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No.1384 玛莎·纳斯邦 | 保护公民免于羞耻(上)

三会学坊  · 公众号  ·  · 2020-02-22 08:00

正文

Martha C. Nussbaum    

本文选自[美]玛莎·纳斯邦:《逃避人性:恶心、羞耻与法律》,方佳俊译,商周出版2007年版,第415-467页。本次推送的是上半部分,下半部分将于下周六继续推送,请读者关注。





保护公民免于羞耻 

(上)



 | 玛莎·纳斯邦 

| 方佳俊 







      藉由必需品我了解到,不只维生所不可或缺的日常用品,还包括一国的风俗,均会导致可敬的人们……在缺乏它们时不感到光彩。譬如,一件亚麻衫,严格说来 并非生活所必需。我想,希腊人与罗马人都活得很舒适 ,尽管他们没有亚麻。但是 现在,在欧洲绝大部分重要地区,一位可敬的劳工如果没有穿著亚麻衫就出现在公共场合,那他会觉得很羞耻。……同样地,风俗也让皮鞋成为英国的生活必需品。可敬但最贫穷的人,不分男女,如果出现在公共场合却没穿著皮鞋,也会感到很羞耻。


——亚当·斯密,《国富论》,V.ii.k.3



      承担失业之名是多么困苦与屈辱。当我们出门时,我的眼睛只敢望着下边,因为我觉得自己完全是低等的。当我走上街时,我觉得自己被千夫所指,似乎比不上任何普通公民。我本能地不想见到任何人。


——引自高夫曼,《污名》



      没有法院曾经主张或模糊地暗示过:盲人可以在早上起床,帮忙小孩准备上学,向太太道别,然后走到街上,搭公车去上班,不用狗、拐杖或向导,如果这 是他的习惯或偏好。偶尔摸摸树、踩踩人行道,以坚定的步伐、在理所当然的气氛下前进,并且知道他是属于公民的一份子,透过他缴的税,街道能够开设而且维持合理的安全,他与别人共享这个世界,他也有权利生活于此。


——雅克布斯·谭布洛克,

《活在世界 的权利:身心障碍者与侵权行为法》





I创造援助环境


我已经说过,法律必须拒绝参与对弱势人活团体的主动污名化。然而,一个端正的社会必须做得更多,找寻透过法律保护其成员的尊严,使之免于羞耻与污名的各种方法。对任何端正的社会而言,这点是非常基本的目的,是以在许多不同的方向上引导我们。保障宗教与良心自由的法律;保护公民免于恣意搜索与扣押的法律;反对残忍与贬抑性刑罚的法律;反对职场妇女性骚扰的法律;反对强暴的法律,以及尊重妇女尊严的执行程序;反对诽谤(包括书面和口头)的法律——所有这些法律,当然还有多,都扮演着重要的角色,能使社会据以保护人类的尊严。它们能创造一个援助的环境,使公民免于羞耻与污名的生活。本章我将只抽样研究上述相关议题。首先,我将简短地说明在提供免于羞耻之共同生活的机会中社会福利体系所扮演的角色。第二,我将探讨反歧视法律,以及反憎恨及偏见犯罪的法律。第三,我将研究法律保障个人隐私的一些面向。最后,我将探讨在当代美国社会中污名的核心所在,亦即身心障碍者,以及最近一些试图保障身心障碍者不受到羞耻之伤害的法律改革。



II.羞耻与体面的生活水准


在所有社会里,最受污名化的生活条件,无非是贫穷。穷人一向遭人回避和羞辱,被视为懒惰、缺陷、低价值的。或许在美国尤其如此,因为美国人大都相信,贫穷就是懒惰与缺乏意志力的证据,如果加上失业或低学历,就会更加恶化。而且污名会扩及整个家庭。一旦小孩就学,则有无数的方式标明他们的财富或贫困,譬如他们所穿的衣服、午餐盒里带的食物、他们的口音、放学后带同学回去的家。亚当·斯密沉痛地主张,贫穷有一个绝对的面向:缺乏生活必需品,如食物、遮风避雨的处所、健康照护。但是贫穷还有一个比较性的社会面向:一个人,尽管已经得到适当的营养与居住,仍然可能缺乏一些东西,而这些东西是他所处的社会体面之生活水准的社会定义之一,譬如亚当·斯密那时的亚麻衫与皮鞋,或我们现今社会里的个人电脑(或许)。


虽然本书最多只能稍微提及这个庞大的主题,但没提可能更是种失策,因为无法适当地处理此问题,或许也是今天在美国造成羞耻与污名的主要原因。


社会有许多理由去关切为全体公民确保体面之生活水准的问题,因为生命、健康、教育机会、有意义的工作、发展心智能力的合理机会,都具有内在的重要性。我曾经在其他地方处理这些问题,主张最低限度的正义与端正的社会,必需为其全体公民提供某些关键的机会或“能力”,而且至少要有最低限度的量。然而,为了本章论证的目的,我将只集中在我的能力清单之一:“拥有自尊与不受屈辱的社会基础;一个人能够被视为拥有尊严、价值与他人均等的人。”而这项能力应如何确保?在确保的途中,社会与经济权利的一般政策又必须扮演何种角色?


如果儿童的成长缺乏适当的养分、健康照护或居住,则这项能力的最低程度就没有获得确保。这几点在每个社会里都是生活的必需品;而在今天的美国,还有其他必要条件扮演斯密所说的亚麻衫:为了使个人的社会地位没有 污名,它们是必要的。在这些必要条件中,特别重要的是免费的初等与中等义务教育,加上以机会均等为基础的高等教育。在我们的社会里,就业也是一样重要,至少对成年男性而言。虽然在有些社会(如古希腊)里,无业者的阶级比有业者高,他们认为为糊口而工作是较低下的,然而我们的社会就如高夫曼的例子所示,失业者觉得自己是羞耻的,被迫躲避别人的羞辱眼光。


污名也有较为地区化的比较性层面:譬如,在某个特定学校里,一个人可能 只因为没有其他富裕的或受欢迎的学生所穿的昂贵服装,就受到污名化。然而,就我在此处的论证目的而言,我应该将这种较高层级的比较性羞耻放在一边,重点放在斯密所说的那种维持公民生活的程度——作为一个价值与人人均等的公民,能够出现在公共场合而不会感到羞耻的最低需求。


美国渐渐扩大的经济与教育不平等,导致许多美国人仅仅因为贫穷就过着羞耻的生活。他们的贫穷问题包括:缺乏适当的健康照护、适当的教育机会、适当的居住以及失业。事实上,创造低成本而且不会被污名化的住家,这项挑战是个广大且迷人的课题,本身就可以写成一本书。大多数美国市镇还没有适当地回应这项挑战。我在第五章曾经讨论过芭芭拉·爱伦笍希的《锱铢必较》,当中显示许多贫穷劳工被迫付钱住在脏乱且会被污名化的房子里,譬如便宜的汽车旅馆房间,仅因他们无法存够租房子的钱。同时,公共营造的国民住宅,本意是为穷人提供适当与尊重的居住环境,现在却将所有住在里面的人污名化了。可见免于羞耻的住家,今后十年内都是我们的社会所必须面对的重大挑战之一。


人类尊严与支持基本需求之间的关系,已经在许多现代宪法传统中,包括南非与印度。举例来说,印度的宪法规定,未经正当程序,不得剥夺公民之生命与自由(类比我国的第十四增修条款),而他们将生命理解为拥有人类尊严的生命,并非只是生命本身;因此,剥夺流浪汉身边的物品,曾经被判定为违反宪法规定。南非更加积极,在许多重大案件里承认了体面住家的权利。两国也将接受免费与适当之初等与中等教育的权利入宪,成为基本权利之一。更广泛来看,国际人权运动现在已经承认社会与经济权利的重要性,足与政治和公民权利分庭抗礼。事实上,这两批权利之间的区别或许已经无法维持下去了,因为政治与公民权利须有必要的社会和经济上的前提条件。一个严重缺乏营养与健康照护的人,无法作为一个平等的人而参与政治。一个文盲不太可能有能力为了实现政治与公民权利而求助警察或使用法院。


人类尊严有其经济要件的想法,对于美国的思想传统而言并非异端。罗斯福的“第二权利法”重点在于提供全体公民重要的物质福祉,林顿·詹森的“伟大社会”亦然。其次,在詹森时代,法院开始认为这些权利之中有些权利应受宪法保护。1970年,大法官威廉·布瑞南为Goldberg V.Kelly一案写了一篇值得纪念的意见书,而本案建立了福利权布克未经听证即行删减的原则:


建国伊始,吾国向来之基本使命,即为促进领域内人民之尊严与福祉。吾人均已承认造成贫穷之力量,非穷人本身所能控制。……福利,藉由满足维生所需之基本需求,有助于带给穷人可得利用之机会,使与他人相同,得以有意义之方式参与社群之生活。……于是,公共援助并非单纯慈善,而是“为吾人及后代提升普遍福利、确保自由福祉”之手段。

               

值得注意的是,布瑞南的论证是诉诸人类尊严与福祉的理念。他承认贫穷不只是剥夺,而且是贬抑。在他的时代,联邦最高法院似乎渐渐承认宪法保障穷人的一些经济权利。布瑞南大法官显然有兴趣为其中一些权利赋予宪法保护,而所有经济权利原本当然是广泛受到多数人的立法所保障的,即使有不平等之处。


对经济权利赋予完全的宪法承认,视之为人类尊严的固有成分,这件事病没有发生。“雷根革命”改变了宪法学的方向。同时,对福利权的立法保障则日渐败退。州政府实验不同的福利政策,当然是正当甚至可欲的,但是更麻烦的问题却迫在眉睫:美国人背弃了对于尊严与福祉的“基本使命”,而那是布瑞南曾经可信地主张是我们传统的核心。不同于布瑞南,我们似乎开始认为贫穷是穷人自找的。


失业,在写本书时日益严重的问题,与贫穷有密切关系,但与贫穷不同。一些有宽广社会安全网的国家也不能保证完全就业。(譬如在芬兰即是如此,芬兰的经济状况良好,然而可做的工作,以电信科技部门为例,却非劳力密集型的。)的确,这个问题有多大,某种程度上要看社会脉络;如果失业不会被污名化,则失业的男人或女人可以利用社会津贴继续接受教育,而且仍然是个完全平等的公民。然而,在大多数现代社会里,失业是会被污名化的。其次,许多开放给穷人的各种工作也是如此,譬如家庭帮佣与其他种类的低薪工作。即使某种工作并不会像这样被污名化,如同爱伦笍希所清楚表示的,也可能涉及贬抑与非人的对待,还包括对健康与福祉的危险,这些都会破坏劳工想要过尊严生活的尝试。因此,对于任何想自己端正的社会而言,提供工作与工作的人性化也是当务之急。


我说过,这些议题对本书的政策取向而言太过庞大,但是忽略它们是很荒谬的。同样地,忽略我们这个富国对于他国穷人的责任,也是一样荒谬。世界上有无数的人正遭受饥饿、营养不良、缺乏教育、缺乏医疗照护等问题折磨,而联合国及其富裕的法人组织为减轻这些苦难,还有很多事得做。本书之所以从国内的角度来研究羞耻与污名的问题,很大程度是因为它的重点在法律。然而,当我们思考公共政策如何保护人类免于污名化的生命时,超越国界的正义问题也是我在别处的工作重心,不得不触及。.


人们可能会说,当我们对自己的公民都做得不够时,还去想到别国的穷人,实在很可笑。但是,若按亲疏远近来处理问题,先在我们内部尝试创造完美社会,把我们对世界公民的责任放在一边,似乎是本末倒置的做法。美国企业每天在其他国家做生意,并且严重影响他国人民的福祉、机会与医疗照护。譬如艾滋病这个现今让生命污名化的重要原因,如果直到我国拥有完美的医疗照护之前,我们都不想处理全球性艾滋病危机,这实在非常说不过去。这两个议题大体上是各自独立的,而且花在处理全球性艾滋病危机的钱(譬如出自药商的),并不会排挤到处理国内医疗照护的经费。其次,即使不像我们这么繁荣的其他国家,也能够贡献比我们多的预算在救助外国上面,却不会因此无法处理他们国内资源部平等问题。既然我们所思考的世界,是一个所有人都应该有机会尊严地活着的世界,那么我们应该将前述所有的问题都放到桌面上来谈。



III.反歧视及憎恨犯罪


现在,让我们回到一些范围较窄的议题上,也是我们向来所注意的:要如何运用特定种类的法律改革来保护弱势的少数人免于污名?在第五章,我主张过,如果法律的首要目的或影响是将不受欢迎的少数人污名化,则我们不应该制定这种法律,即使制定了也应该将之废除。而保护这些团体的社会使命又应该延伸到多远?这是个庞大的问题,会引起复杂的争议,不论是法律的或是道德的,而且超出本书所处理的范围。那么,就让我藉着回到第五章所关心的两个问题,来向各位展示我的论证所指引的方向。这两个问题是:保护犯的个体权利免于受到侵犯,以及保护男同志与女同志免于羞耻。


第一个问题我在第五章讨论游荡法时提过:有关一些常见的被告权利,我还有一些主张要加到第五章的辩护上。如同我在第五章的讨论,罪犯与嫌犯渐渐赢得一连串的保障以对抗警察权力的滥用,而且这些保障不应受到腐蚀,不论是透过新的法律(如芝加哥游荡法),或是缓慢地破坏像“米兰达”警语(获得律师的有效协助等权利)这样的保障。对于这些保障的坚持就是保护少数族群的重要方式,能使他们免于将种族与犯罪连结在一起的社会污名化所施加的伤害。


在这个领域中,目前收到公众密集关注的问题是种族特征剖绘。当然,为了搜查罪犯,执法官员在很多方面都使用罪犯特征剖绘,譬如由心理学专家剖绘连续杀人犯的作案手法,以缩小警方搜查的人口范围。这种剖绘是毋须反对的,因为它是在犯罪发生后,向过去逆推的。比较成问题的是在犯罪发生或被发现之前的剖绘,它使用其他特征来代替(所断定的)犯罪意图或行为。在一些案例中,国家安全的利益强烈支持了这类政策。因此,在缺少时间和金钱进行全面机场安检的情况下,出现了一些支持为阿拉伯人活阿裔美国人做特征剖绘的主张。即使如此,这种政策仍然不公平地污名化了一个团体所有成员,可能还会鼓励警察或机场安检人员恶劣对待这些人,传达出他们并不是平等公民(或访客)的讯息。因此,即使在这类案例里,我还是反对这样的特征剖绘。更清楚地讲,利用种族来代替对于犯罪本身的侦查,这是一种本质上应该反对而且不智的政策,如同因为嫌犯的种族而发动交通拦检与车辆搜索。当然,为了将资源聪明地用在刀口上,在搜查毒品时,警方必须从事某种特征剖绘,譬如搜索老年人的车可能经证明是浪费资源。以年龄或者车辆种类来做特征剖绘,或许不会引起严重的公正性问题。然而,当特征剖绘涉及现存的社会污名时,严重的公正性问题就发生了。


将黑人男性污名化为罪犯是美国种族主义最丑恶、最有害的面向,与我在第五章讨论的剥夺重罪犯公民权的种族倾向密切相关。黑人知识领袖,从康乃尔·威斯特到布连特·史戴波斯都生动地描述过被社会直接视为罪犯所带来的孤立与痛苦,例如威斯特曾经穿着西装站在路上却招不到计程车。历史上,这种污名化也曾经造成严重的伤害,如私刑、审判不公、就业歧视。如果我们的社会要走上正义与瑞睿智的种族和谐道路,则种族特征剖绘正是个很愚蠢的政策,就是就警方资源的使用而言是很有效率。况且,也没有具说服力的证据证明这种效率。种族特征剖绘或许本质上也是不公正的,因为它基于种族而否定了人在法律之前的重要平等权。


现在,让我们思考保护男同志与女同志免于公共污名的问题。在这个问题上,最近我们的社会采取了两种除弊措施:反歧视法律与憎恨犯罪法。在这两个领域,自由社会所遭遇的挑战是要如何保卫弱势,又不会侵犯反对自由主义人士的言论自由。各式各样的社群主义者也可以支持保护弱势的法律,而不必面临理念上的拉锯,因为在某种程度上,他们缺乏自由主义者那种对个体自由的深刻使命,尤其对思想、言论与表现自由不若自由主义者那么坚持。反之,自由主义者既保护被憎恨的人,也保护发表憎恨言论的人——在某些限制下。


对于言论自由,没有人是持绝对保障的立场。人们广泛同意要把许多言论形式入罪化,譬如黑函(勒索)、恐嚇、伪证、贿赂、无执照的医疗建议、不实广告。大多数商业言论或许多艺术言论则处于灰色地带;对于这些言论形式是否以及何时受到宪法第一增修条款所保障,有大量的争论。即使是政治言论,我们的社会也不总是同意富裕广泛的第一增修条款保障。1918年,当尤金·戴布斯因为煽动群众拒绝为第一次世界大战服役入狱时,联邦最高法院才判定,战时的政治异议言论不受第一增修条款保障。现在我们已经改变观点,主张这种言论正是第一增修条款想要保障的那种典型。无论人们对第一增修条款的确切解释与理据所持的立场差异多大,无论人们对保障各种商业和艺术言论所持的立场差异多大,值得反对的、不受欢迎的政治言论仍然处于第一增修条款所保障的核心,这件事并没有多大的分歧。无论如何,今天的自由主义者倾向主张强烈的第一增修条款保障,广泛适用在所有的政治言论,以及至少大多数艺术言论上。自由主义者也赋予结社自由高度的重要性,但在处理歧视问题时,结社自由可能会产生争议;当社团或团体想要排除他们不喜欢其行为或观点的人,就与非歧视的主张产生冲突。


对于言论自由与结社自由这两个重要的价值,反歧视的法律似乎不成问题,至少到某种程度上。就如同我们的国家对于少数族群与女人的保障,以类似的方式保护男同志与女同志免于就业及居住的歧视,并不会如想象中妨碍种族主义者、性别歧视者、恐同性恋者的政治言论表现。因此,当婚姻防卫法还在争论的同时,参议院爱德华·甘乃迪提出的就业歧视方案,将性取向列入禁止歧视的理由之一,乃是合乎逻辑与必要的一步,但好几年了仍未通过这项法案,实为国耻。


反歧视是个非常复杂的议题,而且是持续会发生争议的领域,尤其在宗教领域上:对于一般禁止的歧视理由,如种族、性别、性取向等,宗教应该豁免到什么程度?(就业歧视法案豁免了宗教组织、宗教组织所控制的教育机构、小型公司、私人社团与军队。丹佛市的反歧视法也容许宗教豁免,但本法仍被科罗拉多州的第二增修条款所反对。)我们整个国家还没有把反歧视法的豁免问题理清楚,正则参差不齐。(譬如,鲍伯琼斯大学这所宗教学校因为反对异族约会的校规而失去免税资格,然而一些宗教大学虽有法令规定校长必须是特定教会之男性成员,却还享有免税资格。)在涉及性取向的问题时,显然我们的公共辩论还停留 在非常原始的层次 ,比不上种族与性别的辩论。像这种明确的问题,如房东是否有权以性取向为理由拒绝同志房客,我们都还无法解决,更别说宗教机构可以用这种理由当作雇佣上的歧视与获得利益到什么程度的问题。


最近联邦最高法院针对美国童子军一案的判决,清楚显示出结社自由的自由主义价值与反歧视的自由主义价值两者之间的紧张关系。本案中,结社自由胜出,不过部分原因是法院将美国童子军理解为私人社团,而非公共服务设施;然而这个判断可能是错的。在这些领域里仍有许多困难我们必须努力应付。无论如何,大体上有关性取向的反歧视政策,在就业与公共服务设施方面,显然至少在道德上是平等保护之观念所要求的(或许在宪法上亦然),而男同志与女同志也应该得到目前少数族群、女人与身心障碍人士所享有的同类保障。


如同我在第五章所主张过的,对男同志与女同志的歧视和对女人的歧视有强烈的关联。它也与性别角色为基础的歧视有密切关系,不过这个问题少有深入研究。人们可能因为偏离性别角色的行为而被污名化和歧视:穿着太“男性化”的女性、太“柔弱”(女性化)的男性。我们的法律文化向来挥之不去的问题,就是如何处理那些表面上不同于全然以生理性别为基础的歧视,但其实际上显然是基于性别之刻板印象而为的歧视。这种性别角色歧视与其他两种歧视(针对女人的性别歧视与对同性恋的歧视)有某种程度的关联。因为一个男人行事娘娘腔,所以把他炒鱿鱼,形同在贬抑女性的性质,也可能是在抨击他的性取向。告诫一个女人要表现得更像个女人,则是一种将性别角色具体化的方式,而这种方式似乎与女人地位的低劣与贬抑相关,尽管这个关联还不是很明显。最后,叫一个女人做事要有男子气概,也显示出只有统治者的特质才有价值,如同要求一个黑人做事方式要像个“白人”。


若无法以工作相关之必要性加以正当化,所有前述的要求都是有问题的。目前这点已经得到广泛接受,如同知名的Price Waterhouse  vHopkins判决所示,联邦最高法院认定会计师事务所告诫女性应征者的走路方式与穿着必须“更女性化”,这是不可容许的性别刻板印象。尚有争议的是:现行法到底涵盖了多少这些形式的歧视,是否需要一个抑制性别角色歧视的新法来处理它们。近来有一部杰出的分析作品,出自法学家玛丽·安妮·凯丝,她主张事实上现行法已经涵盖了所有这些歧视。要求员工的性别角色与他们的性别一致,而理由仅是为了这种一致性,“已经违背(民权法)第七章的明白文义,也违背了联邦最高法院所描述及禁止的性别刻板印象。这是一种不可容许的差别待遇。”她也主张,基于性别角色特质的“绝对类型”歧视亦然,譬如要求某种工作的所有员工,不分男女,都要能表现出约定俗成的男性特质。


另一个与性取向歧视有密切关系的问题,高夫曼称之为“掩饰”,最近吉野健司在一篇细详的法学文章里也讨论过。即使男同志与女同志受雇时,雇主知道他们的性取向,他们还是可能面临一些细微的要求,要他们不可“夸耀”自己的性取向。通常对于异性恋者不会有这样的要求,但有时对于黑人的非正式要求则和此很类似,亦即,要黑人仿效统治者所属之种族的行为,减少在大众心目中他们所属之种族的特征。这些要求就是污名化的各种面向;以羞辱的方式强迫弱势团体达成这些要求。女同志母亲可能会发现,只要她提到自己的伴侣,或是带她参加校园活动,就会危及她小孩在学校的地位,即使校方明明知道她是女同志。出柜的男同志也可能得到高级职位,但代价是不得带她的伴侣出席公开宴会,或者透露出哪个人是他的伴侣。高夫曼拿盲人学戴墨镜来比喻这些案例:盲人带墨镜是因为盲人知道别人不想看到他们的眼睛。当然,不是所有的无动于衷和麻木不仁都应该被法律所规制,但是如果雇主真的以这种“掩饰”作为条件,而且只要求男同志,而不要求“正直人”(非同性恋),则构成一种歧视,或许就应该以反歧视法律规制之。


在第五章,我分析了我收到的那封信,当中对于憎恨犯罪之立法的日渐普及表达了焦虑;这类法律乃是对于种族偏见、性别角色偏见以及一些性取向偏见的犯罪加重处罚,而引起了复杂的问题。一方面,毫无疑问,男同志与女同志现今不断受到暴力的威胁,急需保护。但警察通常不愿意执行既存法律,他们反而更常站在暴力加害者那边,分享恐同性恋的情感。另一方面,有人可能会主张说,比起像憎恨同胞兄弟而为的类似犯罪,处罚基于种族、性别或性取向的憎恨犯罪却严厉许多,形同惩罚不受欢迎的政治意见。因为这两类犯罪行为的差异只在于动机的性质,而动机的显著差异就是后者含有政治意见。


这种反驳并不能说服我。法律在所有的层面都已经表现出保护弱势公民的使命,对掠夺弱势着的人加以特别严厉的惩罚。譬如勒索,依照联邦量刑准据,如果是施加于“非常脆弱的被害人”身上,则应科以较重的刑罚。在一份非常有趣的意见书中,理察·波斯纳法官有力地论证了美国的同性恋即属这个范畴。基于憎恨弱势团体的动机而做出攻击或杀害的行为,不但与上述情形相关也相似,因为加害人是以犯罪的方式挑选非常脆弱的被害人加以伤害。憎恨犯罪的立法只是像联邦量刑准据对待勒索犯那般,规定加害人应该在量刑时科以加重之变更。


我认为,我们也不应该接受这样的主张,亦即认为前述被惩罚的动机是应受保护的政治言论。消灭某人的愿望当然有其认知内涵:这个人不应该存在,或应该承受痛苦。我们不应该藉着否认情感可能或的确拥有认知内涵,而想躲避这个问题。然而,一个人写小册子,说同志都该受苦,甚至说憎恨犯罪不该被遏止(像我所收到的那封信),这些事与一个人出门然后真的犯下这类的犯罪,两者之间有极大的差异。这个差异显示了两种人在情感动机上的认知内涵。写信给我的人表现了憎恨,但是没有犯罪意图的证据,因此他的言论是受到保护的,此外也没有什么应受惩罚的事。然而憎恨犯罪的行为,除了政治意见之外,还有犯罪意图:一种以憎恨为基础、从内心导向行为的犯罪主观要素,远远超出小册子里受保护意见的内容。被惩罚的是一种特定的犯罪意图,而不是一种特定的意见。联邦最高法院也是采用类似的推理,主张给憎恨犯罪加重处罚。


当然,这里的区分并不容易做到,也不应该不太容易做到。许多国家的确规范明显属政治性的憎恨言论,譬如在德国,人们不得散播反犹太人的文件资料,而已憎恨为路线所组织的政党也是违法的。鉴于过去的历史,可以想见德国对于政治言论所采取的态度要比美国(直到最近)来得严格。然而,即使德国也不主张将写作反犹手册的行为入罪化,防止它们的流转已经足够。因此,以传统方式来了解,我们可以同意,刑事定罪的必要条件即是犯罪行为。憎恨犯罪立法的拥护者 所要求的是,较之于为了钱、猜忌或其他动机而伤人的意图,我们要讲伤害被污名化之团体成员的意图挑出来,加以更严厉的惩治。这样的要求并非是以不可接受的方式处罚言论。


有人可能会问,到底憎恨犯罪的立法事实上达成了什么?反对者可能会说,如果真正的问题是现行法的执法不力,则制定较为严厉的法律很难说是解决问题的正确方式。当然,这个反驳与我刚刚拒绝的言论自由论证很不一样。但我认为它一样会失败。在开始实验这类法律之前,我们很难下断言,不过我认为对憎恨犯罪科以特别严厉的刑罚,可能会有很好的威嚇效果。伤害男同志与女同志的罪犯,大体上并非忠贞的亡命之徒,会为了他们反对“同志计谋”的信条而甘愿赴死。反而,如同盖瑞·大卫·康史托克对于反同志之暴力的广泛研究所示,他们绝大部分是年轻的男性闹事者,并没有特定的政治目的,只是想痛打一个警察可能不想保护的人。他们挑上男同志,只是因为他是男同志,然后就基于这样的意识犯下憎恨犯罪,他们并非深刻地信奉要消灭同志的信条。如果他们知道社会将会严肃看待此事,则他们(至少大部分人)或许会去做点别的事。其次,如果一个 社会明白表示说我们这个社会不容忍这类的犯罪,这将造成更广泛的效果:这是一个肯定男同志与女同志公民也拥有平等尊严的方式,也宣示了让他们在法律中得享完全平等的使命。在我们长久对这种犯罪冷漠以对之后,表达这样的陈述似乎是适当的行为。








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