2012年，首届“全国公诉人与律师电视辩论大赛”筹备期间，最高检、司法部、全国律协各自派人参会研究比赛案例。过了几个案例之后，某大律师：“怎么都是实体法案例？法庭上最常见的是对证据的辩论，应该出几个证据的案例。”我：“辩证据的案例不好出，没法交锋，场面上不好看。”大律：“案例不多的是吗？”我：“您如果有合适的案例就再好不过了。”结果大家都看到了，比赛用的全是实体案例，不是不想出辩证据的案例，实在是做不到啊！
证据存疑的案例不好拿来辩论的原因是，一旦证据存有争议，认定案件事实就会有分歧，控辩双方都会用自己选择、裁剪过的证据说事，最后的结果就是辩论比赛变成故事大赛，各自讲着自己的故事。而且，“证据存疑利益归于被告”业已成为学界与实务界的共识，对一个证据存疑的案件强行指控，很难获得评委和观众的好感，太难为控方。辩论赛可以选案例，公诉人办案可没得选，实践中，证据存疑的案件是不是一概适用有利被告原则不起诉呢？对公诉人来说的确是一个烧脑虐心的问题。
案例：2016年5月29日晚，于明和妻子苏燕与他人聚餐，席间大量饮酒，当晚21时许，均已醉酒的于明和苏燕驾驶私家车（车辆所有人为于明）回家，途经某路口时，因车速过快且刹车不及时，将准备过马路的被害人阿莲（32岁）及茉茉（4岁）母女撞倒，二人下车查看并叫救护车，被撞母女在送往医院途中死亡。在侦查过程中，于明和苏燕均一口咬定苏燕是驾车人，但三十米外的目击证人小林（12岁）证实看到一名男子从驾驶侧下来，但由于天黑，没看清该人面貌。另查明：于明是某局副局长，苏燕是自由职业者。公安机关以交通肇事罪将二人同时移送审查起诉。
毫无疑问，查明谁是肇事司机是每个办案人面临的首要问题。在没有其他证据的情况下，如何看待两种截然相反的言词证据？一种观点认为，于明和苏燕是两个成年人，当时光线昏暗，不能排除小林看错的可能性，而且无论谁开车，最后都由他们家承担赔偿责任，可以采纳他二人的说法，认定苏燕为肇事司机。另一种观点认为，于明和苏燕与本案有直接的利害关系，小林虽是未成年人，但对于谁从驾驶侧下车、男性和女性的区别，完全在其认知能力水平之内，考虑到于明的公务员身份，苏燕顶包的可能性很大，应采信小林的证词，认定于明为肇事司机。第三种观点认为，无论采纳哪一方的证词，都无法排除合理怀疑，根据“证据存疑有利于被告”原则，既不能认定是于明开车，也不能认定是苏燕开车，本案无法起诉。
应当说，就谁是肇事司机这一事实而言，现有证据确实难以达到事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑的程度。但本案其他事实清楚：车辆登记在于明名下，于明是车辆的所有人，当时车上只有于明与苏燕两个人。处理本案还有另一种思路：抛开谁是肇事司机这一证据问题，只解决车辆所有人能否承担刑事责任的问题。
作者认为，无论于明是否是肇事司机，均可以追究其交通肇事罪的责任。论证于明成立交通肇事罪存在两条路径：
（一）基于危险驾驶罪的正犯或者共犯而成立交通肇事罪
1、于明成立危险驾驶罪
危险驾驶罪是故意犯罪，存在共同犯罪。于明是车辆所有人，与苏燕共同饮酒，如自己驾车，构成危险驾驶罪的正犯；如自己坐在旁边，将车辆交给醉酒的苏燕驾驶，则成立危险驾驶罪的教唆犯或帮助犯，无论哪种情况，于明都成立危险驾驶罪。
2、交通肇事罪是危险驾驶罪的结果加重犯
如果把危险驾驶罪作为基本犯，那么，交通肇事罪就是危险驾驶罪的结果加重犯。行为人在故意的基本犯范围成立共同犯罪，对加重结果具有过失，对结果加重犯当然也成立共同犯罪。不论于明是危险驾驶罪的正犯，还是危险驾驶罪的共犯，其都要对加重结果承担责任，因而成立交通肇事罪。
（二）直接成立过失的交通肇事罪
根据2000年《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，以交通肇事罪定罪处罚。如于明是驾驶人，显然成立交通肇事罪；如于明不是驾驶人，他作为车辆所有人，允许、纵容醉酒的人驾驶本人车辆，没有防止伤亡结果的发生，同样成立交通肇事罪。
以上，分别依共同犯罪路径和共同过失犯罪路径，讨论了于明无论是驾车人还是同车人都成立交通肇事罪。可见，本案在谁是驾车人这一问题上存疑，但在谁是车主问题上不存疑，不影响追究于明交通肇事罪的刑事责任。
无论是论述危险驾驶罪的共犯，还是引用司法解释直接认定为交通肇事罪，均涉及车主的归责问题。那么，车主归责的理论根据是什么？
有人认为，《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于“机动车所有人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，以交通肇事罪定罪处罚”的规定突破了过失犯罪不存在共同犯罪的理论，并不能普遍适用。作者认为，《解释》第七条并不是创设了一种过失的共同犯罪，而是列举了一种共同过失犯罪的情形，在此种情形下，开车人是一种作为的过失犯罪，车辆所有人是一种不作为的过失犯罪，其法理根据就是不作为犯罪中的监督过失理论。
不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。众所周知，成立不作为犯罪以行为人具有作为义务为前提，从形式的作为义务来源讲，《道路交通安全法》二十二条规定，“任何人不得强迫、指使、纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车。”在现场的车主有阻止醉酒的人驾驶自己车辆的义务。从实质的作为义务来源讲，车主基于对车辆这一危险源的支配地位而产生监督义务，负有阻止无驾驶资格的人、醉酒的人驾驶其机动车，避免出现抽象危险的义务。车主没有履行以上监督义务，存在监督过失，且与危害结果的发生有因果关系，成立不作为犯罪。
有人提出，本案二人是夫妻关系，车辆是他们家庭的共同财产，是否会降低对车辆所有人的义务要求？作者认为，车辆所有人的监督责任是一种法律拟制的责任，具有明确性和法定性，不可转移。共有关系只有在解决财产纠纷时起作用，对确定刑法意义上的作为义务来源并无影响。而且，以财产共有关系讨论作为义务（假设可以的话），只能给是否追究苏燕带来疑惑，并不会对认定于明产生疑问。作者认为，对苏燕应适用证据存疑利益归于被告原则。证明其开车的证据存疑，所以不能追究其交通肇事罪的责任；证明其说谎话的证据存疑，因而无法追究其伪证罪或包庇罪的责任。
也有人提出，本案并没有证据证明于明指使、强令苏燕酒后开车，根据2014年6月3日《最高人民法院研究室关于纵容他人醉酒驾驶造成重大交通事故定性问题的研究意见》，“纵容他人在道路上醉酒驾驶机动车造成重大交通事故”的，不宜以交通肇事罪追究刑事责任。主要理由是：
（1）不符合共同犯罪原理，当事人之间对危害后果不存在共同罪过。
（2）纵容他人酒后驾驶只是违反道路交通安全法的行为，不能据此作为应否入罪的判定标准。刑事法律和司法解释均未明确规定。
（3）从行为性质看“纵容”是一种消极的放任行为，有别于“指使、强令”的积极行为。
（4）可能导致“共同饮酒人”、“同车人”被入罪，造成打击面过大的后果。
首先应当明确，最高法研究室的《研究意见》不是司法解释，因而不具有法律效力；其次，该《研究意见》所述案情为车主将车辆借与他人驾驶，与本案车主与醉驾人同在车上的情况差别很大。虽然如此，作者仍然认为《研究意见》的观点多有可商榷之处：
（1）该《研究意见》将《解释》第七条理解为共同犯罪，认为需要共同犯意的观点不妥。交通肇事罪是毫无争议的过失犯罪，过失犯罪没有共同犯罪，二人以上共同过失犯罪的，按照他们所犯的罪分别处罚。《解释》第七条只是列举了交通肇事罪的两种情形，并不意味着此种情况下成立共同犯罪（与《解释》第五条第二款表述明显不同）。《研究意见》以共同犯罪作为解决问题的理论切入点，难以令人信服。
（2）司法解释不是我们认定犯罪的根据，刑法条文才是。车主承担刑事责任的理论根据是不作为犯罪中的监督过失，无论有没有司法解释，依据刑法条文和刑法理论都可以得出车主成立交通肇事罪的结论，司法解释只不过对此予以明确并列举了两种情形，绝不是对刑法条文和刑法理论的创新与突破。
（3）将“消极”与“积极”作为判断一种行为能否入罪的标准毫无根据。众所周知，刑法上的行为包括“作为”与“不作为”，既然“不作为”都可以成立犯罪，那么“消极的作为”毫无疑问也可以成立犯罪。况且，刑法条文在规定各种犯罪时，从未明确某种犯罪只能由作为构成而不能由不作为构成，而是交由司法人员自行去判断。
（4）《研究意见》担心可能导致“共同饮酒人”、“同车人”被入罪，造成打击面过大的后果并无可能。车主承担刑事责任除了违反法律的禁止性规定以外，其理论基础是保证人地位和基于对危险源支配地位而产生的监督义务，车主以外的共同饮酒人、同车人根本不具有保证人地位，也没有监督义务，缺乏成立不作为犯罪的身份前提，根本不可能入罪。
（5）实践中，因将车辆借与没有驾驶资格的人、醉酒的人造成重大交通事故，车主被法院判决构成交通肇事罪的案件并不少见。
结语：行文至此，忽又想起几年前出题时的争论，这个案件如果在当时被发现，完全符合“证据够纠结、实体不跑偏”的辩论题标准啊！
生活才是最好的编剧，她总能提供源源不断的素材，让法律人的目光和思想不断往返于事实与规范之间，让僵硬的法条充满鲜活的正义。
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