行有效规制，但却忽视了金融监管机构对违法当事人执行行政处罚也十分困难的事实，甚至可能出现执法失败的情形。不仅如此，现代金融创新衍生的新型交易结构与多重交易关系，成倍叠加金融领域的风险系数，金融创新速度过快可能导致金融监管滞后或监管效果不佳。最为突出的问题是金融监管机构存在信息不对称。金融监管机构在收集当事人违法交易信息方面存在一定障碍，几乎没有金融合同当事人会主动向金融监管机构交待自身的违法行为，即便一方当事人具有向金融监管机构交待的动机，一旦考虑自身会面临行政处罚的风险时，或考虑自身能否继续享受金融合同带来的收益时，这种主观动机即使存在也会转瞬即逝。随着金融业国际化和跨境金融交易日益频繁，信息不对称问题考验着司法审判能力和金融监管部门的监管执行能力。在法律实用主义的指引下，金融监管机构应在立法层面和执法层面更有所作为。一方面，在立法层面，金融监管机构应动态追踪市场的发展变化。随着金融创新的蓬勃发展，新型金融违法交易的数量陡增且愈加复杂。金融纠纷治理机制在面对变化着的金融风险时，应避免陷入形式主义的窠臼。例如，中国人民银行、国家金融监督管理总局和证监会可根据《立法法》《行政许可法》相关规定及国务院特别授权，制定金融创新领域相关的法律规则，确保金融监管规则与金融创新发展的实际需求相适应。再如，在金融监管缺失的背景下，许多平台为P2P网络贷款提供担保，银监会就此发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，其中规定平台不能向出借人提供担保。未来，金融监管机构可根据市场现阶段实际发展需求调整金融监管规章，比如，此前被认定合法的通道、委托贷款等业务，在金融强监管背景下可能面临违法违规的问题。金融规章通过科学的手段改进金融交易规则，减少金融监管的空白领域，以期达到促进金融行业稳健发展的目标。另一方面，在执法层面，一是金融监管机构应努力提升实际执法水平。我国法院没有主动监督金融监管机构执法的义务，实践中，金融监管机构应总结此类执法失败的原因并积极寻求解决方法。二是金融监管机构在其权限范围内可掌握非法交易信息，以便对当事人实施相应的行政处罚。部分在金融监管者看来是严重的违法行为，却因金融规章不属于《民法典》第153条第1款规定的法律法规范围内的强制性规定，只能认定合同有效，不仅会延误乃至错失治理金融风险的最佳时机，还易助长市场主体违反金融监管规定的风险，金融监管机构应与法院就相关案件加强沟通与协调。在探讨违反金融规章的合同效力问题时，相比于激进的功利主义进路，温和的实用主义更为可取。以法律实用主义为思想基础，在违反金融规章的合同效力审判实践中，法院应该实现的法律效果是，既要充分发挥司法能动作用，助力化解金融风险；又要保证司法独立的品格，维护司法稳定性。然而，法院审理违反金融规章的合同效力案件时，依然暴露出以下问题：首先，法院较少关注金融监管机构对强制性规定的实际执行情况。现实的情况是，民商事审判业务与行政监管规章的执行是彼此区隔的，法院或不关注行政机关对金融规章的实际执法情况，或认为强制性规定的实际执法情况是金融监管机构职权范围内之事，理应由金融监管机构自行对违反强制性规定的行为人进行监管制裁或处罚。其次，法院难以充分理解和把握金融规章的规范内容。主要基于两个原因：一是金融规章更新较快。在宏观调控中，调控者无法确保准确把握、灵活应对瞬息万变的市场交易规则和突发状况，金融规章也许是适宜的、滞后的或是过度的，但是，金融规章数量陡增加大了法院充分理解和把握金融规章内容的难度。二是法官对金融规章存在专业壁垒。一般认为，从事民商事审判的法官通晓金融领域专业知识和行业动态，对金融领域制度设计以及实践经验都颇为丰富，能够最大程度满足司法审判的现实需求。然而实际情况并非如此，民商事审判法官不是金融行业专家和精英人士，对金融规章的理解和认知存在专业壁垒，无法站在专业权威的角度深层解读金融规章的专业术语以及金融业的行业动态。实际上，金融监管与金融司法存在明显的行政与司法分立而治的表征，呈现出金融监管与金融司法对金融风险分立式治理的机制。违反金融规章的合同效力研究取向应该是法律实用主义的，未来法院宜就相关案件向金融监管机构出具司法建议，充分发挥司法能动作用：一是法院及时向金融监管机构传递当事人违法交易信息。有学者提出法院可向当地监管机构针对相关案件出具司法建议。最高人民法院曾在2012年作出回应，法院发现需要有关机关处理的违法行为，可以向有关机关提出司法建议。法院可将掌握的当事人违法交易信息及时与金融监管机构共享，避免发生因信息不对称而出现监管不及时的问题。例如，金融交易双方通谋以社会公共利益为代价换取自身非法利益，法院可将有效信息及时传递给金融监管机构，金融监管机构能够及时维护金融市场秩序，减少金融系统风险。法院如果能向金融监管机构提供当事人违法交易的相关信息，理想情况下，可显著提高金融监管机构的执法效率。二是法院与金融监管机构保持常态化的沟通与协调。《金融审判指导意见》指出法院应加强与金融监管机构的协调配合，探索建立二者的沟通机制。《金融审判会议纪要》也强调法院应立足司法职能，遵循金融发展规律，与金融监管部门相向而行。笔者以为，法院在审理违反金融规章的合同效力案件时，应合理阐释与案件相关的金融规章，尤其在处理有着广泛社会影响以及可能产生示范效应的案件时更应如此，如果法院难以解读具体规章规定，可以先听取金融监管机构的意见。例如，最高人民法院与证监会建立了证券虚假陈述案件审理协同机制，又如，最高人民法院参与北大方正、海航集团等重大金融风险处置协调机制。这样一来，法院能够及时了解金融行业的最新动态，吸收金融监管机构处理特定金融风险的有效经验，对公正高效处理金融案件大有裨益。需要说明的是，学界对规章作为合同效力裁判依据的声讨与质疑，与其说意在限制行政监管对私法秩序的干涉，不如说防范司法对私法自治的过度干涉，以防司法沦为公法干涉私法秩序之“帮衬”。法院在审判过程中的核心任务是准确把握自身角色定位，具体表现在：一是法院向金融监管机构出具的司法建议须维系在合理限度内，这并非强制法院履行的一种义务，而是法院可以选择的权力。二是法院在民商事审判中应将司法引领效能发挥到极致。首先，法院可通过司法解释的形式对金融规章内容予以确认。比如，《合同编解释》第17条规定，合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全。合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等，违背社会公共秩序，人民法院应当根据《民法典》第153条第2款的规定认定合同无效。当然，未来实践中更多合同无效的情形，经由司法解释确认该民事法律行为无效。其次，法院的审判经验为类案裁判指引方向。例如，金融规章缺少关于民间借贷利率的相关规定，法院在审理民间借贷案件时，可根据既往的审判经验确认民间借贷利息的司法保护上限。三是面对同一事实的法律调整，法院与金融监管机构所持的价值立场即便相同，二者所负担的具体职责也不尽相同。法官应具有较强的守法意识，不得长期充当维护行政权威的角色。同时要强调的是，有别于其他国家和地区的强制性规定立法例，限制影响合同效力的强制性规定法源位阶是我国本土的法律产物。一方面，重视对本土经验的提炼，提炼过程是经验总结，经过提炼抽绎得出的法律规则更富有生命力；另一方面，本土经验的升华，是指在总结原有司法经验政策的基础上，改变原有的规则，提炼新的规则。法院应立足我国本土法治建设与发展，寻找适合我国本土实践的裁判路径。面对汹涌而来的金融纠纷浪潮，立法短板需要金融司法予以补齐。知与行之关系一直是古今中外哲学的主题之一，应当看到，在认识、理论以及实践的循环中涉及一系列复杂的“知与行”难题。法院应遵循两个基本理路：第一，处理金融规章与合同效力案件，要对金融规章是否关涉公序良俗作出实质判断；第二，金融规章影响合同效力的类型体系为裁判主导，辅以该强制性规定所涉及的社会后果、当事人范围、履行行为等综合评价违反金融规章的合同效力。金融监管需要有一定的边界，“有权力的人们使用权力直到遇到有界限的地方才休止”。公序良俗并非简单对私法自治进行限制，而是基于正义的制衡，它能够克服成文法的局限性、追求实质正义及促进公私法价值融合。就比较法而言，以立法是否严格区分强制性规定的法源位阶为标准，可分为两种类型：第一，不加区分型。《德国民法典》《欧洲合同法原则》关于合同违法而无效的规定均以违反法律上的禁止者为限。以德国为例，根据《德国民法施行法》第2条规定，《德国民法典》第134条所指的禁令包括一切法律规定，例如，宪法和行政机关的委任立法，联邦和各州的法律。《国际统一私法协会国际商事合同通则》的法源位阶规定更为宽泛，即不论国内、国际或是超国家的强制性规定均可适用。第二，严格区分型。日本大审院早期判例虽严格区分法律与府县命令，但若违反府县命令行为的同时违反公序良俗，判例均否定了该行为之效力。这与我国学者的提议和法院的做法颇为相似。另外一个特例是，《美国合同法重述》(1981)将违法问题统摄于公共政策的判断中来，实际上是将研究重心集中到公共政策的一元无效论上来，该法就违反公共政策的合同效力作具体的评判，让司法关注具体个案中的利益衡量，客观而言，这种将法益具象化的处理方式与类型划分有着异曲同工之妙。《欧洲示范民法典草案》则规定违反欧盟成员国法律确认的基本原则的合同无效，并提出合同效力应当与违反规定的具体情况相适应、成比例，具体而言，应从该强制性规定的目的、保护的人的类型、该强制性规定施加的制裁、违反严重程度等方面综合认定违反强制性规定的合同效力。笔者以为，就我国的司法实践现状而言，以公序良俗作为金融规章的“软通道”不失为明智之选，理由在于：第一，公序良俗通道既能充分赋予又合理限制法官的自由裁量权。公序良俗赋予了法官在特定个案中以立法者的角色斟酌依循法律原则应适用的规则，同时在一定程度上明晰了金融规章介入合同效力裁判领域的法的界限。这意味着，法官不能仅凭个人主观臆断，司法审判的裁判依据必须服从现行法约束，合同一旦违反金融规章，法官应在现行法秩序框架内寻找合同效力的裁判依据，最大限度地避免了法官的武断与恣意。对社会公众而言，规范已事先向社会公布，判决结论是建立在规范基础上推论而来的，公众对合同效力的判决结果具有预测可能性。第二，金融规章借公序良俗通道能够避免司法权与行政权的正面交锋。最高人民法院在印发《〈人民法院民事裁判文书制作规范〉〈民事诉讼文书样式〉的通知》指出，确需引用的规范性文件之间存在冲突，根据《中华人民共和国立法法》等有关法律规定无法选择适用的，应依法提请有决定权的机关作出裁决，不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力。即便法院将规章纳入其合法性审查的范畴，但该审查纯属法院内部非正式操作，规章一旦不被认为“合法有效”，颁布此规章的行政机关如何寻求制度性救济？倘若各个法院关于规章的审查结论相矛盾，民众又将如何适从？公序良俗为金融规章介入合同效力评价领域描绘了理想的路线图。首先，不是所有的金融规章都以公序良俗之名优先保护，易言之，金融规章并非一概影响合同效力，只有契合公序良俗价值取向的那部分金融规章能使合同无效。司法实践中，法官需考量具体金融规章是否属于《合同编解释》第17条规定的合同悖俗无效的三种类型，同时要以社会主义核心价值观为导向，综合考量其他因素。比如，金融规章内容符合社会主义核心价值观的精神要义，法官应认定合同违背公序良俗而无效。其次，如果合同对社会公共利益造成的损害极其轻微，法官认定合同无效所产生的社会影响违背金融监管机构的规范初衷，则不必否定合同的效力。由此，法官适用《民法典》第153条第2款进行裁判并不存在原理上的障碍，但是法官应审慎适用，并进行充分的说理与论证。拉德布鲁赫曾言，如果说概念思维在语言上是以“原级”的形式表示出来，那么类型思维则是以“比较级”的方式呈现，他将类型思维喻为“对科学方法论的一种比较级的发现”。概念思维承认“非此即彼”的判断，类型思维认可“或多或少”的判断。何谓类型，恩斯特·云格尔早就指出，只出现一次的事物，绝非类型，类型乃个别中之一般者、特殊中之普遍者。换言之，类型化能让人们理智感受到某种事物具有共通性和同理性，法律类型系由总结法律上“有同等意义”的现象建构而成。分类跟认识与反思的角度和深度有关，进一步说，科学的分类才能使人们进一步探索世界，否则就是一团混沌。考夫曼认为类型问题是当代法学理论最具重要意义的问题之一。就法而言，分类方式繁多，大多出自不同的诉求。监管规范的选择之繁，体系间的协调之难，转介内容的界定之茫及法官的司法考量之取舍会影响司法裁判的实际效果，转介内容类型化有助于其在规范构造下发挥良性作用。本文旨在构建金融规章影响合同效力的类型体系，内化为公序良俗的金融规章类型对司法实践具有指导作用，从而降低法官裁判成本，以期提升法官司法审判效率：第一，金融规章的公序良俗类型体系的确立。在确立金融规章的类型体系之前，需要明确两个问题：一是选择金融规章的公序良俗类型区分标准。分类标准是所有类型研究首要解决的问题，也是最关键的问题。它不是预先给定的，而是需要法官去找寻，这一找寻的关键在于法官对司法实践的洞察与把握。依据科学的分类标准确立的类型体系，能使法官司法裁判工作事半功倍。本文选择规范目的为类型区分标准，理由如下：首先，法律法规、司法解释及相关解释性文件反复强调规范目的的重要性。2009年，最高人民法院发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其中第16条规定将法律法规的意旨列为认定强制性规定类型的首要标准。《合同编解释》第16条亦将强制性规定目的作为合同效力的核心考量因素。其次，规范目的标准能够大幅提升法官审判效率。有学者指出，《民法典》第153条第1款的但书规定赋予了规范目的在违法合同效力评价中的地位。规范目的是设置法律规范依据的精神与灵魂，它不拘泥于规范表面的文义，使法官迅速领会规范的核心要义。二是金融规章的公序良俗类型体系的形成。我们可以按照一定的逻辑顺序，将相邻类型进行次序性排列，尝试建立类型的体系：横向来看，依金融规章规范目的标准获得了一定数量的类型，各类型互为兄弟类型，实践中，法官可根据各类型出现的频率由高到低进行排序；纵向来看，依金融规章规范目的为标准获得的一定数量的类型(母类型)，项下可能发展出下位类型(子类型)。需要说明的是，并非所有母类型项下都能够发展出子类型，实践中需要根据具体类型具体分析。由此，初步形成金融规章类型体系。第二，金融规章规范目的类型体系应该是开放的体系。体系化思考是一项没有终点的任务。无论恩吉施、埃塞尔还是科英都明确指出，法的体系不可能是静止的、已经终结的体系，也不可能为所有问题都预备答案，它必须保持开放。金融规章规范目的类型体系初步形成后并非一成不变，它永远处于开放之中，并会随着社会发展而不断更新或者淘汰。由此观之，整个类型找寻的过程，实质上是“生活事实向着类型开放”的过程，是一个寻找与既定类型可能匹配的案件事实的过程，是一个案件事实让类型“显身”的过程，是一个对案件事实的类型轮廓和规范意义的洞察过程。《民法典》中的许多不确定概念难以定义，这是由于其内涵和外延的不确定性造成的，此时最恰当的方式就是对之类型化，使得法官在类型中把握，达到同案同判的效果。国内外学者对公序良俗类型进行了精心设计，但金融规章的公序良俗类型鲜有学者涉及。一般而言，金融规章主要与公共秩序相关联，不关涉善良风俗。而且，从类型的不同意义出发，可对各类型项下进行再类型化。笔者研读与分析样本案例，整理了实务中具有裁判指导意义的三种类型：金融机构内部监管规定是针对金融机构组织内部的强制性规定，不调整金融机构外部的法律关系。其中“内”强调规范对象系特定人和相关人，而非所有人。金融机构内部监管规定一般不在公序良俗的关涉范围内，因此，金融机构内部监管规定普遍不影响合同效力。研读样本案例后，金融机构内部监管一类项下可再类型化为金融机构贷款业务监管与金融机构内部事项监管，前者如金融机构贷款利率是否符合法律规定、是否在贷款规模限额内或符合有关比例的要求等。实践中的案例不在少数，例如，潍坊农村商业银行股份有限公司与张首春等金融借款合同纠纷一案，潍坊市中级人民法院二审认为，“《中国人民银行贷款通则》作为央行发布的部委规章系行业内部管理规定，并非《合同法》第52条第(5)项中的法律法规”。后者系金融机构为自身发展运营与规避经营管理风险的目的所采取的各种制度措施，比如金融机构之间股权转让案件，案涉协议书转让标的为海南赛格股权，属于金融机构的股权转让，该转让行为违反《金融机构管理规定》第39条规定，即“金融机构的增减注册资本或营运资金数额，调整股权结构及股本方式，转让股权等变更事项，应事先报经中国人民银行批准，办理变更手续”。由于该规定属于部门规章，不属于法律法规，不得作为合同无效的依据。金融市场准入监管，是指金融监管机构允许经营金融产品的金融机构进入金融市场。金融市场准入监管是金融监管的基石，主要包括机构准入、业务准入以及管理人员准入。其中属业务准入型的案例数量最多。金融机构市场准入监管项下可再类型化为金融机构基金股权代持监管和金融机构经营范围监管，前者如私募投资基金代持监管，上市公司股权代持监管，后者又可细分为禁止市场准入型和超越经营范围型。禁止市场准入型包括比特币监管、伞型信托融资融券业务监管等，以伞型信托融资融券业务监管为例，上海佳晔苌清股权投资基金管理有限公司与魏烁骥委托理财合同纠纷一案，上海金融法院二审认为，“《中国证监会通报证券公司融资融券业务开展情况》曾指出，证券公司不得以任何形式参与场外股票配资、伞形信托等活动，不得为场外股票配资、伞形信托提供数据端口等服务或便利”。该规章制定于特定的股市背景下，旨在通过规制场外股票配资、伞形信托的融资融券业务控制金融市场风险，维护正常的经济秩序。虽然该规章并非行政法规的强制性规定，但在此种金融强监管的背景下，当事人仍签订以伞形信托加杠杆《投资管理协议》，属于违反公共秩序的行为，根据《民法典》第153条第2款规定，应属无效。实务中金融机构超越经营范围型最常见的莫过于商业保理公司擅自发行理财产品案例，比如，王臻子、中汇保理公司等合同纠纷一案，深圳前海合作区法院一审认为，“涉案《认购协议》违反《加强商业保理企业监督管理的通知》第1条第(4)项规定，商业保理企业禁止通过网络借贷信息中介机构、地方各类交易场所等机构融入资金的业务。违反该规章的法律后果与直接违反《银行业监督管理法》的法律后果一致，根据《合同法》第52条第(4)项规定，该协议无效”。法官通过分析合同内容、规章目的以及违反规章的法律后果等因素综合判定合同的效力。违反金融市场准入规定的合同效力不应一概而论，统计样本案例可知，多数法官认为违反金融市场准入规定的合同无效，但不能武断地认为所有违反金融市场准入规定的合同都是无效的，实践中，法官应结合具体个案进行分析评判。金融机构资产转让监管是指国家金融监管部门规范金融机构资产转让行为，加强对金融机构资产转让交易的监督管理，维护金融安全以及投资人合法权益。实务中，金融机构资产转让监管主要集中在金融企业机构不良资产转让领域。以中阳公司与浦发银行太原分行、信达公司债权转让合同纠纷案为例，被告浦发银行太原分行与被告信达公司签订《单户债权转让协议》，将原告中阳公司涉案贷款作为不良贷款转让，违反《金融企业不良资产批量转让管理办法》第7条之规定，非按规定程序和标准认定为次级、可疑、损失类的贷款，不得作为不良资产转让。本案中，《办法》属于部门规章，但其是依据《中华人民共和国银行业监督管理法》(以下简称《办法》)明确授权制定并发布的，是对金融机构及其业务活动监督管理的规则，与《中华人民共和国银行业监督管理法》旨在加强对银行业的监督管理、保护存款人和其他客户合法权益的立法目的一致，此其一；该《办法》与相关法律法规、同位阶其他规范并未冲突，且其制定和发布亦未违反法定程序，由此，该《办法》禁止将非不良贷款作为不良资产转让的规定具有实质上的正当性与合法性，此其二；浦发银行太原分行将优质信贷资产作为不良贷款低价、折扣转让的行为，既损害不特定存款人的利益，也同时损害社会公共利益，此其三。因此，根据《合同法》第52条第(4)项规定，该协议内容损害社会公共利益，应认定合同无效。另外，法院认定金融机构转让不良资产无效的其他情形，包括金融企业非公开或未采取评估拍卖等手段处置不良资产的、金融企业对外转让经过国务院批准列入全国企业政策性关闭破产计划的国有企业债权等情形。实践中，法官须结合不良债权的可转让性、受让人的适格性、转让程序的合法性以及金融机构处置不良资产的社会危害后果，综合分析认定涉金融机构资产转让监管规章的合同效力。需要说明的是，法官在金融规章的公序良俗类型适用过程中，应区分金融规章的具体条款，不可不经论证便整体适用金融规章。今天的法律体系，已逐渐对极端的形式理性展开反思，反对至少是过分的形式理性，强调形式理性和形式理性法律应该不断“实质化”。法律适用是一个“获取与证立具体应然之法律判断”过程，在方法上形成共识是实现裁判可接受性与形成裁判共识的有效途径。虽然无法穷尽关于公序良俗的金融规章类型，但确实为法官提供了较为明晰的判断标准。此外，《合同编解释》第16条要求法官综合强制性规定的目的、保护范围、规制对象、违反后果等因素，尤其是目的因素作具体判断。需要强调的是，目的因素虽至关重要，但仅是判断合同效力的因素之一，其本身不能独立作为判断标准，需在厘清该目的后结合该强制性规定涉及的社会后果、当事人范围、履行行为等因素综合判定合同的效力。法官的裁决逻辑须严谨缜密且论证合理，同时应重视对交易法律关系的实质性、整体性审查，规范合同违背公序良俗的认定标准和裁判尺度，充分利用和挖掘公序良俗的弹性空间。法官应慎重对待金融监管规则在民商事案件中的适用，以调和国家管制与私人自治之间的抵牾。最终，那些暂时性的、不合理的类型将被实践剔除，那些合理的、契合金融市场发展规律的类型将会被保留下来，并在司法审判领域发挥着重要作用。鉴于公序良俗始终有着变动不居、难以驾驭的特征，科宾告诫人们，时代变了，公共政策也会随之而变。金融规章的公序良俗类型将一直接受专家学者的批评与检验，在实践中不断得到证实或修改，并在很长一段时间内在法院这块砧板上经受捶打。本文所述的类型解决方案虽未跳脱经验法则的窘境，但提供了法官适用公序良俗的金融规章解释方向，法官可在综合考量各项要素的基础上得出合同效力的判断结论。《民法典》时代的中国民法学，制度性研究仍是民法学研究的核心组成部分，是从事其他类型民法学研究的基础和前提，也是从事其他类型民法学研究的最终归宿。中央金融工作会议指出，持续推进我国金融事业实践创新、理论创新、制度创新，奋力开拓中国特色金融发展之路。法院解决违反金融规章的合同效力纠纷应以法律实用主义为进路，在处理规章影响合同效力的疑难案件时，法院应充分发挥司法功能，和金融监管机构形成合力，才能实现最佳的法律效果和社会效果。一方面，金融监管机构在立法层面和执法层面更加有所作为；另一方面，法院应充分发挥司法能动作用，向金融监管机构出具司法建议。诚然，真实的法律规则内容注定要受到历史的限定，而普遍意义则只能属于那种限定性形式以及它由以被把握的确定性，金融规章的公序良俗类型注定会随着金融市场发展而不断丰富和革新。3.马新彦、李东宇：合同违反政策时效力判定的裁判路径｜前沿
中国民商法律网
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