主合同变更对保证责任的影响

一、主合同变更后对保证责任的影响

主债权债务合同变更后，原由保证人承担的保证范围可能发生变化，由此可能加大保证人的责任，这于保证人而言是十分不利的。因此， 法律要求债权人与债务人协议变更主债权债务合同时需要取得保证人的书面同意。保证人书面同意，意味着他愿意为变更后的合同内容提供保证。否则，在未取得保证人书面同意的情况下，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任，而加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 这改变了担保法第二十四条中“协议变更主合同未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”的规定，更加符合维护保证人利益的原则。

本条（《民法典》第六百九十五条）第二款规定“债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响”，该款亦是对于保证人利益的维护。根据本法（《民法典》）第六百九十二条的规定，保证期间与主债务履行期限密切相关。保证期间可以由当事人自主约定，但约定的保证期间如早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。如果债权人和债务人在未经保证人书面同意的情况下变更主债权债务合同的履行期限，可能会对保证人的保证期间利益带来不利影响，因此作出了上述规定。但需要特别指出的是，未经保证人书面同意的主债权债务合同履行期限变更未必一定给保证人带来保证期间上的不利影响，但本款规定未像第一款规定作出“有利变更则有效，不利变更则无效”的规定。

二、 保证人在新贷、旧贷中的保证承担责任

在认定此种以新贷还旧贷的行为有效的前提下，由于前一个贷款合同的欠款已经由新贷出的款项偿还，对前一份贷款合同进行担保的保证人，由于主合同已经履行完毕，其保证责任自然消灭。因此，这里所要解决的仅是后一份贷款合同的保证人的责任问题，大体上有以下三种情况： 第一，前一份贷款合同没有保证人，而后一份贷款合同有保证人。第二，前后两份合同都有保证人，但分别是不同的保证人。第三，前后两份贷款合同均为一个保证人担保。

一般来说，保证合同是保证人在全面衡量债务人的履行能力及主合同内容的情况下，方与债权人订立的。当债务人与债权人协议以新贷偿还旧贷时，由于新贷出的款项直接归还了旧贷，前一份贷款合同履行完毕，新的贷款合同产生。在前述第一种情况下，前一份贷款合同没有保证人，而后一份贷款合同有保证人，从最终结果上看对债务人没有什么影响，对债权人来说，则由原来的无担保贷款变成了有担保贷款。对保证人来说，等于直接承担了已经不能归还贷款的保证责任。在前述第二种情况下，前后两份贷款合同分别由不同的保证人担保，前一份贷款合同因新贷偿还了旧贷而履行完毕，前一保证人的责任自然消灭，从结果上来看等于新的保证人承担了原来保证人的责任。因此，在上述两种情况下，如果不事先将此情况告知后一贷款保证人，则显系主合同双方当事人恶意串通欺骗保证人，保证人不应承担任何责任。当然，在保证人明知或者应当知道以新贷还旧贷，而仍自愿为其担保时，其中则并无欺诈因素在内，保证人自然应当依约承担保证责任。

在前后两份贷款合同均系同一保证人担保时，则不论保证人是否知道或者应当知道，保证人均应承担对后一份贷款合同的保证责任。这是因为，同一保证人先后承担了两份贷款合同的担保责任。在以新贷偿还旧贷的场合下，由于新贷偿还了旧贷，致使原来的贷款合同履行完毕，从而也消灭了保证人对前一份贷款合同的保证责任，由其继续承担对后一份贷款合同的保证责任，也应当是公平的。实践中，经常有保证人以主合同双方当事人没有经过保证人的同意，改变了后一贷款合同的贷款用途，将本应用于流动资金等用途的新贷款偿还了旧贷款，损害了保证人的利益为由，主张免除自己的保证责任。这种抗辩是不成立的。这是因为，如果主合同双方当事人没有“改变”贷款用途将新贷用于归还旧贷，而是按主合同约定将新贷出的款项用作流动资金，一旦债务人不能偿还，则保证人也要对后一份贷款合同承担保证责任。又由于旧贷尚没有清偿，保证人还须对前一贷款合同承担保证责任。在这种情况下，保证人要对前后两份贷款合同承担保证责任。从以上分析可以看出，在前后两份贷款合同均由同一保证人担保时，主合同双方当事人改变贷款用途，实质上并没有加重保证人的风险责任，因此，无论保证人是否明知或者应当知道，其均应对后一份贷款合同承担保证责任。

我们完全同意该条司法解释的起草理由，没有更多补充的内容。由于以新贷偿还旧贷这一问题仅发生在金融借款合同中，作为一个问题并不具有典型性，不宜在《民法典》中规定。所以，虽然《民法典》对此没有规定，但审判实践中这类问题比较常见，原《担保法解释》第三十九条规定在《民法典》施行后其精神仍然应当适用。实际上，《民法典担保制度解释》第十六条第一款的规定与《担保法解释》第三十九条的规定精神是一致的。也就是说，发生在《民法典》施行前的法律事实，适用原《担保法解释》第三十九条，之后的，适用《民法典担保制度解释》第十六条第一款。