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背离招投标实质性内容的补充协议效力评判及工程造价认定

诉讼攻略 · 公众号 · · 2024-08-02 08:37

正文

作者：赵霞，南丰县人民法院党组成员、副院长

来源：江西法院

本文荣获全国法院系统2022年度优秀案例分析评选三等奖

背离招投标实质性内容的补充协议

效力评判及工程造价认定

——甲建设工程公司诉乙县景区管理服务中心

建设工程施工合同纠纷案

【内容摘要】

近年来，因政府投资类项目拖欠工程款而引发的建筑工程施工合同纠纷呈多发趋势。司法实践中，此类纠纷涉及利益主体多、争议多、专业性强、时间跨度大且与农民工工资问题休戚相关，影响社会稳定，处理难度极大。案涉工程系政府重点工程，其中的桔子餐厅已成为当地的形象工程。然而，该工程结算和竣工文件缺失等问题多年未得到解决，对政府的公信力和社会公众安全产生不良的影响。法院在案件审理过程中未机械启动司法鉴定程序，而是关注到各方需求，通过释明相关法律、司法解释的规定，分析利弊，引导当事人通过政府较为认可的江西省网上中介服务超市平台选定第三方工程造价咨询机构对工程造价进行审核。同时，法院依法明确了无效合同中可以参照适用的“与工程价款有关的约定”，通过府院联动，让财政局、审计局、监理单位、重点办等政府相关职能部门提前介入到鉴定程序中，共同提出问题、分析问题、解决问题，最终妥善化解纠纷。案件的处理结果既维护了法律的权威性，又尊重了政府职能部门行政执法审批权。

【裁判要旨】

按中标文件签订《建设工程施工合同》后，又签订背离合同实质性内容的补充协议，侵害了其他招投标人的利益，破坏招投标市场的竟争秩序，应属无效。对工程造价的认定，法院平衡了审判权和行政职能，一方面通过行使审判权，确定在合同无效前提下，工程结算应当参照适用的与工程价款的具体约定有哪些，以尊重当事人的意思自治和利润预期。另一方面为实现案结事了，确保法院生效裁判文书履行到位，法院引导当事人协商一致，选定第三方工程造价咨询机构，让行政职能部门提前介入，协助第三方机构进行工程量的核实、工程补证等工作。该案的裁判方法和思路为处理类似历史遗留的重点项目工程结算提供了可以借鉴的解决方案。

【相关法条】

《中华人民共和国招标投标法》

第四十六条第一款 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 （法释[2004]14号）

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招投标或者中标无效的。

第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

【基本案情】

2013年9月26日，原告甲建设工程公司中标了乙县景区管理服务中心发包的**乐园房屋建设工程，该工程招标控制价471318.58元，中标总造价为4285551.5元。2014年1月10日，甲建设工程公司与乙县景区管理服务中心签订《建设工程施工合同》，发包人为乙县景区管理服务中心（甲方），承包人为甲建设工程公司（乙方）。

《建设工程施工合同》由《协议书》《通用条款》《专用条款》三个文件组成，上述三个文件中约定的与案件审理有关的主要内容如下：

一、工程立项批准文号为*府办抄字[2013]378号，资金来源为财政资金。

二、开工日期为2014年1月12日，合同工期为100天，工程质量标准为合格，合同价款4285551.5元。

三、组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽商、变更等方面协议或文件视为本合同的组成部分。

四、合同价款与支付：1.合同价款及调整:招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程决算书在协议书内约定。合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变，双方可在《专用条款》内约定采用其中一种，在《专用条款》的第六条中约定本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：主要材料价格在增加10%或减少10%内不予调整，增减超出10%部分由甲、乙双方、监理、财政、审计共同签证。其他次要材料不予调整；2.在工程竣工验收合格后支付工程总价款的50%，交付使用后，一年内支付工程总价的40%，第二年支付余款；3.双方约定合同价款的其他调整因素为经招标人签证认可的市场材料价差；经设计单位发出招标人认可的设计变更；经招标人计量后签证认可的工程量变化；省、市造价部门颁发的调价系数或有关文件规定。

五、工程设计变更在《专用条款》第九条约定按《通用条款》，《通用条款》第八条约定：1.施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规划时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明；2.承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款，变更合同价款按以下方式进行：合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；合同中只有类似于变更工程价格的，可以参照类似价格变更合同价格；合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。

六、竣工验收与结算：1.除设计变更（经审计流程）、批准的现场签证（经审计流程）外，清单中的工程量一律不得调整（工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差除外）；2.承包人与发包人一致同意，《通用条款》第33.3中发包人拖欠工程款的利息改为按同期银行活期存款利率计算。但是结算时间应以发包人上级有关审核部门审定结算后开始计算，若28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行活期存款利率计算支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；3.承包人提交结算报告的时间为竣工验收后30天内，发包人批准结算报告的时间为发包人收到承包人提交的完整结算资料后75天内（其中含监理单位审核30天）审定，并及时报政府有关部门批准。

2014年12月19日，**办公室作出《**乐园项目建设第二次调度会议纪要》。根据会议纪要的内容，2015年11月20日，乙县景区管理服务中心与甲建设工程公司签订了《**乐园房屋建筑工程补充协议》，2016年1月28日，双方又签订了《**乐园房屋建筑工程施工补充协议（二）》。协议的主要内容为观必上乐园房屋建设增量工程，根据***号抄告，对增量工程进行预算审计，按预算审计价下浮10%组价签约并最终确定结算价。工程款的结算方式及其他工程要求均按原施工合同执行。

诉讼过程中，为解决增量工程变更手续不全且增量工程与中标工程有重叠等问题，经法院引导，双方当事人一致同意由乙县景区管理服务中心通过江西省网上中介服务超市选定并委托江苏新时代工程项目管理有限公司对甲建设工程公司报送的《工程决算书》进行审核。审核过程中，甲建设工程公司和乙县景区管理服务中心补充了审核所需相关材料并到承包工程施工现场实地勘验。

2022年3月15日，江苏新时代工程项目管理有限公司出具《工程造价咨询报告》，审核的结果为送审金额为14987174.97元，审定金额为11240466.32元。

另查明，2014年11月21日，甲建设工程公司向抚州市建筑勘察设计院支付设计费19，800元，该笔设计费系桔子餐厅幕墙深化设计费。

甲建设工程公司诉称： 招投标工程竣工交付使用后，甲建设工程公司向乙县景区管理服务中心递交了《工程决算书》，结算造价为14987174.97元，乙县景区管理服务中心仅支付 9720000元，尚欠5227000元及垫付的玻璃幕墙设计费19800元，故请求法院判令：一、乙县景区管理服务中心向甲建设工程公司支付工程款5227000元（含质保金）及逾期付款利息（从2016年12月30日起至2019年8月20日按照中国人民银行同期贷款利率计算，之后的逾期利息按同期全国银行间同业拆借中心每月20日公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、乙县景区管理服务中心支付甲建设工程公司垫付的设计费19800元；三、本案的诉讼费用由乙县景区管理服务中心负担。

乙县景区管理服务中心辩称： 一、甲建设工程公司工程没能通过竣工验收；二、中标合同价和二份施工补充协议价不能作为结算依据，增量工程均未经县重点工程办公室、县财政局、县审计局等项目管理部门审核，更未通过县审计局对工程的结算审计;三、施工补充协议约定的增量工程与中标合同的项目存在很多重复部分，甲建设工程公司在制作《工程决算书》时未予扣除。综上所述，案涉工程的工程造价并未最后确定，甲建设工程公司主张逾期利息损失无事实和法律依据，请求法院依法驳回甲建设工程公司诉讼请求。

【裁判结果】

江西省南丰县人民法院于2022年4月1日作出（2021）赣1023民初字第***号民事判决：一、被告乙县景区管理服务中心于本判决生效后三十日内支付原告甲建设工程公司工程款1520466.32元及利息（从2016年12月30日计算到2022年4月1日的利息为330351.09元，此后的利息以未支付工程款为基数，从2022年4月2日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际还款日止）；二、被告乙县景区管理服务中心于本判决生效后三十日内支付原告甲建设工程公司设计费19800元。

一审判决后，双方均未提起上诉，该判决已生效。

【裁判理由】

法院生效判决认为：本案的主要争议焦点有三个：一是《建设工程施工合同》及《**乐园房屋建筑工程施工补充协议》《**乐园房屋建设工程施工补充协议（二）》的合法性问题；二是甲建设工程公司已施工工程的工程造价；三是乙县景区管理服务中心是否应当支付工程款及逾期付款利息。

一、合同效力评判问题。

法院认为，就合同的合法性法院应当主动审查。《建设工程施工合同》及二份补充协议均签订于民法典实施前，且双方因履行合同产生的纠纷形成于民法典实施前，因此应当适用当时的法律、司法解释对合同效力进行评判。根据《建设工程施工合同》组成部分《协议书》第一条对工程概况描述，案涉工程资金来源为财政资金。根据《招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年第3号令）第三条第（三）项规定，案涉工程系必须进行招标的工程。

《建设工程施工合同纠纷司法解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（三）建设工程必须进行招投标而未招投标或者中标无效的。”《招标投标法》第四十六条第一款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《建设工程施工合同纠纷案件司法解释（二）》第一条第一款规定“招标人和中标人另行签订的建设工程合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”依照上述规定工程价款应为合同实质性条款之一，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的协议。

本案查明乙县景区管理服务中心和甲建设工程公司在收到《中标通知书》三十日以内按照招标文件和中标人的投标文件签订了《建设工程施工合同》，此系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并生效，对双方均具有拘束力。

但是，此后双方通过签订《**乐园房屋建筑工程施工补充协议》《**乐园房屋建设工程施工补充协议（二）》和对工程量进行了变更，二份补充协议涉及的变更工程价款标的为10701623.47元。甲建设工程公司和乙县景区管理服务中心通过签订补充协议和县政府下抄告的方式实质性改变了依据《中标通知书》签订的《建设工程施工合同》约定的工程范围、工程价款，属于《招标投标法》第四十六条第一款规定的招标人和中标人背离合同实质性内容签订的协议，该二份补充协议违反了法律和行政法规的强制性规定，违背了招标投标应当遵循的公开、公平、公正和诚实信用原则，损害了其他投标人公平参与竟争的机会，有悖招标投标活动的初衷，不具有合法性，二份补充协议无效。

二、已施工工程的工程造价问题。

法院认为，甲建设工程公司制作《工程决算书》是在2015年9月16日，而二份补充协议的签订时间分别为2015年11月20日、2016年1月28日，先有《工程决算书》，再有补充协议，且二份补充协议不具有合法性，不能作为计价依据，本院对《工程决算书》确定的工程价款不予采信。

诉讼过程中，乙县景区管理服务中心委托江苏新时代工程项目管理有限公司对甲建设工程公司施工的工程造价进行评估，评估过程中按评估机构的要求，组织了发包方、施工单位和监理进行现场勘验、工程量核对、计算、调查、补充相关施工图纸等，甲建设工程公司质证时对评估人员资质、评估程序、评估结论均未提出异议，故本院采信江苏新时代工程项目管理有限公司《工程造价咨询报告》的评估结论，即确认案涉工程的审定金额为11240466.32元。

三、发包方是否应当支付工程款及付款是否逾期，如何计算逾期付款利息问题。

法院认为，案涉工程除中标合同之外有增量工程，作为增量工程结算依据的二份补充协议属于无效合同。《合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案合同标的物系建筑工程，甲建设工程公司为施工的财产投入已物化到建设工程中，不适宜返还，因此乙县景区管理服务中心应以支付工程款的方式进行折价补偿，甲建设工程公司诉请乙县景区管理服务中心支付拖欠工程款有事实和法律依据，本院予以支持，但拖欠工程款的金额本院确认为1520466.32元（审定工程造价11240466.32元-已付工程款9720000元）。

《建设工程施工合同司法解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”庭审中，乙县景区管理服务中心认可甲建设工程公司交付建设工程的时间不晚于2016年12月30日，此时二份补充协议已经签订，《建设工程施工许可证》已经补办，具备结算支付工程款的条件，乙县景区管理服务中心拖延至今已逾六年仍未付清工程款，显然已超出合理时间，应认定为逾期支付工程款。

在长达六年多的时间内未解决工程款结算问题，如在此期间不计算工程款利息，不仅会助长无故迟延结算行为，还会对承包人造成实质性不公平。案涉工程在不晚于2016年12月30便交付乙县景区管理服务中心使用，甲建设工程公司主张从该日起，计算逾期支付工程款的利息有事实和法律依据，本院予以支持，经依法计算出截止法庭辩论终结日止的逾期付款利息为330351.09元。

【案例注解】

工程建设招投标领域，必须进行招投标的项目通常是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。实践中，因设计变更、进度计划变更、施工条件变更或者发包方提出 “新增工程”等导致建设工程的工程量或质量标准发生变化的情况非常普通。本案系因招标人和中标人按中标文件订立施工合同后通过签订补充协议的方式大幅增加工程量，导致工程结算争议大而引发的纠纷。厘清建设工程施工合同及补充协议的效力，合理认定工程造价成为审理此类案件的关键。结合本案的审理，笔者拟从以下几方面对本裁判思路和方法进行阐述：

一、按照中标文件订立施工合同后，另行签订补充协议的效力评定

合同效力认定是民商事合同案件审理的基础，合同的合法性法院应当主动审查。案涉施工合同及二份补充协议均签订于民法典实施前，且双方因履行合同产生的纠纷形成于民法典实施前，因此本案应当适用当时的法律、司法解释的相关规定对合同效力进行评判。本案查明乙县景区管理服务中心和甲建设工程公司按照中标文件签订施工合同后，边变更设计、边审批、边施工，以签订补充协议的方式对中标合同的工程量和工程价款进行了重大变更。补充协议涉及的工程造价高达10701623.47元，远超过中标合同造价4285551.5元。此时，法院需要作出两个判断：一是招标人和中标人签订的补充协议，是否“背离合同实质性内容”；二是该行为所产生的法律后果。

（一）补充协议是否属于“背离合同实质性内容”

1. 工程量和工程价款属于合同实质性内容。

《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》第31条规定“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。”2021年1月1日起施行的《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释一）》第二条亦将工程范围、建设工期、工程质量、工程价款界定为合同的实质性内容。可见，工程量和工程价款的变更属于合同实质性内容变更。

2. 工程量和工程价款变更是否应一律认定为属于“背离合同实质性内容”。

对此问题，实践中存在两种观点：一种观点认为，另行订立的补充协议对按中标文件签订的施工合同约定的工程量、工程价款等方面进行变更，应认定为“背离合同实质性内容”。另一种观点认为，另行订立的补充协议对按中标文件签订的施工合同在工程价款、工程质量和工程期限方面进行变更的，一般应认定为实质性内容不一致。但是否属于“背离合同实质性内容”还应结合该内容的变更是否足以对当事人的主要合同权利义务产生重大影响加以综合考虑，如果并不会对当事人的主要合同权利义务产生重大影响的，则并不构成“背离合同实质性内容”。

笔者赞同第二种观点。 笔者认为认定是否“背离合同实质性内容”应当回归到立法本意。《招投投标法》第四十六条的立法本意系对公正投标秩序的维护以及保障双方当事人合同利益的相对均衡稳定，故应当结合合同变更的原因、程度和导致的后果进行理性判断。客观上主要考察当事人履行合同的基础是否发生较大变化，主观上考察当事人是否存在规避招投标制度的故意。

从客观案情看，甲建设工程公司于2013年9月26日收到中标通知。2014年1月10日双方签订施工合同，合同约定的竣工日期为2014年4月22日。2014年12月19日，县委办公室通过下发会议纪要的方式决定对案涉工程边施工边走程序，并明确了变更工程内容及变更工程继续由原施工单位建设等事项，增量工程价款超过中标合同价约2.5倍。

从主观上看，根据当时适用的《**县重点项目建设管理暂行办法》第十六条的规定，500万以上的工程和500万以下的工程招投标程序不同，对投标人的资质要求亦不同，因此补充协议的合同标的远超中标合同，主观上有规避招投标制度的嫌疑。

据此，法院认为本案在按中标文件签订施工合同后，以补充协议的方式大幅变更工程量和工程价款，属于“背离合同实质性内容”。

（二）该行为所产生的法律后果

《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该条反映了法律对于另行签订背离合同实质性内容协议的否定性态度，却并未明确违反者应当承担的法律后果。

《招投标法实施条例》第五十七条规定“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”对违反该条行政法规的后果在《招投标法实施条例》第七十五条中规定为“由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。”

《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程的根据。”该条的表述是“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据 ”“并不涉及哪一份合同的效力。”

因此，上述法律、行政法规和司法解释并未直接规定“对合同实质性内容变更的协议”属无效协议。

本案审理中，需做出以下三个判断，才能准确确定合同效力：

第一，案涉合同属于必须进行招投标的合同。判断建设工程是否属于强制招投标范围，应当以当时适用的《招标投标法》《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年第3号令）为依据。在详述裁判理由时已经提及，不再赘述。案涉工程资金来源为财政资金，且属于与旅游有关的涉及社会公共利益、公众安全的项目，系必须进行招标的工程。

第二，从上述法律、行政法规和司法解释规定的内容看，对招标投标的范围、程序等做出了明确具体的规定，以规范招标投标行为，均属于效力性强制规定。

第三，从立法目的和宗旨来看，《招标投标法》《招标投标法实施条例》规定了严格的招标投标程序不仅是为了维护合同的严肃性，保护中标人、其他未中标人及社会公共利益不受侵害，更是为了确保招投标活动公开、公平、公正及诚实信用原则。如果允许招标人和中标人在经过严格的招投标程序达成了合意并签订书面合同后，另行通过签订“背离合同实质性内容”的补充协议，将损害其他招投标人的利益，破坏招投标市场的竟争秩序，甚至会成为孕育腐败的温床。

最后，在最高人民法院审理的江苏南通二建集团有限公司、天津国储置业有限公司建设工程施工合同纠纷所作出的（2019）最高法民终1093号民事判决书中对该行为持否定态度，法院认为《总包补充协议》变更了中标合同约定的工程价款支付方式，而款项支付方式系工程价款的重要内容，因此应认定《总包补充协议》构成对中标合同的实质性变更，违反了《招标投标法》第四十六条的规定，该协议无效。

笔者认为，虽然现行法律、行政法规和司法解释未对“背离合同实质性内容”内容的行为直接规定法律后果，但是结合《合同法》第五十二条的规定，可以认定违反《招标投标法》及其实施条例的行为属于违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。据此，法院认为《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并生效，对双方均具有拘束力，二份补充协议则属于无效合同。

二、合理认定工程造价

在建设工程合同纠纷中，工程结算引起的纠纷是最常见也是争议最大的纠纷类型，本案亦是因发包方对工程决算书的工程量和取价方式有较大争议而形成的。

《建设工程施工合同司法解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”2020年修正的《建工解释（一）》为与民法典保持一致，删除了该条规定，该条司法解释被民法典第793条所吸收。民法典第793条规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”对比可知，无效合同工程款的确定从“参照合同约定”变更为“参照合同关于工程价款的约定”。虽然，本案不能适用《建工解释（一）》进行裁判，但立法的变更仍为本案的解决提供了思路。

笔者认为司法鉴定的成本非常高，会增加当事人的诉讼成本，而参照合同关于工程价款的约定来进行折价则是一种经济、便捷、合理的折价方式。要妥善解决本案工程造价的认定问题，法官在审理过程中要完成以下工作，首先需要识别承包方制作的《工程决算书》是否可以直接作为认定工程造价的依据；其次，选择司法鉴定程序还是第三方评审程序确定有争议的工程价款；第三，识别可以参照适用的“关于工程价款的约定”。

（一）承包方制作的《工程决算书》可否直接参照适用

《建设工程施工合同司法解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件上结算工程价款的，应予以支持。”案涉施工合同中有类似约定，补充协议则约定“工程款的结算方式及其他工程要求均按原施工合同执行。”对此，笔者认为，承包方制作的《工程决算书》在合法性和真实性方面均存在问题，不具备参照结算的条件。理由如下：

1. 合法性有问题。《工程决算书》是以中标合同价和二份补充协议确定的工程价款为基础，自行组价而制作的，前文已详细分析补充协议背离中标合同实质内容，不具有合法性，故以此为依据制作的《工程决算书》同样不具有合法性。

2. 真实性有问题。二份补充协议签订的时间分别为2015年11月20日和2016年1月28日，而《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》记载工程的竣工日期为2015年1月9日，《工程决算书》制作的时间是2015年9月16日，从时间看工程竣工和决算在先，签订补充协议在后，不排除是为了满足《工程决算书》能通过审核而炮制合同。

3. 工程量计算有明显瑕疵。根据合同约定增量工程需要有发包方、承包方、财政、审计、监理、重点办六方签证才能认可，承包方当庭举证的工程量变更签证不全，且当事人均认可补充协议的工程量与中标合同的工程量有重合，未予扣减。如桔子餐厅玻璃幕墙工程，中标合同价为42.2万元，变更设计后增至177万元，但在编《工程制决算书》时并未扣减42.2万元。

4. 承包人未提供完整的竣工结算文件。承包人必须向发包人送达完整的竣工结算文件，包括竣工结算报告、决算书、竣工图纸、施工图、工程签证等便于发包人审核计价的材料。如提交竣工结算文件不完整，则承包人不能适用《建设工程施工合同司法解释》第二十条规定。本案审理过程中查明存在施工图和竣工图纸缺失的情况。

（二）司法鉴定程序OR社会评审程序

参照合同约定支付价款是处理合同无效，工程经竣工验收合格时，支付工程款的一项法定基本原则。通常情况下，应当参照合同约定来支付工程款。但是，对此原则的适用不能过于僵化，而是应当结合案件的具体情况加以具体处理。如出现建设工程的设计出现大规模修改变化而导致的改变工程量，使其增减较大，从而无法参照合同约定计算工程价款时，就要根据案件具体情况委托有资质的中介机构通过评估鉴定的方式来认定建设工程的工程价款，本案即属此种情况。

司法实践中，当对工程价款存在争议的情况下，审判人员通常会先考虑组织工程造价的司法鉴定。本案在审理过程中未优先选择司法鉴定，而是根据本案具体案情，引导当事人经协商一致，从江西省中介超市选择第三方社会审计机构审核工程造价。之所以如此选择是基于以下考量：

1. 地方政府对招标重点建设项目一般会有地方性规定，径行选择司法鉴定程序，并据此作出裁判可能会在生效裁判文书执行过程中产生障碍。如某基层法院审理的一起建设工程施工合同纠纷，法院的裁判结果与行政性文件规定不一致且未及时解释，致使政府有关部门对判决不理解，判决书在执行过程中遇到阻力。中级人民法院就此给出审判指导意见，要求全市法院在办案过程要充分发挥司法职能作用，避免就案办案、机械办案，不断增进司法与行政的良性互动，依法妥善处理此类案件。

2.《**县重点项目建设暂行办法》对项目竣工与结算规定了专门的程序，如该办法第四十二条规定“项目竣工验收后，施工方要认真组织有资质的人员编制工程结算书，并送交业主单位，然后由业主单位审核、确认施工方须提供的工程结算书和招标文件、投标文件、隐蔽工程、工程变更、现场签证和合同、验收等有关资料，依据招标文件、投标文件、工程合同和我县的有关规定，送审计局进行决算审计。参与决算审计的人员必须在审核的结算书上签字。”第四十七条规定“项目竣工决算后，项目业主单位在七个工作日内将相关资金拨付资料整理成册后交一份重点办备案，其余档案资料整理后及时移送档案局管理。”

本案之所以历经六年多仍无法完成工程结算，就是因为承包方在提交《工程决算书》时未能提交上述有关资料。在司法鉴定程序下，无法弥补上述缺失。即使案件审结，但如果不解决工程档案资料缺失的问题，仍无法案结事了。

工程价款结算由第三方审计，是指施工合同履行完毕后，由承发包双方以外的第三人进行审计，并以审计结论作为确定工程价款的依据。根据审计主体的不同，可以将第三方审计分为行政审计与社会审计。

2008年，最高人民法院民一庭作出的《关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》（【2008】民一他字第4号）的观点是：“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。”据此可以明确行政审计适用的前提是承发包双方明确约定以行政审计结论作为结算依据的情况下，才能按照行政审计结论确定工程价款。案涉施工合同中未明确约定以国家审计机关的审计结论作为结算依据，且因为竣工结算材料的缺失，行政审计无法开展，否则工程结算不会在长达六年多的时间内未能解决，故本案不宜选择行政审计。

实务中，法官通过向当事人释明利弊，引导当事人同意通过江西省网上中介超市选择第三方工程造价咨询机构来确定工程价款。江西省网上中介超市是依据江西省政府办下发的《江西省网上中介服务超市管理暂行办法》（赣府厅发【2020】30号），按照“一个平台、全省共用，一地入驻、全省通行，一处失信、全省受限，一体管理”的原则建设的。为项目业主购买中介服务、中介服务机构承接业务、行业主管部门实施分类监管提供信息化服务和信用管理的综合性平台。选取方式有随机选取、竞价选取和直接选取。咨询机构的资质和信用本身已经过了平台筛选，本案又采取随机选取的方式确定第三方工程造价咨询机构，其中立性有保障。

（三）识别可以在鉴定程序中应参照适用的关于工程价款的约定

第三方工程造价咨询机构选定后，法院还应识别鉴定程序中需要参照以适用的“关于工程价款约定”。本案中标合同合法有效，且属固定价格合同。《建设工程施工合同司法解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”根据上述司法解释的规定，中标合同项下的工程本无需进行鉴定，按固定价格结算即可。但是，因补充协议对中标合同的工程范围进行了大量变更，且计价依据有争议，导致仍需通过社会评审的方式确定工程造价。

背离招投标实质性内容的补充协议效力评判及工程造价认定

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