言论自由是一种基本权利吗？

文丨战小锤

本文转自公众号 战小锤

特推封川普，不谈好不好、为什么这么做，仅谈推特是否有权这么做，目前见到的反对意见主要有下面三点：

1、没有产权观念，就是反对。

2、推特垄断了发表言论的渠道，提供公共品，不是权力胜似权力，应该公有化而不能参照私有产权处理。

这两点略过不表。

3、言论自由是一种基本权利，其他权利不应当与其冲突。

对这一点，朱海就老师提出了一个更具体的观点：

私有产权是由各种正当性规则构成的，而保障言论自由是人在形成社会的过程中一个很重要的正当性规则。人们可能认识不到其重要性，但最好能认识到其重要性。

西班牙街头艺术家 Borondo 有一个作品《三代人》反映了没有言论自由的结果：「上一代如果捂住了这一代的嘴巴 ，那么这一代就会捂住下一代的眼睛。」

言论自由很重要。

但是，是不是一种基本权利呢？

首先我们要明确，言论自由具体是指什么，为什么会超出（我所以为的）普通的权利。

比如，人可以发表言论、人不能因言获罪，这没有超出普通的权利，也不需要靠使用其他人财产的特殊权利来实现。

特推封川普，显然没有阻止川普继续用别的方式发表言论，但是会有些不便。如果只是要发表言论，没有超出普通权利的范围。

所以，海就老师所说的言论自由应该是指（1）对于某些言论，必须能（2）以比较低成本和快捷地（3）让某些特定的人或多少数量的人接收到。

由于平台恰好能实现这些目的，所以平台必须被用于这些目的。用户可以自己拉黑川普，但是平台不能封号，平台主人不能决定如何使用自己的财产。

这样就超出了普通的权利。

这和我所理解的财产权（或叫做产权、私有产权、权利）有很大的差别。下面做一些对比，两个相同点两个不同点。

相同点：

1、财产权是行动权，权利的物理边界不是根据物，而是根据行动的目的来划分。否则也无法清楚知道物理边界。

比如你开垦一地是为了种田，其他人未经你的允许不能在田地上骑马，因为那会妨碍你种田，但是你自己可以在田地上骑马。很多年后有了飞机，但是天上的飞机不会妨碍地上种田，所以田地的产权不包括天空，也无权反对飞机飞过。

2、权利的边界不仅在物理上划分，还要在用途上划分。

比如在你开垦这块地之前，一直有人经过这里，那么你无权禁止他们以后也经过这里。你可以在开垦田地的时候给他们留一条路。

不同点：

1、如何判断权利属于谁。

我所理解的权利，是根据先占先得、互不侵犯的原则确认。物理上和用途上都是。

在海就老师看来，即使一个人先占了某物，无论如何，某些用途的权利他无法获得。

举两个例子。

（1）不能拿刀杀人，某些情况下也不能拿刀指着人。

海就老师认为这是限制了刀的用途。

我认为杀人侵犯了对方身体的权利，而与刀的产权无关。刀的权利是完整的。

某些情况下拿刀指着人会让人认为你打算杀他，作为一种真实的威胁，对方可以采取措施自卫。但是另一些情况下拿刀指着人不是威胁。侵权的是杀人和威胁杀人，而不是如何使用刀。

我所理解的权利，基本权利（如果是合约，可以有各种复杂形式，但是合约约定的权利只能来自于基本权利）是某人拥有某一财产（比如刀）的全部相关用途的权利，除非侵犯其他人对另一财产（比如身体）的权利，或者侵犯其他人对同一财产（比如刀，比如上面说的田地的通行权）先占的权利。

海就老师理解的权利，基本权利是某人只拥有某一财产（比如刀）的某些用途的权利，如果他选择了其他用途，就构成侵权。并且，这里不涉及其他人对另一财产（比如身体）的权利。

（2）平台的封号权利。

在我看来，平台的产权人先占了平台的资产，他原本就有权不给别人使用。如果封号没有侵犯任何人对任何物的权利，就不是侵权。

在海就老师看来，即使平台的产权人先占了平台的资产，在不违约的情况下他也没有权利封号，必须给后来才登场的用户使用。

那么，谁有封号这个用途的权利？

如果封号的权利属于用户（用户可以自己退出平台），那么可以通过合约允许平台封号，而不是即使不违约也不能封号。（那么，意义在哪？）

如果用户自己没有封号的权利，那么用户自己退出平台也变成侵权行为了。(有一种可能：任何人都没有权利退出平台，只是没有追究你而已。这就不谈了。)

所以对于封号这个用途，只能认为是属于用户自己但是不可转移给平台的权利。

在我看来，这说明，要么保障言论自由实际上是侵犯了用户的权利（因为不能转移），要么言论自由不是用户自身的权利，而是出于某种目的，人为设计并赋予给用户的。无论哪种，本质是一种政策。

也许海就老师认为，某些权利不能转移不是什么问题吧。

2、底层的分歧。

海就老师认为，权利作为正当性规则，涉及到人们认为什么是正当的或重要的。如果人们认为言论自由是重要的，那么提供平台的人就必须遵守保障言论自由的规则，而不论平台与用户有什么合约。

我认为，虽然权利是正当性规则，但是权利如何界定是客观的，因为人人平等。

任何主观的目的或价值的实现，必然需要支配某物。当两个人对某物的支配不能同时实现（比如杀了一个人，他就没法活着了，因为没有分身术），就需要界定谁有权使用该物。而界定的规则就是前面提到的（1）根据行动划分边界，（2）根据先占先得、互不侵犯的原则确认属于谁。

这个规则不涉及财产应该用于什么用途，不评价哪个用途更正当或更重要——也正因为如此，这个规则对所有人都是平等的。任何人都可以自己去实现自己认为正确的、重要的事，只要不妨碍别人。难道要求别人服从自己才是正当的？

海就老师是反对建构理性的，他不会说要求别人服从自己是正当的。但是他认为权利界定的规则涉及财产应该用于什么用途，要评价哪个用途更正当或更重要。他认为，法律是根据大众认可的正当性规则制定，大众可能认识到言论自由重要也可能没认识到，但最好能认识到。

综上， 我认为的权利是一个东西属于谁，即谁能决定做什么；

海就老师认为的权利是对生活的全面的指导，即什么能做什么不能做；同时，他认为客观上言论自由是重要的；

我认为权利是自由的边界，即什么情况下人与人可以毫不相干；

海就老师认为权利是社会行为规范，默认人与人应该、必须要去建立某种联系（比如提供言论渠道）。

这种涉及主观评价的权利规则，会遇到几个问题。

1、没有什么事是人可以自己决定的，除非经过他人的同意。

2、如果大众对什么更正当、更重要的看法是不同的，那么少数人只能服从多数人的主观评价。

3、如果少数人逐渐变成多数人，那么可以修改法律，但是在修改之前依然要服从当时的多数人。

4、由于在修改法律之前依然要服从当时的多数人，这会导致：

（1）少数人其实没有机会尝试按照自己的意愿去做会达成怎样的效果；

（2）也没有人有向他们提供新的服务或协作的经验；

（3）由于缺少机会试错和对比，大众可能会做出错误的新选择，也可能完全忽视一个更好的新选择，而且他们要为别人的主观评价承担后果；

（4）也许人们为了尝试，不得不违法，其中一些是恶人（他们擅长违法），一些是可怜人，一些是普通人，也有一些可以说是英雄。

你认为这是正义的规则吗？这是个非常不宽容的规则。

海就老师是反对建构理性而认同社会演化的，那么这种规则建构的成分是多还是少？这种规则对演化出好的社会形态是有利还是有害？

聊了这么多权利观念，我们来说说言论自由的重要性吧。

我认为，言论自由虽然重要，但是和普通的财产权相比，只是一个附属的东西。

我想象了三种场景。

场景 1：在皇帝至高无上的时代，人们首先争取了言论自由，再通过言论交流形成了普遍的产权观念。

场景 2：在官方法官与非官方私刑很主观很随意的时代，人们首先争取了被告可以辩论的权利，再通过言论交流形成了普遍认可的现代法庭制度和保护产权的法律。

场景 3：一个人要参与讨论什么是正当的权利，必须先有言论自由。

如果没有言论自由，那么上述三种场景就可能倒退到无法谈论什么是正当的权利，乃至产权观念失去共识、失去制度保护。比如对于欧美白左化，欧神说美国失去了言论自由，不能发表被认为不正确的言论，否则会受到惩罚。

看上去，普遍的产权观念是言论自由的结果，但真是这样吗？

先看最简单的场景。

人们要参与讨论什么是正当的权利，其实只需要承认各人有普通的产权。如果一个人要参与讨论，他会愿意听另一个人说话，而不需要什么言论自由来使得另一个人说的话让他听到。如果他居然听不到，因为对方被推特封号了，那么他也可以尝试用别的渠道去讨论，而不是无所谓地只看推特。