作者：刘贵祥，最高法院审委会副部级专职委员、二级大法官
编者注：刘贵祥著《关于新公司法适用中的若干问题》共五个部分（
一、关于新公司法的时间效力问题；二、关于股东出资责任体系问题；三、关于股东权利问题题；四、关于公司治理问题；五、关于公司清算问题
），此前转载的上、下为二三四五部分，本次转载的是第一部分。
附：
刘贵祥著《关于新公司法适用中的若干问题》第
二、三、四、五部分内容链接
作者注：新公司法颁布后,引起社会广泛关注,学界及实务界为正确实施新公司法,多有讨论,笔者认真倾听各方面意见后很受启发。本文更多从实务操作层面结合原公司法司法解释修改提出一孔之见,难免有顾此失彼或以偏概全之处,不足为据。本文意在提出问题,引起研究者的注意,以期在不断讨论研究中从实务层面凝聚更大共识,切实提高司法解释的针对性、可操作性。
摘 要：
新公司法在完善公司资本制度和公司治理结构，加强股东权利保护，强化控股股东、实际控制人和董监高责任等诸多方面的制度创新亮点纷呈、可圈可点。人民法院在准确适用新公司法和清理修改有关司法解释过程中应就此次修订涉及的几个主要问题予以重点关注。关于新公司法修订条款能否溯及适用，需要进行系统梳理、分门别类，在遵循“法不溯及既往”原则和有利溯及规则的前提下进行综合考量判断。关于股东出资责任体系，对新增加的股权、债权两种非货币出资形式在实践中可能遇到的问题，股东之间、股东与董事之间的出资责任关系以及股东出资责任与债权人保护之间的关系等问题还需在司法实践中研究解决。关于股东权利，对于代持股合同的效力应按民法典关于合同效力的规定进行判断，名义股东处分股权属于无权处分，交易相对人可依善意取得制度获得保护；在“一股二卖”时，对新公司法第34条股东登记对抗效力的理解不能囿于惯性思维，还需进行深入思考；股东利润分配请求权的实现路径有待进一步明确和深化。关于公司治理，应重点就董事对第三人责任、横向法人人格否认、股东代表诉讼、关联交易等问题予以关注。关于公司清算，新公司法作了较大调整，应准确理解和适用关于清算义务人、利害关系人的范围以及清算义务人责任和清算组成员责任等规定；在公司陷入僵局时，人民法院强制解散公司应持慎重态度，尽量以调解方式支持当事人以更为妥当的方式解决分歧。
关键词
：
新公司法；溯及力；出资责任；股权代持；股权转让；董事对第三人责任；股东代表诉讼；关联交易；清算义务人
一、关于新公司法的时间效力问题
二、关于股东出资责任体系问题
三、关于股东权利问题题
四、关于公司治理问题
五、关于公司清算问题
公司法自1993年颁布以来，先后进行了六次修改，2023年12月29
日第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议审议通过公司法（以下简称“新公司法”），是继
2005
年修订后的第二次全面系统修订。此次修订，坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻落实党中央重大决策部署，立足中国国情，深入总结实践经验，吸收司法实务、证券金融监管实务、市场监管及公司登记实务的有益成果，广泛征求社会各方面意见，平衡不同利益主体的诉求，凝聚社会最大共识，体现了科学立法、民主立法、依法立法，是习近平法治思想的生动实践。新公司法在完善公司资本制度和公司治理结构，加强股东权利保护，强化控股股东、实际控制人和董监高责任等诸多方面的制度创新，亮点纷呈、可圈可点。对于深化国有企业改革、完善中国特色现代企业制度，完善产权保护制度，持续优化营商环境，激发市场创新活力，加快发展新质生产力，扎实推进高质量发展，具有深远的历史意义和重大的现实意义。法律的生命在于实施。新公司法颁布后，人民法院应当把工作重点放在学习、理解和实践应用上。通过有针对性的专题培训和研讨，及时掌握新公司法的变化，公正高效审理好涉公司纠纷案件。同时，还要根据新公司法对五个现行的原公司法司法解释进行全面清理和修改。在清理和修改过程中，要以习近平法治思想为指导，坚持好运用好蕴含其中的立场、观点和方法。一是坚持问题导向，立足司法实践需求，解决公司纠纷案件审理中的突出问题，为人民法院适用公司法释疑解惑，统一裁判尺度，增强社会对司法的可预期性，发挥司法解释诉源治理、减少纠纷、前端化解矛盾的功能。二是坚持系统观念，确保司法解释与立法精神、立法目的、立法价值取向乃至具体规范保持高度一致性，把握好新公司法具体条款规则之间的关系、新旧公司法之间的适用关系、新公司法与民法典、证券法、企业破产法以及强制执行法律制度的关系。三是坚持守正创新，把新公司法适用与中国特色现代企业制度发展变化、中国优秀传统法律文化、中国经济社会现实情况相结合，强化“防止程序空转，实质化解矛盾纠纷”意识，实现“三个效果”的有机统一。基于上述基本考量，本文拟对原公司法司法解释清理修改中应把握的几个重点问题，进行初步探讨，供研究参考。
一、关于新公司法的时间效力问题
人民法院审理案件，无论认定事实还是根据认定的事实作出裁判，都应严格依法进行。因而自始至终是一个适用法律的过程，也是一个“找法”的思维过程。如何“找法”？当然也要遵循一定的规则，把握一定的法律适用方法，至少包括三个方面：
一是对某一法律规范
时间效力
的判断
。
二是对多个法律规范的
关联性
判断
，包括不同法律对行为规范和法律效果分别作了规定，需要综合适用；法律规范发生冲突，需要选择适用其中一个法律规范。对选择法律规范的基本规则，我国立法法已作出规定，可资遵循。
三是对法律规范的内涵外延的判断，即
裁判解释
。我国现行法仅有法律解释的授权性规定，如立法解释、行政解释、司法解释，对法官裁判解释的规则和方法并无系统明确的规定。学理上，民法的经典解释方法一般分为广义解释方法与狭义解释方法。前者包括漏洞填补、类推适用，后者包括文义解释、目的解释、历史解释和体系解释。
法律规范时间效力判断重在解决法律规范能否适用于其实施之前发生的法律事实。法不溯及既往，是法律适用的基本原则，中外概莫能外。我国立法法第104条亦有明确规定。但是，法不溯及既往并不是绝对的，往往有例外适用的立法例或司法实践。我国立法法第104条但书部分（“但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”）就是在坚持法不溯及既往原则的同时，作出的一般性例外规定，被概括为“有利溯及”。刑法的从旧兼从轻原则，“从轻”就是刑法不溯及既往的例外。此外，劳动合同法第97条、新公司注第266条亦属于法律对不溯及既往的例外规定。在司法实践中，有诸多司法解释或多或少、或原则性或具体化地规定了例外适用新法的情形，比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》〔已废止，以下简称“原合同法司法解释（一）”］、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（已废止）、《最高人民法院关于适月〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》［以下简称“原公司法司法解释（一）”］等等。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（以下简称“民法典时间效力规定”），对民法典的溯及适用问题从一般到具体，作了较大系统的规定，不仅对民法典的正确实施具有重要实践意义，也为之后包括公司法在内的其他民商事法律溯及力判断提供了共识性规则或参照范式。
新公司法对原公司法修改了181个条款，增加了49个条款，要判断这些条款是否可溯及适用，首先要对修订、增加的条款进行系统梳理，分门别类，而后根据不同类别，在遵循有利溯及基本规则的前提下，加人其他考量因素，进行综合判断。
为研究的方便，根据判断溯及力的难易程度，将新公司法修改条款区别为两大类：一类是容易判断溯及力问题的简单情况；一类是难以判断溯及力问题的复杂情况。
相关法条：
中华人民共和国立法法（2023修正）[全国人民代表大会][2023.03.13 发布] [2023.03.15 实施]
第一百零四条法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，
但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外
。
中华人民共和国劳动合同法（2012修正）[全国人民代表大会常务委员会][2012.12.28 发布][2013.07.01 实施]
第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条 第二款 第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
中华人民共和国公司法（2023修订）[全国人民代表大会常务委员会][主席令第十五号] [2023.12.29 发布] [2024.07.01 实施]
第二百六十六条本法自2024年7月1日起施行。
本法施行前已登记设立的公司，出资期限超过本法规定的期限的，除法律、行政法规或者国务院另有规定外，应当逐步调整至本法规定的期限以内；对于出资期限、出资额明显异常的，公司登记机关可以依法要求其及时调整。具体实施办法由国务院规定。
（一）新公司法容易判断溯及力问题的三种情况
其一，新公司法对原公司法仅进行文字、表述方式等技术性修改的，适用旧法或新法无实质差别，无需特别考量。
为避免徒增争议，对新公司法实施前的法律事实发生争议适用原公司法即可。比如，新公司法将原公司法中的“半数以上〞“二分之一以上”统一表述为“过半数”（新公司法第66条、第72条）；新公司法第3条对原公司法第3条、第5条部分内容的整合；新公司法第5条、第7条将原公司法第11条、第8条中的“必须”改为“应当”等等。
其二，新公司法对原公司法作了实质性修改或增加，但修改、增加内容与民法典一致或吸收了原公司法司法解释的规定，适用民法典、司法解释与适用新公司法无实质差别，可选择适用，为避免裁判文书说理复杂化，以适用原规定为宜。
如新公司法第11条关于法定代表人行为后果的规定，与民法典第61条、第62条一致；新公司法第26条第1款关于股东会、董事会决议程序轻微瑕疵除外后果的规定，吸收了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（四）》〔以下简称“原公司法司法解释（四）”〕第5条的规定；新公司法第27条新增加的关于公司决议不成立的规定，吸收了原公司法司法解释（四）第5条的规定，且与民法典第134条关于民事法律行为成立的规定精神一致；2）新公司法第44条关于公司设立过程中产生的民事责任如何承担的规定，吸收了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（三）》〔以下简称“原公司法司法解释（三）”〕第2条至第5条的规定；新公司法第53条关于董监高对股东抽逃出资承担连带赔偿责任的规定，吸收了原公司法司法解释（三）第14条的规定；原公司法第30条仅规定了公司设立时其他股东对“掺水股”出资不足的连带责任，而原公司法司法解释（三）第13条将公司设立时其他股东连带责任扩大到现金出资的情形，新公司法第50条予以吸收；新公司法第71条关于公司解任董事法律后果的规定，吸收了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（五）》〔以下简称“原公司法司法解释（五）”〕第3条的规定，且与民法典第933条关于委托合同解除的规定一致；新公司法第86条关于股东登记于股东名册法律效果的规定，吸收了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）第8条的有关内容；新公司法第88条第2款关于出资瑕疵情况下股权转让的出资责任承担问题，吸收了原公司法司法解释（三）第18条第1款的规定；新公司法第240条第3款关于公司简易注销情况下股东承诺不真实法律责任的规定，吸收了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（二）》〔以下简称“原公司法司法解释（二）”〕第20条的规定，等等。
其三，原公司法有规定，但规定比较抽象、原则或因含糊不清存在理解争议，新公司法作出更清晰、具体的解释性规定，原则上适用原公司法规定，但可参照新公司法有关规定进行裁判并阐明理由。
例举如下：例一，新公司法第57条在原公司法第33条关于股东知情权规定的基础上，增加了保障股东更充分行使知情权的措施，具有对原公司法的目的扩张解释功能，可参照适用。例新公司法第157条在原公司法第137条关于股份可以转让原则规定的基础上，作了细化规定，可参照适用；例三，新公司法第189条把原公司法第151条关于股东可以提起代表诉讼的范围扩张到全资子公司，具有对原公司法的目的扩张解释功能，可参照适用；例四，新公司法第23条在原公司法纵向法人人格否认基础上增加了横向法人人格否认的规定，同样具有对原公司法规定的目的扩张解释功能，九民纪要也作了基本一致的解释，可参照新公司法适用，等等。
（二）新公司法不容易判断溯及力问题的三种情况
除了上述三种情形，其他情形的溯及适用要复杂得多，可谓“横看成岭侧成峰”，考查的视角及侧重点存在较大差别。
1. 关于新公司法对原公司法作实质修改情况下的溯及适用问题。
包括两种情况：一是新公司法
对原公司法及其司法解释的假定条件、法律后果等实质内容均进行了修改
；二是原公司法虽无规定，但
原公司法司法解释作了漏洞填补性规定，新公司法作了实质不同的规定
。此两种情况均可归类为对原公司法的实质修改。新公司法溯及适用要极为慎重，
一般情况下必须满足有利溯及规则的要求
。道理在于，原法的具体规定，形成
社会对原法秩序的合理预期
，新法的溯及适用往往会打破合理预期，使法律稳定预期的功能大打折扣。另一方面，就民商事法律关系当事人而言，一旦成诉，必然存在此消彼长的利益冲突，适用新法往往对一方有利，对另一方不利。因此，在新公司法对原公司法进行了实质性修改的情况下，依据有利溯及规则，
新公司法溯及适用一般应当对各方当事人均更加有利，或者至少对一方更加有利的同时，不减损另一方在原公司法秩序下的应有权益，不破坏另一方在原公司法秩序下的合理预期
。但是，是否减损应有权益、破坏合理预期，要辩证地而不是机械地看待问题，要结合新旧法的共同立法目的、价值取向、基本原则、公序良俗等因素综合考虑，而不能仅囿于某一具体条款文义简单判断。民法典时间效力规定将有利溯及归纳为“更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观”，实际上就体现了对立法精神、立法目的以及公序良俗的考量。新公司法的有利溯及判断，也应如此。比如，原公司法某条款与原公司法的立法目的、基本原则不协调、不一致，缺乏合理性，而新公司法旨在矫正原公司法规定下原本失衡的利益关系，适用新法不背离新旧公司法所共同追求的公平公正目标，可考虑例外适用新法。再比如，新公司法在未改变原公司法民事主体应承担的法律后果的情况下，对行使权利的主体、方式作了改变，不应视为破坏其合理预期。总而言之，
在有利溯及基本规则的约束之下，综合考量是否减损民事主体权益、破坏合理预期，是寻找新法溯及适用例外情形的突破口
，这一突破口应当是十分狭窄或有限的，此与法不溯及既往的基本原则相契合。事实上，司法实践中这种溯及适用也极为慎重。以民法典时间效力规定为例，在民法典对过去民事单行法作实质修改情形下，单从有利于保护民事主体合法权益这一角度，真正可对号入座者无非是民法典时间效力规定第8条关于合同效力认定问题、第14条关于侄甥代位继承问题。即便是加入“更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观”，这两个“更有利于”因素，能够对号入座的也限于民法典时间效力规定第19条关于高空抛物、坠物问题的规定，其他多为旧法无规定，或对相应的法律后果无规定的情形，属于空白溯及。基于上述较为抽象或理念性的分析，对新公司法实质修改条款可否溯及适用，例举如下：
（1）可以溯及适用情形。
其一，原公司法作禁止性或限制性规定，而新公司法删除该规定或转化为任意性规定，对公司决议、合同效力的认定，原则上适用新公司法
。例如，新公司法第160条删除了原公司法第141条关于发起人所持股份自公司成立之日起1年内不得转让的规定。又如，新公司法第14条对原公司法第15条关于公司转投资限制予以修改，即原则上允许公司成为其所投资企业债务的连带责任出资人。再如，新公司法第219条关于公司简易合并、简易减资的规定，涉及股东会、董事会决议效力以及合并、减资效力的判断，可适用新公司法。
值得注意的是，如果根据新公司法的规定应当认定民事法律行为无效，根据原公司法规定应当认定有效，应当适用原公司法认定合同效力。但是，如果原公司法虽无强制性规定，根据低位阶的法律规范可以认定为违背当时的公序良俗的，另当别论
。如果民事法律行为的履行发生在新公司法实施之后，其继续履行将导致支持违法行为的后果，一般不应支持继续履行行为的请求，而且此种情况下，因不能履行是法律变化所导致，故不应承担违约责任。但是，如果履行行为发生在新公司法实施之后系一方当事人迟延履行的结果，应根据过错认定其承担相应的民事责任，如新公司法第141条关于上市公司股权代持的规定。
其二，新公司法就行使权利的期限问题对原公司法进行了修改或增加，新公司法溯及力问题要区别情况：凡期间规定对权利人有利且在新公司法实施前未届满的，适用新公司法的规定
，如新公司法第212条关于利润分配期限的规定；对权利人行使权利可能不利的，一般不应溯及适用，但为避免公司决议所完成的法律行为处于长期不稳定状态，恢复原状成本过高，损及多数股东或公司利益的除外。如新公司法第26条关于股东行使公司决议撤销权最长期限为1年的规定，可溯及适用。
其三，新公司法第84条取消了原公司法第71条关于公司股东向股东之外的人转让股权需经其他股东过半数同意的规定。如果是在新公司法实施之前发生的股权转让行为，新公司法第84条应溯及适用，理由在于新公司法的这一变化，没有背离以股东优先购买权保障有限责任公司人合性特性的立法目的，只是在操作上更简便易行而已。其四，新公司法第89条第3款规定了控股股东滥用股东权利，严重损害公司或其他股东利益，其他股东有权请求公司按合理价格收购其股权的规定，与新旧公司法禁止控股股东权利滥用以及保护中小股东合法权益的共同宗旨高度契合，也无破坏相关利益者合理预期之虞，可溯及适用。
其五，新公司法第48条在原公司法第27条列举规定实物、知识产权、土地使用权等出资形式的基础上增加列举了股权、债权两种非货币出资形式，如因新公司法实施前以债权、股权出资产生争议，新公司法是否可以溯及适用？笔者认为，尽管原公司法第27条未列举规定债权、股权出资形式，但在但书部分规定，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。这就意味着，只要不是法律、行政法规禁止的出资形式就可以作为出资，而市场主体登记管理条例第13条所列举的禁止出资形式中并末包括以股权、债权出资形式。何况，在此之后的市场主体登记管理条例实施细则第13条对股权、债权出资形式又予以认可，故新公司法关于股权、债权出资形式的规定溯及适用，未破坏市场主体的合理预期，可溯及适用。其六，原公司法司法解释（四）第6条仅规定了公司决议无效、被撤销情况下，公司根据该决议与善意相对人形成的法律关系不受影响，但有意回避了公司决议不成立情况下公司与善意相对人形成法律关系是否受影响的问题，新公司法第28条第2款的规定也都是基于保护善意第三人的考量，后样情况同样处理，可溯及适用。
（2）不应溯及适用的情形。
值得注意的是，新公司法对原公司法的责任主体、责任范围作较大调整的，
如适用新公司法背离有利溯及规则，一般不应溯及适用
。例如，新公司法第52条对股东失权制度作了规定，原公司法未作规定，原公司法司法解释（三）第17条虽作了规定，但在程序设计及责任承担等方面存在实质差异，而这种差异又与原公司法的出资责任整体设计有关，故不宜溯及适用。再例如，原公司法第183条末明确规定清算义务人，只是规定了有限责任公司清算组如何组成，原公司法司法解释（二）第18条据此规定了有限责任公司股东、股份有限公司控股股东、董事相当于清算义务人的责任，而新公司法第232条末区分有限责任公司、股份有限公司，一律规定董事是清算义务人。显然，新公司法规定对原公司法规定作了实质修改，又与原公司法司法解释规定不一致，如对新公司法溯及适用显然破坏民事主体的合理预期，故不宜溯及适用。有必要一提的是，新公司法第232条规定与民法典第70条的规定保持了一致，而民法典第70条来源于2017年颁布的民法总则（已废止）第70条的规定，那么新公司法实施前、民法总则实施后发生的公司清算法律事实，是否可以适用民法总则第70条的规定？这需要结合该问题的法律适用历史予以分析。2017年的民法总则及2021年的民法典第70条在规定董事为清算义务人的同时又规定，“法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”一般认为，这主要是指向了原公司法第183条的规定。九民纪要也主要是出于这种考虑，在民法总则已生效的情况下仍沿袭原公司法及司法解释的规定，只是对股东承担清算责任的条件更加严格。基于上述分析，对于民法总则实施之后至新公司法实施前发生的公司清算法律事实，适用原公司法、原公司法司法解释及九民纪要的规定为宜。当然，民法总则实施之前发生的公司清算法律事实的法律适用更是如此。
还需注意的是，新公司法第54条规定了认缴出资加速到期制度，在此之前的九民纪要第6条已有相应规定，司法实践中也有相应的裁判案例。相比之下，九民纪要中规定的认缴出资加速到期条件远比新公司法第54条规定的条件严苛，但规定了符合加速到期条件的，债权人可以请求认缴出资股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，而新公司法中规定的是上述股东“提前缴纳出资〞。由于加速到期条件存在差异，更重要的是对加速到期所得是否归人公司存在较大争议，在新公司法司法解释明确是否适用“归人公司”之前，以不溯及适用为宜。
另需进一步指出的是，新公司法第47条相较原公司法第26条规定，将出资认缴期限修改为5年最长认缴期限，对该实质性修改的溯及适用问题，新公司法第266条第2款作了规定，即“本法施行前已登记设立的公司，出资期限超过本法规定的限期的，除法律、行政法规或者国务院另有规定外，应当逐步调整至本法规定的期限以内”。目前，国家市场监督管理总局正在起草已登记设立公司调整期限的规定。如何调整是一个重大政策性选择，问题在于，在未按新规定调整又不符合加速到期条件的情况下，公司或债权人是否可以请求股东按调整期限的规定承担出资责任？回答应是肯定的。道理在于，在新公司法对5年出资期限溯及力问题作出制度性安排的情况下，股东应按规定期限缴纳出资或作出资调整，否则，应承担相应的出资责任。但鉴于目前对出资期限规定溯及适用本身争议较大，且法规规定的调整期较长，在新司法解释制定中可暂不考虑，待有相应案例时再予以解决。
2. 关于新公司法新增加条款溯及适用问题。
从上述溯及力分类判断的角度，
这里所说的新增加条款，是指不仅原公司法无规定，民法典、司法解释、司法性文件、指导性案例等均无规定，缺乏统一的裁判尺度基于此定位，相较于新公司法对原公司法实质修改，新增加条款对原公司法秩序下的合理预期一般无影响，或影响不大
。另则，新增加的条款，多属填补原公司法之空白，新公司法实施前所处理的公司纠纷，即使原公司法无相关规定，人民法院也要依据习惯、公司法、民法典等其他法律的基本原则、立法精神进行个案处理中的法律漏洞填补。因此，对空白溯及，更侧重于考量新公司法溯及适用是否与原公司法无规定情况下填补法律漏洞具有同样的正当性，或同样没有减损民事主体预期利益。申言之，
