（一）平台用户未经许可的二次创作行为不构成法定的合理使用情形
平台用户未经许可的二次创作行为大多都选择面向公众传播，不构成“个人学习、研究”类合理使用。《著作权法》第24条第1款第1项“个人学习、研究”类合理使用的适用须满足三个条件：一是主体只能是“个人”，二是目的仅限于非营利性质的“学习、研究或者欣赏”，三是对象是“他人已经发表的作品”。对于用户生成内容（user generated content, 以下简称UGC）类短视频，主体属于“个人”，但其目的很难被推定为非营利性质的“学习、研究或者欣赏”。对于专家生成内容（professional generated content, 以下简称PGC）、用户与专家生成内容（user & professional generated content, 以下简称UPGC）两大类短视频，主体明显不属于“个人”，其使用目的的营利性质占比偏多，公益性质占比偏少。因此，除了极少数出于公益目的制作的短视频外，平台用户的二次创作行为无法构成“个人学习、研究”类合理使用。
平台用户未经许可的二次创作行为大都超过“适当引用”的比例，不构成“适当引用”类合理使用。《著作权法》第24条第1款第2项“适当引用”类合理使用的适用须满足目的、比例和方式三个方面的条件限制：目的只能是“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”，比例为“适当”，方式为“引用”。何为“适当”，一般说来，引用不应当比评论、介绍或者说明还长。按照这一标准，大多数二次创作类短视频都不构成“适当引用”类合理使用，且绝大多数短视频在使用他人作品的过程中没有注明来源和原作品相关信息，自然不属于“引用”。有学者提出回归传统的经济分析路径，围绕现行规范中的“三步检验法”来正确解释著作权限制与例外制度中的“介绍、评论和说明”条款，以提高二次创作行为性质判定中合理使用规则适用的稳定性。依据“三步检验法”，使用他人作品时“不得不合理地损害著作权人的合法权益”。未经许可使用他人作品进行二次创作既不属于《著作权法实施条例》第19条中的“当事人另有约定”，也不属于“由于作品使用方式的特性无法指明”的除外情形，无法构成“引用”的使用侵犯了著作权人的署名权，自然无法通过“三步检验法”的审查。
平台用户不属于《著作权法》第24条第1款第4项规定的“媒体”，未经许可的二次创作行为不构成“新闻报道”类合理使用。根据该规定，立法者并未对“媒体”作穷尽式列举。自媒体早就成为民众了解信息的重要渠道，有成为“等媒体”的可能性。但是，在我国现行法律框架下，“媒体”有严格的限制，自媒体并非法律意义上的“媒体”，民众所理解的称谓与法律规定存在明显的错位。“新闻报道”类合理使用的适用，受限于目的、对象、方式和必要性。按照上述条件的限制，只有少量短视频二次创作行为构成该类型的合理使用，一旦越过新闻报道目的的红线，即使是新闻媒体工作人员的使用行为，其性质也将变为侵权而非合理使用。
（二）平台用户未经许可的二次创作行为不属于“其他情形”
从文义解释、体系解释和目的解释等多种法律解释的结果看，平台用户未经许可的二次创作行为不能归入《著作权法》第24条第1款第13项中的“其他情形”。自2020年修法以来，“其他情形”条款就成为各界热议的焦点之一，一些学者对其寄予厚望，认为该条款可以赋权法官在个案中解释创设新类型的合理使用。这种观点有待商榷。第一，该条款中的“法律、行政法规规定的其他情形”语义清晰，并不包含模糊用语，平台用户未经许可的二次创作行为未落入该款项的调整范围。文义解释是法律解释的基础方法，适用时具有优先性。“其他”属于概括性用语，虽然通常情形下立法者采用概括性用语的立法技术意味着其已经将解释权力预留给了司法者，但该条款中“法律、行政法规规定”的限定表述完全排除了法官解释创设“其他情形”的权力，立法者保留了“其他情形”的创设权力。因此，只有在其他“法律、行政法规”另有明文规定时，平台用户未经许可的二次创作行为才构成“其他情形”。第二，对比《著作权法》中的其他兜底条款，“其他情形”属于受限制最严格的款项，自然也应作最严格的解释，平台用户未经许可的二次创作行为不能被纳入其中。《著作权法》第3条的作品类型兜底条款，“其他智力成果”的限定只有“符合作品特征”，显然是赋予了法官在个案中解释创设新类型作品的权力。《著作权法》第10条第1款的权利类型兜底条款，“其他权利”的限定只有“应当由著作权人享有”。《著作权法》第52条的侵权行为兜底条款没有任何限定词。显然，立法者对合理使用兜底条款作了最为严格的限定，“法律、行政法规规定”是不能忽略不计的。正如拉伦茨教授所言：“解释程序的特征是：解释者只想谈论文字本身，并不想对它有何增减。”合理使用兜底条款的解释也应如此。第三，“其他情形”的创设目的是赋权给立法者，并非授予法官在司法层面的自由裁量权。对于该款项的适用，“为了防止滥用自由裁量权、保持裁判结果的相对统一，维护著作权人与文化传播的关系，只能是法律、行政法规规定的其他情形，才能构成合理使用”。该条款立法目的清晰，根本不存在任何扩张解释的空间，因此，平台用户未经许可的二次创作行为自然被排除在外。
受绝对权法定这一著作权法的结构性原则之限定，“其他情形”不能由法官解释创设，自然也不存在二次创作类合理使用。蒋舸教授认为，2020年修法后引入的合理使用兜底条款不能满足灵活免责的需求，有必要引入真正的合理使用一般条款，建立“宽进宽出”结构。这种观点具有表面上的合理性，但不符合绝对权法定原则。因此，有必要澄清绝对权法定原则的外延。绝对权法定原则，包括绝对权的内容、类型和限制法定，换言之，作为绝对权之一的知识产权，其权利内容、类型和限制均以法律明文规定为限，法官没有解释创设的权力。虽未明文规定，但绝对权法定原则属于著作权法的结构性原则，对整个制度的运行发挥不可或缺的限定、保障和优化作用。所有类型的对世财产权都遵循绝对权法定原则，绝对权法定原则可形成产权的最优标准化，能减少第三方的核查成本，兼顾经济效率与交易安全。权利的内容及其限制本就是权利边界的一体两面，不受绝对权法定原则效力拘束的权利限制制度会不断压缩权利的内容，权利的保护也就很难真正落到实处。所以，“其他情形”的释明只能由立法机关完成。
“三步检验法”的作用是指导立法和评判合理使用规则中弹性表述的妥当性，不是解释创设“其他情形”的依据。2020年《著作权法》修正时，“三步检验法”从由《著作权法实施条例》规定升格到由《著作权法》规定，这一变化给一些学者想象的空间，认为“三步检验法”可以成为法官解释创设“其他情形”的法律依据。然而，“三步检验法”并不授权法官解释创设新类型合理使用。“三步检验法”首先出现在《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》），国际公约的法律渊源决定了其具有如下作用：通过确立基本要求和最低标准的方式指导各国国内立法。根据《伯尔尼公约》（1971年巴黎文本）第9条第2款的规定，各成员对复制权保护的例外规定仅限于“某些特定情况”而非普遍情形，“给予它们的不是完全的自由”，且应通过立法统一规定而非司法个案裁判创设的方式完成。这就是基本要求，即遵循绝对权法定原则的内在逻辑完成对权利限制情形的数量锁定。不与作品的正常使用相冲突以及没有不合理地损害作者的合法利益，是权利限制情形设置的最低标准。转换为我国的法律规定后，“三步检验法”是对具体合理使用情形的抽象、共性规定，同样不能授权法官解释创设新类型的合理使用。因此，我们可以“三步检验法”为基础，根据已经被明确列举的12种情形，遵循同类事项应作相同理解的逻辑规则实现对“法律、行政法规规定的其他情形”的合宪性判断。“三步检验法”授权法官的，是在个案中针对合理使用具体规则中弹性表述的解释权，如“适当”“少量”等用语。从国际公约到国内立法，“三步检验法”都未授权我国法官解释创设“其他情形”。
“四要素法”和转换性使用规则不属于我国立法，不能据此创设“其他情形”。“四要素法”是部分国内学者所青睐的解决我国合理使用制度弹性不足的方案。此外，还有学者将目光转向更为具体的转换性使用规则，认为我国法院在司法实践中可以结合《著作权法》第24条第1款第2项和第13项的规定，对转换性使用规则进行本土化适用。然而，不论是“四要素法”，还是在此基础上衍生的转换性使用规则，都只是美国法的规定，不属于我国立法，当然不能成为我国法院裁判的法律依据。且转换性使用规则本身存在着难以克服的弊病，并非灵丹妙药。
（三）平台用户未经许可的二次创作行为总体上不符合合理使用的立法宗旨
我国《著作权法》与美国《版权法》合理使用制度的设计存在根本性差异，主要表现为立法理念上封闭式与开放式，以及立法技术上规则列举与标准考量的区别。美国的合理使用制度在产生之初既没有明确的定义，也没有封闭性的规则列举。美国《版权法》第107条要求法院在判定是否构成合理使用时须考虑未经授权使用的目的与特征、受保护作品的性质、使用作品的质与量以及未经授权使用对受保护作品的市场影响四项要素。四项要素既不是法官必须逐一考量的因素，也不是法官需要考量的全部因素，它们只是经常用到的参考项而已，属于法律规范中的“标准”（standard）模式，法官借此实现立法者所预设的开放式立法。“四要素法”得以有效适用的前提，是法官拥有通过判例造法的自由裁量权，而这只有在普通法系国家才能够实现。反观我国，从立法之初，合理使用制度就是封闭性的规则列举，属于法律规范中的“规则”（rule）模式。2020年修正的《著作权法》第24条第1款第13项看似保留了开放空间，但这种开放空间是给立法者预留的，与司法机关无关。司法实践中，法官只能按照明文列举的情形对号入座，无权在法律规定情形之外解释创设新类型的合理使用，自由裁量权限定在司法而非立法层面。至于立法所需的开放性，则由立法者后期通过创设“法律、行政法规规定的其他情形”加以实现。因此，照搬美国法中的“标准”模式来解决我国“规则”模式所引发的问题是行不通的。
“四要素法”并未排除商业目的的使用构成合理使用的可能性，而我国《著作权法》第24条中的各类合理使用情形均排除了纯商业目的的使用，这一点与美国完全不同。“四要素法”中的要素一，即未经授权使用的目的，须考量使用是否具有商业性质或非营利教育目的。即便属于商业性质的使用，也不能确定排除适用合理使用，还需要结合其他因素综合判定。正是由于美国《版权法》第107条未排除商业性质的合理使用，才由此衍生出转换性使用，并逐渐成为最有影响力的合理使用认定方法。我国《著作权法》第24条明确列举的12类合理使用情形均指向公共利益，排除了纯商业目的的使用。一段时期内，短视频这类用户生成内容被普遍认为是网络用户基于非营利性目的在线创作和传播。但是，这种假定如今已经很难成立。除少数以公益宣传为目的的短视频用户外，绝大多数短视频用户发布的作品最终大都通过流量变现。通过流量完成变现，已经成为短视频产业的常规操作。在短视频平台产业盈利模式较为成熟的现状下依然坚持二次创作行为的非营利性假说明显不客观，也不足以成为主张合理使用的现实基础。
“四要素法”自身也存在边界模糊不清、裁判结果不易预测等突出问题，没有明显的比较优势，不是必须借鉴的先进经验。第一，由于缺少明确的定义，通过“四要素法”判定合理使用的结果呈现一定程度的不一致性。正如勒瓦尔法官所言：“法官对于合理使用的含义并未达成共识。”美国学者也普遍认为，现在几乎不可能预测合理使用案例的结果。
有学者不满合理使用的适用现状，认为现实中合理使用所能发挥的作用更多是“咆哮”而非“咬人”，不确定性已经成为该制度的特征，故而建议划定明确的免责范围，为合理使用制度设置补充性质的安全港。这种想法固然是好的，但在美国的整体法律环境中实现难度太大。第二，法官自由裁量权过大，裁判结果不易预测。美国的合理使用制度意味着法官拥有针对个案情形造法的自由裁量权，这种司法操作模式决定了法官对合理使用的解释是且只能是个体理性的认定，不是大陆法系框架下立法者对合理使用概念的界定或规则的穷尽列举，后者是集体理性的结晶。因此，通过司法实践对基于“四要素法”的合理使用达成高度共识的理解，是不现实的。有学者明确指出，合理使用原则不受普遍化的影响，试图从具体案例的仔细分析中推导出其含义是徒劳无益的。第三，“四要素法”因其模糊性而产生了版权保护过度的威慑现象。美国学者指出，包括合理使用在内的知识产权理论的模糊性迫使用户在不一定需要的情况下获得许可，权利人以牺牲用户和公众利益为代价扩大自身的权利边界。综上，我国没有必要“学步”“四要素法”，重走美国司法实践在合理使用问题上的杂乱之路。
受《著作权法》相关条文的语词限制，目前只有少量二次创作行为可以被定性为合理使用，这是符合合理使用的制度功能的。事实上，即便是在美国法框架下，合理使用的司法认定率也不高。固有的观念认为UGC不以营利为目的。但现实恰恰相反，产业的迅猛发展已经从根本上改变了大多数网络用户的初心。在流量变现的时代背景下，使用他人作品的二次创作行为很难排除营利性质。我国《著作权法》第24条中的主体、目的、比例、对象、方式等条件的限制，降低了构成合理使用的可能性，但并没有彻底排除未经许可的二次创作行为构成合理使用的可能性，在符合约束性条件的情况下，该行为可以被定性为“适当引用”类合理使用。
