刑事裁定书
（2016）粤09刑终17号
抗诉机关（原公诉机关）广东省高州市人民检察院。
原审被告人余坤锋，男，1992年6月14日出生于广东省高州市，汉族，小学文化，务农，住高州市。曾因犯强迫交易罪于2012年7月30日被高州市人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币5000元。因本案于2014年8月17日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。于2015年11月26日被高州市人民法院取保候审，于2016年6月17日、2017年1月11日两次被本院取保候审。
指定辩护人李亚汉，广东普罗米修律师事务所律师。
被害人近亲属朱某1，男，汉族，1982年10月26日出生于广东省高州市，住高州市。系被害人朱某的儿子。
诉讼代理人林皓，广东宇扬律师事务所律师。
广东省高州市人民法院审理广东省高州市人民检察院指控原审被告人余坤锋犯交通肇事罪一案，于2015年11月19日作出（2015）茂高法刑初字第2号刑事判决。宣判后，原公诉机关广东省高州市人民检察院以原判认定余坤锋无罪错误为由，于2015年12月1日以高州检刑抗〔2015〕6号刑事抗诉书向本院提出抗诉，广东省茂名市人民检察院审查后支持抗诉。
本院立案受理后，依法组成合议庭，分别于2016年6月23日、2017年2月13日两次公开开庭审理了本案。广东省茂名市人民检察院检察员吴学翔、陈静思出庭履行职务，原审被告人余坤锋及其指定辩护人李亚汉、被害人朱某的近亲属朱某1及其诉讼代理人林皓到庭参加诉讼。在法庭审理中，本院依法通知了办案民警李某2、陈某3及证人杨某1、陈某1、余某1出庭作证。现已审理终结。
广东省高州市人民检察院指控，2014年8月17日零时，被告人余坤锋无证驾驶粤Ｋ×××××号小轿车从茂名往高州市方向行驶，途经高州市石仔岭大转盘路段时，与从石鼓往高州方向由被害人朱某驾驶的二轮摩托车发生碰撞，造成两车损坏，朱某当场死亡。事故发生后，余坤锋弃车逃离现场。当天14时许，余坤锋投案自首。经交警部门认定，余坤锋应负事故的全部责任。
原公诉机关对其指控的事实提交如下的证据予以证明：
一、书证
1.110信息表、受案登记表、立案决定书，证实2014年8月17日零时26分，公安机关接到一名自称梁生的人的报警电话，其称在高水公路石仔岭转盘往高州方向看到一辆小汽车撞到一辆摩托车，摩托车司机被撞飞上转盘，小汽车司机下车跑了。公安机关立案侦查后，当天下午，余坤锋到公安机关投案自首，主动交代交通肇事的经过。
2.破案经过，证实2014年8月17日零时许，在高州市石仔岭大转盘处发生一宗交通事故，一辆丰田锐志小车与一辆二轮摩托车发生碰撞，摩托车司机朱某当场死亡，小车驾驶员弃车逃离现场。当天15时3分，肇事小车司机余坤锋到高州市交警大队侦查中队投案自首，并交代了自己交通肇事的经过。
3.驾驶人信息查询结果单，证实未查询到被告人余坤锋办理机动车驾驶证的信息。
4.道路交通事故认定书，证实经交警部门认定，余坤锋无证驾驶机件不符合技术标准的车辆上路，发生交通事故后没有保护现场和及时报案处理，而是弃车逃逸，其应负事故的全部责任。
5.车辆技术检验报告，证实肇事的粤Ｋ×××××号小轿车的刹车系统不合格。
6.事故车辆保险单，证实肇事小车购买了交强险，商业第三者责任保险金额50万元。
7.车辆协议合同，证实肇事的粤Ｋ×××××号小车是由茂名市车天下汽车租赁有限公司出资购买然后以李某1的名义办理登记入户，车辆实际支配和使用人为茂名市车天下汽车租赁有限公司。
8.车天下租车单，证实茂名市车天下汽车租赁有限公司于2014年8月11日将粤Ｋ×××××号小轿车出租给陈某2使用。
9.机动车信息查询结果单、行驶证，证实肇事小车（粤Ｋ×××××号）登记的所有人为李某1；事故摩托车的车主为朱某。
10.证明材料，证实茂高快线高州大转盘的交通运输执法视频监控设备于2014年11月13日才启用。
11.被告人余坤锋的户籍资料，证实其于1992年6月14日出生，居民身份证号码：（略）。
12.（2012）茂高法少刑初字第27号刑事判决书，证实余坤锋于2012年7月30日因犯强迫交易罪被判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币5000元，刑期截止日为2014年6月28日。
二、证人证言
1.证人梁某1的证言：我是做摩托车搭客生意的，2014年8月17日零时许，我在高州市石仔岭大转盘处等客，因要留意客源，所以我特别留意路面情况。约在零时20分，一辆银灰色小汽车在高水路从茂名往高州市区方向行驶，进入大转盘时速度非常快，时速应该有100公里以上，当时有一辆红色铃木男装摩托车从石鼓方向转入大转盘往高州市区方向行驶，小车就直接撞上了摩托车，将摩托车驾驶员撞上了大转盘上面，小车撞上摩托车后推着摩托车沿大转盘边沿的基石碰撞、摩擦了很长一段距离，估计应有50米，最后小车在靠近大转盘的基石位置停下，而被撞的摩托车则被巨大冲力推到公路的另一侧倒在地上。小车停下后，从驾驶室冲下来一名男青年，他片刻都没有停留，就径直往乐天酒店方向逃离事故现场，我接着靠近小车察看，发现车内没有其他人员，于是我就报警了。
2.证人李某1的证言：粤Ｋ×××××号丰田锐志小轿车虽然登记在我名下，但实际上该车是由茂名市车天下租车公司拥有和使用，我自始至终没有使用过该车。
3.证人吴某1的证言：我是茂名市车天下汽车租赁有限公司高州分公司负责人，粤Ｋ×××××号丰田锐志小轿车是由一个叫李某1的车主交给我公司进行出租，共同收益的，双方于2014年6月28日签订了寄租协议。2014年8月11日21时，客户陈某2来到我分公司租用粤Ｋ×××××号丰田锐志小轿车，预租期9天，但从前天开始，陈某2的电话就打不通了，后来我才知道该车发生了交通事故。
三、被告人供述
1.被告人余坤锋在公安机关审讯时供述：2014年8月16日23时许，我到高州乐天大酒店一楼咖啡厅找朋友余某2玩，去到大厅时，余某2刚好去卫生间了，他的汽车锁匙放在桌面上，另有一个朋友（我不认识）坐在座位上，我见这样，便拿余某2的车锁匙到停车场开他的小车到高州宏大酒店接一个朋友，因我与余某2比较熟悉，且觉得很快就会回来，便没有与余某2说借车的事。我开着小车经207线到东方大道，再经环城路到宏大酒店，由于没有接到朋友，接着我从城东草坪走素水路经高水路返回乐天酒店，当回到石仔岭大转盘处时，由于车速比较快，应该有100公里，我没留意刚好有一个人开着一辆摩托车从石鼓方向往我前方的左边转入转盘准备转弯，这样和我车前进的路线方向刚好在同一个点上，瞬间我开的小车便撞上了摩托车，撞上后我本能地刹了一脚车，但明显感觉没有效果，接着汽车好像冲上转盘花圃，摩托车及摩托车驾驶员亦被我一直大力冲撞，直到离两车撞击点很远的距离才停定，汽车停定时是正常状态的，所以我可以顺利打开车门，我下车后立即往乐天酒店方向离开现场。当时我估计撞死了人，但我不敢过去观察摩托车驾驶员的情况。发生事故后我没有报警及抢救伤者，因为当时我手机没有电了，且当时十分恐惧，直到事发当天下午，我冷静下来后到公安机关投案自首，接受处理。我知道该车是余某2的，车牌尾号是626，其他的就不清楚了。
2.被告人余坤锋在庭审时供述：发生事故后，我下车往茂名金山方向走，往家里方向跑。我是在2011年跟姐夫学开车的，手波和自动波均学过，肇事车辆是自动波，第一个是前进挡，再下一个档位是空挡，再下一个档位是倒车档，我要看过车才知道车的档位。
四、鉴定意见
法医学尸体检验鉴定报告，证实被害人朱某因交通事故致颅脑损伤死亡。
五、现场勘查笔录、照片及现场图
1.现场勘查笔录及照片，证实勘查记录如下：(1)现场路面为沥青路面，视线一般，路灯不开。(2)现场有一辆小车，车牌为粤Ｋ×××××号丰田小车，行驶方向茂名至高州，转盘外路面有一辆男装粤Ｋ×××××二轮摩托车倒地。转盘撞击点花坛上有一中年男子，被碰撞已死亡。(3)现场小车没有明显刹车痕迹，小车与碰撞的男装摩托车因碰撞惯性两车被冲撞并抛出几十米远，两车严重受损。2.现场图，证实交通事故案发时的现场情况。
六、指认笔录及照片
1.现场指认笔录、照片（2015年5月29日12时10分至35分）：证实经民警带被告人余坤锋到案发地点进行指认，被告人余坤锋能准确指认两车碰撞的原始地点，肇事小车碰撞后的滑行路线及最后停下的位置，摩托车碰撞后最终停下的位置，与民警制作的现场图吻合。余坤锋称发生事故后，其没有过去仔细观察被害人的位置，只能指出被害人所处的大概位置。
2.车辆指认笔录、照片（2015年5月29日12点38分至58分）：证实经公安民警带被告人余坤锋到高州市山美事故车辆保管场辨认，余坤锋能准确指认出当晚发生事故的肇事车辆及其碰撞部位。
3.车辆内饰及车钥匙特征讯问笔录（2015年5月29日13点5分至57分，地点高州市公安局侦查中队）。
4.车辆内饰及车钥匙指认笔录、照片（2015年5月29日14点30分至55分）：证实经公安民警带被告人余坤锋到高州市山美事故车辆保管场辨认，余坤锋能准确指认出当晚发生事故的肇事车辆的车辆内饰，并从保管箱中准确找出肇事车辆的锁匙。
原判认定，2014年8月17日零时，一辆车牌为粤Ｋ×××××号小轿车从茂名往高州市方向行驶，在途经高州市石仔岭大转盘路段时，与从石鼓往高州方向由被害人朱某驾驶的二轮摩托车发生碰撞，造成两车损坏、朱某当场死亡的重大交通事故。事故发生后，粤Ｋ×××××号小轿车司机弃车逃离现场。当天14时许，本案被告人余坤锋到交警部门投案，交代是其驾驶粤Ｋ×××××号小轿车于当天在高州市石仔岭大转盘路段发生交通事故的事实。交警部门认定，余坤锋应负事故的全部责任。
另认定，肇事的粤Ｋ×××××号小轿车是茂名市车天下汽车租赁有限公司出资购买然后以李某1的名义办理登记入户的，车辆实际支配和使用人为茂名市车天下汽车租赁有限公司。事发前，该车由茂名市车天下汽车租赁有限公司租给陈某2使用。
原判认为，公诉机关指控被告人余坤锋犯交通肇事罪的证据中，除余坤锋的供述和指认笔录外，没有其他证据证实是余坤锋驾驶肇事车辆发生交通事故，余坤锋的供述与其他证据不能形成证据链和相互印证，本案证据证明的结论不具有唯一性，不能排除合理怀疑，公诉机关指控被告人余坤锋犯交通肇事罪事实不清，证据不足，指控的犯罪不成立。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、第一百九十五条第（三）项及《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十五条的规定，作出判决：被告人余坤锋无罪。
广东省高州市人民检察院抗诉提出：原判认定被告人余坤锋无罪错误。主要理由是：被告人余坤锋投案自首，到案后如实供述了自己的犯罪行为；交警部门的事故认定书认定余坤锋应负事故的全部责任；证人梁某1证实了车祸的发生；余坤锋对案发现场、作案车辆及车辆的内饰、碰撞部位等均作了准确指认，也从保管箱中准确找到肇事车辆的钥匙；本案证据均经法定程序取得，并经过法庭质证。
广东省茂名市人民检察院检察员出庭意见：原判错误，应予纠正。主要理由是：首先，本案的证据确实充分，已形成证据链足以证实余坤锋就是本案的肇事者。因为原审被告人余坤锋所作供述与案发的客观现场相一致；证人陈某2与余某2证词可以印证被告入余坤锋当晚是其开车肇事的供述。其次，本案的证据可以排除余坤锋顶包可能性的怀疑。一是按照现有证据，余坤锋不具备与人沟通足以了解案情替人顶包的条件及时间，足以排除其代人顶包的可能性。证人余某2及杨某1（余坤锋的奶奶）证实余坤锋案发后手机处于没电的状态，无法在短时间内与外界沟通并掌握案发时的情况从而“顶包”；余坤锋也不具备与人见面了解案情的时间，余坤锋供述的行程时间与证人的证词吻合，其从案发回到杨某1家借手机再回家打电话给余某1这段时间是相当紧凑的，其没有时间与其他人商量顶包的事宜。二是本案有足够的证据可以合理排除余坤锋是代人顶包的可能性。最后，被告人余坤锋具有减轻、从轻情节，请合议庭予以认定，对其减轻、从轻处理。
原审被告人余坤锋意见：对公诉机关的抗诉书没有异议，承认自己犯交通肇事罪。
其指定辩护人辩护意见：原公诉机关指控原审被告人余坤锋犯交通肇事罪的证据没有形成证据链，不能相互印证，本案证据证明的结论不具有唯一性，不能排除合理怀疑。主要理由是：首先，在咖啡厅那里取走车钥匙的事实只有余坤锋的供述，并没有其他证据予以佐证。虽然余坤锋始终承认是其在2014年8月17日零时无证驾驶粤Ｋ×××××发生交通事故，致使一人死亡的严重后果，但其关于如何取车、在何处取车、因何缘故经过案发地点从而发生事故等情节的供述前后矛盾，疑点重重。一是余坤锋关于如何拿走肇事车辆钥匙的情节供述存在前后三次不一致的情况；二是余坤锋关于为何开走肇事车辆的动机供述存在前后矛盾的情况，其开走肇事车辆的动机仍不明确；三是证人余某2、陈某2的证词与余坤锋的供述存在矛盾；四是余坤锋亲友的询问笔录属于传来证据，不能证明本案的客观事实。其次，余坤锋的指认笔录没有见证人的签名，且卷宗中没有对此的解释或说明，因此该指认笔录不能作为定案的根据。
被害人近亲属及其诉讼代理人意见：完全同意原审被告人余坤锋的指定辩护人的意见，请求法院查明事实，维持原判。
二审审理期间，支持抗诉机关申请办案民警李某2、陈某3及证人余某1、杨某1、陈某1出庭作证，还提交了补查的证据，庭审示证、质证了下列证据：
一、书证
1.中国银行、中国农业银行、中国工商银行等银行的银行流水情况，证实经查询，余坤锋、余某1、陈某1、余某2、陈某2等五人2014年至今的银行流水信息，没有发现异常的交易情况。
2．《对补充侦查函几点问题的答复》、《道路交通事故现场图》及《交通警察道路处理道路交通事故资格证书》，证实由高州市公安局交警大队侦查中队出具，陈某3民警是具有交通事故处理等级证书的民警，其指导李某2现场勘查，并由其绘制事故现场图符合法律规定。该事故的撞击点是经过分析确定的，是一个相对确定的点。
3．茂名市公安局交通警察支队《关于调取证据的复函》，证实该支队经审查道路交通事故认定书后，认为：（1）高州市公安局交通警察大队对余坤锋涉嫌交通肇事案的事故认定基本事实清楚，适用法律适当，责任划分公正；（2）事故中小汽车与摩托车、小汽车与现场转盘花坛撞击点是可以确定的；（3）认定余坤锋为肇事驾驶员的依据充分。
4．《道路交通事故案卷材料粘贴纸》，证实肇事车辆在事故发生后没有维修前的现状图，根据图片案发时该驾驶座的安全气囊没有打开，证明余坤锋供述真实。
二、现场指认照片
广东省茂名市人民检察院拍摄的乐天酒店及事故现场指认照片，证实余坤锋指认了案发前在乐天大酒店当晚喝咖啡、取车的地点及肇事现场的原始撞击点、行车路线、停车位置等，证明余坤锋供述真实。
三、证人证言
1．证人李某2（办案民警）出庭证言：在案发现场发现整个现场是没有路灯的，光线昏暗，偶尔有车辆经过，通过车辆的灯光才能看到现场。我们开了警灯，看到现场有摩托车和一辆小汽车，找到事故撞击的点，根据车散落物散落的方向进行勘查、拍照，根据现场的情况，我们观察到路面发生事故的车辆在大转盘的一边，前轮上了阶级，两辆车的位置离勘查开始的位置大约有四十多米，我们认为造成这么远的距离，车速应该是比较快的。
余坤锋是当天下午三点多来投案自首的，当时好像是他的女朋友陪他来的。判断是不是肇事者，通常是根据现场的情况以及肇事者的心理状况。我们对余坤锋进行了讯问，他对现场能够进行清楚、准确的描述，对现场也指认得很清楚，能准确描述肇事车辆的停车位置，也能够描述现场被撞摩托车的基本情况，而且他有儿子需要照顾，也有一个很喜欢的女朋友，余坤锋不可能为了一点点钱而作出这么大的牺牲去顶包，而且真正的肇事者也不可能找一个没有驾驶执照的人去顶包。另外，余坤锋曾经犯过罪坐过牢，是不可能会替别人顶包的。在侦查的时候，我让他在一百多条各种各样的车钥匙中找出肇事车辆钥匙，他在短短的十几秒钟就能够准确地找出来。
2．证人陈某3（办案民警）出庭证言：当时我们接到指示到达现场之后，花圃是刚刚修整的，灯光很朦胧，视线不好，现场有一辆小汽车和摩托车，还有被害人。车里的内饰我们没有动过，对于安全气囊是否打开，我没有什么印象了，车的玻璃应该是人的身体或者头部碰撞到该玻璃导致破碎的。我们判断谁是真正的肇事者的一般方法是：首先查看肇事者的身体是否受伤；其次通过对嫌疑人的讯问，看看他是否能清楚描述现场情况。我们对余坤锋提审之后，他能够清清楚楚将所有细节说清楚，另外他的手脚有很轻微的外伤（但没有对其受伤情况拍照片），而且还基本上能够确定汽车的撞击点（但在现场勘查时没有将撞击点反映在笔录上，因为现场很复杂，我们工作做得不完美）。我们组织余坤锋辨认车钥匙，在那个抽屉里有很多钥匙，我们让他在那堆钥匙中挑出肇事车辆的钥匙，余坤锋把钥匙挑出来之后，我们当时拿钥匙去肇事车辆那里试了一下。
3．证人陈某2的证言(2016年6月12日10时30分至10时50分，陈某2家中）：2014年8月份，我在高州茂名大道车天下租车行租过一辆丰田锐志，具体是银灰色还是黑色的不是很记得了，毕竟事情也过去了两三年了，而且我当时租车两三天就借给别人了。我记得当时租的那辆车的车牌号码好像是粤Ｋ×××××。
租车回来两三天我就借了车给阿某1。当晚十一点左右，阿某1和余某2来到我租屋的高州市区天子路和桂圆路交界的出租屋问我拿钥匙的。他们说要和朋友去乐天喝茶，阿某1本来有车的但当天没有开出来就找我问我是否方便借车。我说我不出去准备睡觉，所以就把车借给他们了。借完车，我就睡觉了。大概一点多好像阿某1给我打了一个电话，我当时很困没有听到。第二天中午，阿某1打电话告诉我说“三杂”（余坤锋）开我租的车出去，在乐天转盘撞到人。然后我就跟阿某1说车钥匙我是给到你的，现在出了事你们就要负责搞掂，不要把麻烦惹到我头上。后来到了下午三点，我再给电话阿某1想了解一下情况，但是没有办法联系到他了。我怕车行的人找我，我就只好外出逃避了。
案发第二天下午五点多，我听泗水的伙计说凌晨十二点多“三杂”（余坤锋）在乐天转盘开车撞死人了，“三杂”（余坤锋）已经去自首了。
阿某1说当时不是他借车钥匙给余坤锋的，他当时把车钥匙放在乐天酒店咖啡厅的桌面，他和余某2去厕所，回来之后发现不见车钥匙了就打电话去问余坤锋是否是余坤锋拿钥匙出去了（阿某1没和我具体说是他还是余某2打电话给余坤锋的）。余坤锋说是他拿走的，拿钥匙去接个人就回来的。阿某1第二天打电话跟我还说当时余坤锋说拿车钥匙去接一个人就回来的，谁知道余坤锋会撞死人。
4．证人余某2的证言(2016年6月9日11时36分至11时48分，余某2家中）：发生交通事故那晚，我和阿某1一起去陈某2租房的楼下（租的房子在高州市区桂圆路附近）找陈某2拿车钥匙，然后阿某1就搭我去乐天酒店找朋友。因为我朋友钟志飞约了我在乐天酒店喝咖啡。我们去到乐天酒店坐下来喝咖啡的时候我朋友还没有到。阿某1一坐下就放了车钥匙、烟、手机在桌面那里。过了一会儿碰到了余坤锋（我们都叫他“三杂”的），他就过来和我们一起坐。我们三个聊了一会，我和阿某1去了厕所，我记得当时车钥匙还是放在桌面，阿某1没有带走的。我们去厕所回来发现车钥匙不见了，手机等东西还在桌面。我就打电话给“三杂”（余坤锋）问他是否拿了车钥匙。他说是，他拿钥匙去接个人就回来。我就说：“你拿了钥匙不给我说一声吗？”他说他接了人很快就回来的。大概过了一个多小时他还没有回来，我就打电话给他。开始打了两三个他没听，后来我自己也打，也让朋友打，但他手机关机了。又过了一个多小时还不见余坤锋回来，我和阿某1就叫了开摩托车的搭客佬伙计过来搭我们走了。
那晚我和阿某1一直在一起。事后第二天早上，我和阿某1一起床我就用我手机打电话给余坤锋（我当时打的是余坤锋的手机的），我打了两次才打通的。我一接通电话就问余坤锋你怎么回事啊，又不接电话又不回电话。他就跟我说不好意思，害到我了，他开车出去在乐天转盘那里撞死人了（我不记得余坤锋是说撞死还是撞到人了）。其他具体的情况余坤锋没有跟我细讲了。我就跟他说你撞到人了，你自己处理好就行了。挂了电话之后我就跟阿某1说坤锋开车在乐天转盘撞到人了，阿某1说了句被“三杂”（余坤锋）害死了。阿某1就打电话告诉陈某2余坤锋开那辆车出去撞到人了，因为车是我们从阿乐那里借来的。事后我从其他朋友口中得知余坤锋开车撞死人去自首了。
我听阿乐说过那辆车是租来的，在哪里租的怎样租的我就不知道了，我和阿乐、坤锋等人经常一起玩的，我们都知道阿乐租到车这件事。所以坤锋知道那台车是阿乐这件事的，但具体坤锋是不是知道陈某2车是租的我就不清楚。
5．证人李某3的证言：我自2012年开始在乐天温泉酒店KTV任职，负责关酒店负一楼的灯，记得曾经有一部电梯是可以从一楼通向负一楼的，这段通行的时间不是很长，但具体什么时间段可以使用就不记得了。
6．证人杨某1（余坤锋的奶奶）出庭证言：2014年8月份，他回家叫我开门，我问他有什么事情，他说他撞了人，后来他的堂兄让我快点杀鸡给余坤锋“三弟”吃，他堂哥让他快点吃，要不然很久都没有机会吃奶奶杀的鸡了。余坤锋具体是什么时间向我借手机用的我不清楚，我年纪大了，也不懂得看时间。
7．证人余某1（余坤锋的堂兄）出庭证言：在8月份的一个晚上，大约是半夜十二点钟至一点钟的时候，他打电话给我，说有些事，开始也没有具体说是什么事情，我也没有多在乎。后来我回到家的时候就听到家里人说他开车撞了别人。后来我打电话让余坤锋回来自首。他回到我家里，煮饭给他吃了之后，我就陪他一起去自首。我的朋友开车搭载我们去的，有我的朋友余某3、我、余坤锋和他的女朋友。余坤锋懂得开车，因为我是开大货车的，我曾经让他陪我出车，我还把车给他练习开过。
8．证人陈某1（余坤锋的女朋友）出庭证言：余坤锋发生肇事后，我去了他堂兄家里。他奶奶杀鸡煮汤给他喝，因为他说他要自首，所以他奶奶就煮汤给他喝。余坤锋会开车。我在8月17日上午见到他，当时他的手指受伤了。
9．证人余某4（余坤锋的堂嫂）的证言(2016年2月25扫11时15分至11时55分，余某1家中）：案发早上我从阿婆及老公口中得知余坤锋可能撞了人，我做饭给大家吃了，余坤锋在家吃了饭就和余某1、余某3陪同下去自首。我觉得余坤锋是自己撞到人不是帮人顶包的。那天早上我见到余坤锋神情紧张，不怎么说话，我觉得余坤锋比较慌张。
10．证人余某3（余坤锋的邻居）的证言（2016年3月11日11时20分至12时20分）：案发后的早上，是我和余某1陪同余坤锋去交警大队自首的。见到余坤锋时，发现余坤锋很害怕、很疲惫的样子，觉得余坤锋不会帮人定罪。
四、被告人供述
1．原审被告人余坤锋在检察机关的供述（2016年2月24日15时30份至16时30分）：我大概8月15日或者16日和陈晓文（泗水哪里的我不知道）一起从东莞回泗水。16日晚上十点多余某2打电话叫我去乐天酒店喝咖啡，我就自己搭着摩托车去了。我到乐天那里大概十点多差不多十一点了，我就看到余某2和他朋友在乐天酒店一楼大堂喝咖啡。我就和余某2聊天，期间余某2他们两个人就上洗手间（具体时间我不记得了，当时手机没电了看不到时间），我见他的车钥匙放在桌面，我当时只是想开开车出去兜兜风，觉得很快就会回来的，就没跟余某2说，我就拿他的钥匙出去开车。
我从乐天酒店负一楼的停车场开车出来经过高州信宜的那个交通转盘往高州方向走，经过法院门口，沿着高凉路开到高州大酒店，经过宏大酒店，从素水路（即现在的东方大道）开车回乐天酒店，到了乐天酒店的转盘就撞到人了。
我开的车速很快，大概100时速左右。我不知道那里有个转盘，转盘当时没有灯光，路况很差，加上上来的时候是斜坡，没有办法在很远的地方看到转盘，等我开上来发现转盘的时候，因我的车速很快，已经来不及反应就往转盘那里开。死者在转盘转过来，我没有看见他，我的车就撞上去转盘了，沿着我驾驶室方向的转盘继续碰擦，直至到碰擦停止。在整个过程我没有看到死者及他的摩托车。具体撞击情况我因为太害怕所以忘记了，没有办法回忆了。当时我不知道是否撞到人，还以为是自己没有转过弯撞上花坛飞上去的。车摩擦停止下来后，我还下车看了看车底有没有东西，我看到车底没有东西，其他附近什么情况我没看到。撞车之后我不知道自己有没有撞到其他东西或者人，我很怕我就想逃跑。具体逃跑方向我忘了，大概沿着转盘的乐天方向转过来跑，跑到高水路方向，见到有摩托车就搭摩托车回到素水路附近，在那里我看到有的士就打的回去泗水堂华的家。回到我阿婆家大概一点多，我就去阿婆家敲她家的门，我阿婆过来开门的，我就跟她说：“快拿手机给我，我好像开车撞了人。”我阿婆听了当时就骂我，她骂我的内容我不记得了，然后她把手机给我，我拿了手机就回我家。我就打电话给我堂大哥（余某1）说：“我出事了，好像撞车撞到人。”我堂哥当时就骂我，我当时就挂了机睡觉了。我睡醒后天亮了大概七八点左右回阿婆家。当时家里有阿某2、阿婆、背奶（姑妈）、还有我爹（堂哥余某1的爸爸）、余某1及余某1的老婆等很多人在。大家问我怎么回事，之后又商量怎么处理这件事情，家人劝我自首。我和大家说了这件事情之后也打了电话给我女朋友陈某1，我女朋友当天也来到我阿婆家了。当时我阿婆还叫我背奶过来帮忙杀鸡，让我吃好点去自首，说我在监狱没有好吃的现在要吃好点，我阿婆当时帮忙杀鸡的时候还拼命流泪。做好了饭之后，我当时心情不好，也没什么心情吃饭，就自己一个人先上桌喝了点汤。我就听了家里人的话就由我堂大哥余某1、我女朋友、隔壁屋的余某3陪我去自首的。由余某3开他的丰田黑色的小车陪我去自首的。我到了南关路口交警大队就用手机打了110报警（具体是谁的手机我忘了）。我报警大概说了我是余坤锋，昨晚在乐天撞了车了，现在过来自首的。那天是星期天110就让我在那等交警过来处理。我在那等了一会，交警就过来带我过去交警大队做笔录，我就将撞车的过程说了，真的是我撞的人。
我们去那里玩的话一般都是将车放在负一楼，我觉得自己不会出去很久的没有跟他（余某2）说就拿了钥匙，想开车出去转转而已。我拿了钥匙直接坐电梯下去负一楼，走出电梯就按车的遥控器，就在负一楼电梯门口对面看到那辆车了，车匙银灰色的，丰田锐志，自动波，其他特征我不记得了。
2．原审被告人余坤锋在二审庭审中的供述（2016年6月23日）：2014年8月份我去乐天酒店玩，是专门到乐天酒店玩的，十一点半左右到乐天酒店，我恰巧碰见余某2和他的朋友，我们坐在一起喝咖啡，余某2坐下来就把钥匙放在那里，后来余某2和他的朋友去了厕所，我就在咖啡厅的桌子上面拿了他的车钥匙。我是想开车出去转一下就回来，开车到了乐天酒店的转盘就撞到人了。我当时刹不住车，听到很大的响声，后来我就跑掉了。我撞了人之后，从车上跑下就来往茂名方向的高水路走，拦了一辆摩托车，后来就坐的士车回家了,大约是一点钟回到家的。回到泗水后，先到奶奶家，我向奶奶借手机用，跟她说我出事了，然后我就跑回我家给堂哥余某1打电话，告知他我开车撞死人了。发生事故的时候，我的车应该是左边方向撞到摩托车。我开车出去之后，没有打电话,因为我的手机没电了，应该是出了高水路就关机了。因为从乐天酒店出来的时候，我的手机就提示没什么电了。当时车与摩托车碰撞之后，发出了很大的声音，我一下子蒙了，很害怕，我现在对碰撞当时的具体情形没有印象了，我不记得小车挡风玻璃是被什么物质撞破的。我撞到摩托车的时候，一下子蒙了，因为撞击太大，我踩刹车了。我开车出去是为了兜风，我不认识阿某1，车的档位我看不懂英文，最上面那个档位应当是停车档，倒车档在最下面，前进的在偏上那里，我要具体操作才知道，我经常开手波车。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
针对抗诉机关、支持抗诉机关、原审被告人余坤锋及其指定辩护人、被害人近亲属及其诉讼代理人所提的意见，本院综合评判如下：
第一，关于公安、检察机关制作的指认笔录能否作为定案根据的问题。
经查，公安、检察机关组织的指认存在下列问题：1、指认前指认人已经了解或见到指认对象。本案一审开庭在前，现场指认在后，在现场指认前，通过庭审举证、质证，余坤锋已经全面了解到事故现场情况；组织指认肇事车撞击部位在前，制作关于肇事车内饰特征的讯问笔录在后，在制作内饰讯问笔录之前，通过指认肇事车撞击部位，余坤锋已经近距离见到肇事车，透过没有玻璃的前窗完全可以看清车内饰。2、组织辨认的对象即肇事车钥匙，没有物证提取笔录，来源不清。3、辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中。对肇事车钥匙的指认实质是辨认，但在组织辨认时，公安机关没有将指认对象肇事车钥匙混杂在具有类似特征的其他对象中。4、现场指认笔录所述部分内容不真实。现场指认笔录记载：“经民警带被告人余坤锋到案发地点进行指认，被告人余坤锋能准确指认两车碰撞的原始地点，与民警制作的现场图吻合。”经查，民警制作的原始现场图中并无两车碰撞原始地点的记载。5、花坛撞击点的指认结果与现场勘查照片明显不符，不具同一性。余坤锋指认的花坛撞击点附近有一处排水口，而现场勘查照片中显示的花坛撞击点附近并没有排水口。6、公安及检察机关组织的指认均无见证人。7、检察机关组织的指认无指认笔录。
《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，辨认前使辨认人见到辨认对象或辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中的，辨认笔录不得作为定案的根据。由于本案公安、检察机关组织的上述指认不规范、不科学，不符合法律及司法解释的规定，故该指认笔录依法不能作为定案根据。
第二，关于余坤锋所述“犯罪各环节事实”能否认定的问题。
1、关于能否认定余坤锋所述“取车”一节。
余坤锋所述“取车”一节，在案证据相互矛盾，不合常理。(1)余坤锋的供述前后矛盾。一是在检察机关供述，是受余某2的邀请到乐天酒店喝茶，但在二审庭审中却称是在乐天酒店恰巧碰上余某2；二是在一审庭审时供述，在乐天酒店当晚，他见过余某2，仅仅是他与余某2两人，当时没有其他人在那里，然而，在此外的所有供述中，均称当时有第三人在场；三是在公安机关供述，是趁余某2上卫生间之机拿走车钥匙，但在检察机关及二审庭审中却称是趁余某2和他朋友上卫生间之机拿走车钥匙；四是关于开车动机的供述说法不一，反复不定。(2)余坤锋的供述与余某2的证言相互矛盾。一是曾供述当日是受余某2的邀请到乐天酒店喝茶，但余某2却证实其在乐天酒店是恰巧碰到余坤锋；二是供述看到余某2将车钥匙放在桌子上，而余某2却证实是阿某1将车钥匙放到桌子上；三是曾供述当时是余某2一人去卫生间，而余某2却证实他与阿某1一起去卫生间；四是供述不认识阿某1，但余某2却证实余坤锋、陈某2、阿某1都很熟，经常在一起玩。
陈某2关于余坤锋擅自开走肇事车的证言属于传来证据，陈某2是听“阿某1”讲的，目前无法查清“阿某1”的身份，“阿某1”其人是否真实存在尚无法确认，故陈某2证言的证明力较低。而且，陈某2、余某2与交通肇事的车辆存在关联，案发后陈某2、余某2又均同时去向不明，因此，其证言的可信度也较低。
综上，关于余坤锋所述“取车”一节，在案证据仅有言词证据，并无客观性证据。就言词证据而言，余坤锋的供述内容前后不一，又与余某2、陈某2的证言相互矛盾，不合常理，并且陈某2、余某2证言的可信度也较低。因此，现有证据不足以证明余坤锋所述在乐天酒店擅自开走他人车辆的事实。
2、关于能否认定余坤锋所述“行车路线”一节。
余坤锋称，其从乐天酒店负一楼的停车场开车出来经过高州信宜的那个交通转盘往高州方向走，经过法院门口，沿着高凉路开到高州大酒店，经过宏大酒店，从素水路（即现在的东方大道）开车回乐天酒店，到了乐天酒店的转盘就撞到人了，对该供述，无任何证据可以印证。因此，现有证据不足以证明余坤锋所述“行车路线”的事实。
3、关于能否认定余坤锋所述“肇事”一节。
根据法医学尸体检验鉴定报告、现场勘查笔录和现场图、证人梁某1的证言等证据，虽然可以证实发生重大交通事故的事实，但却无法建立起上述证据与余坤锋之间的实质性联系，根据上述证据不能得出余坤锋是肇事者的结论。由于没有调取到案发当日乐天酒店、余坤锋所述行车轨迹的监控视频；没有调取到余坤锋、陈某2、余某2、余某1、杨某1等人的通话记录；没有提取肇事车辆上的有关物品、痕迹、生物检材等物证；没有根据余坤锋的供述，提取到任何隐蔽性证据，致使本案缺乏将余坤锋与肇事现场或肇事现场车辆联系起来的客观性证据。除余坤锋的供述外，本案唯一能将余坤锋与肇事现场、肇事现场车辆联系起来的证据就是指认笔录。但是，由于该笔录制作不科学、不规范，不具合法性，不能作为定案根据，故本案没有能够将余坤锋与肇事现场或肇事现场车辆联系起来的任何证据。此外，现场目击证人梁某1证言与余坤锋供述相互矛盾。梁某1证实，小车停下后从驾驶室冲下来一名男青年，片刻都没有停留，径直往乐天酒店方向逃离事故现场，但余坤锋却称车摩擦停止下来后，他还下车看了看车底有没有东西。而且，余坤锋指认的花坛撞击点与现场勘查照片中显示的花坛撞击点亦明显不符，相互矛盾。因此，关于余坤锋所述“肇事”一节，由于没有其它证据可以印证，在案证据又相互矛盾，无法认定。
4、关于能否认定余坤锋所述“案发当天凌晨一点左右回家”一节。
余坤锋关于案发当天凌晨一点左右回家的供述，与其奶奶杨某1的证言不能有效印证。对于余坤锋案发当日回到家中的具体时间，证人杨某1庭上表示无法确定。二审开庭时，检察员问杨某1“余坤锋具体是什么时间向你借手机用的？”杨某1回答：“不清楚，我年纪大了，也不懂得看时间。”余坤锋关于案发当天凌晨一点左右回到泗水镇后，先到其堂兄家向其奶奶杨某1借手机，然后回到自己家中打手机的供述亦不合常理。此外，杨某1、余某1与余坤锋系亲属关系，其证言的证明力较低。因此，现有证据不足以证明余坤锋是在案发当日凌晨一点左右返回家中的事实。
5、关于能否认定余坤锋所述“自首”一节。
关于余坤锋所述“自首”环节，有证人杨某1、余某1、陈某1、余某3、余某4、李某2、陈某3等证实，与破案经过吻合，可以认定。上述证据除能证实余坤锋“自首”的事实外，仅仅能够证实余坤锋对上述证人讲过自己“开车肇事”的事实，但并不能证明余坤锋所讲的话具有真实性，就是客观事实。
第三，关于道路交通事故认定书能否采信的问题。
2014年8月21日高州市交通警察大队作出道路交通事故认定书，根据现场勘查、当事人陈述及其它材料，认定余坤锋系肇事者，应负事故的全部责任。二审开庭时，办案民警陈某3、李某2出庭作证。二审第一次开庭后，本院建议茂名市人民检察院商请作出道路交通事故认定书的上级公安机关交通管理部门对交通事故认定书进行审查，并对认定余坤锋系肇事者的依据是否充分提出相应意见。2016年11月22日，广东省茂名市公安局交通警察支队复函：关于认定余坤锋为肇事驾驶员的依据是否充分的问题，现经重新核查该事故案卷材料、补充侦查材料以及茂名市人民检察院的部分调查材料，我支队认为认定余坤锋为肇事驾驶员的依据充分。犯罪嫌疑人余坤锋多次供述的肇事细节前后没有矛盾，并且与现场勘查的情况相互吻合，当晚在现场附近候客的证人证言、现场指认笔录及照片、肇事车辆及车锁匙指认笔录及照片、被害人位置指认笔录及照片、以及租车人陈某2、当晚在乐天酒店喝咖啡的朋友余某2的笔录等一系列证据均证实余坤锋是肇事驾驶员。
根据办案民警陈某3、李某2的出庭证言及茂名市公安局交通警察支队的复函，本院认为道路交通事故认定书之所以认定余坤锋为肇事者，并非依据客观性证据和技术性证据，而主要是依据余坤锋的有罪供述及现场勘验笔录。本案仅仅根据余坤锋的有罪供述及无法确定是否与其具有关联性的现场勘验笔录，就认定余坤锋为交通肇事者，依据不充分。作出认定书后，虽然公安及检察机关补查了大量证据，但补查后的证据却存在指认笔录制作不科学、不规范；余坤锋的供述说法不一、且与余某2、陈某2的证言矛盾；现场指认的花坛撞击点与现场勘查照片无法吻合等诸多问题，而且这些证据矛盾亦无法得到排除或合理解释。可见补查后，综合全案证据，道路交通事故认定书的认定依据不但没有补强，反而更显不足。因此，本院认为，道路交通事故认定书认定余坤锋为肇事者的依据明显不充分，不能作为定案根据，不予采信。
综上所述，本案证据可以认定，2014年8月17日零时，粤Ｋ×××××号小轿车与被害人朱某驾驶的二轮摩托车发生重大交通事故，之后余坤锋对家人讲过自己是“肇事者”并到公安机关“自首”，但综合全案证据，仅此尚不足以认定余坤锋就是交通肇事者，构成交通肇事犯罪。在案证据中，证实所谓“犯罪各环节”的证据，要么证据之间存在矛盾，要么不足。抗诉机关和支持抗诉机关至二审终结前，没有提供充分并足以排除存在矛盾的证据证实余坤锋有犯罪行为。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第一款“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供”之规定，虽然余坤锋始终认罪，但本案没有任何能够将余坤锋与肇事现场或肇事现场车辆联系起来的客观性证据，也没有提取到其仅为亲历者所知晓的隐蔽性证据。特别是在如何取得肇事车辆这一重要环节上，余坤锋的供述不但前后矛盾，且与其他证人证言相互矛盾。而且，纵观全案证据，余坤锋的供述亦存在诸多无法解释的不合常理之处。因此，对余坤锋的有罪供述无法查证属实，其有罪供述的真实性存疑，全案证据尚未达到确实、充分的法定证明标准，故对抗诉机关和支持抗诉机关的相关抗诉请求，本院不予支持。
本院认为，抗诉机关和支持抗诉机关指控原审被告人余坤锋构成交通肇事罪的事实不清，证据不足，应依法予以驳回。余坤锋的指定辩护人、被害人近亲属及其诉讼代理人关于请求维持原判的意见成立，予以采纳。原审判决认定原审被告人余坤锋无罪适用法律准确，审判程序合法，应予维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 淼
审判员 张书铭
审判员 李 楠
二〇一七年三月八日
书记员 周经辉
附一 本院审判委员会参与本案讨论的委员名单：
林建辉、杨华海、周佳、陈克铁、陈海清、王淼、吕强、吕文坚、吴耕海、朱鑫、黄昌文、ＸＸ保、黎晓、刘浩江、莫挺、张华伦、苏海云、黄鸿恩、李艳、张虹、徐忠圣。
附二 相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第五十三条对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
证据确实、充分，应当符合以下条件：
（一）定罪量刑的事实都有证据证明；
（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；
（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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