幕后故事（三）：从行业角度看SEP许可谈判的商务谈判阶段

在对目标组合的技术优点有了充分的了解后（点击文字可直接查看文章），参与SEP许可谈判的双方将进入第三阶段：商务谈判。这也许是流程中最重要和最复杂的阶段。商务谈判的构成、其重要的原因以及主要的挑战，这些问题本文都将涉及。 

商务谈判实践指南

在欧盟法院确立的华为诉中兴案框架下，商务谈判涉及最后三个步骤：

这一框架通常被称为“乒乓规则”，因为它要求双方反复沟通。在实践中，前两个步骤可能会重复多次，直到达成协议。 

在2024年4月15日发布的针对VoiceAge EVS诉HMD案的欧盟委员会法庭之友报告中，委员会强调了严格的顺序——第一步必须先于第二步进行。SEP持有者在向实施者首先提供FRAND报价和解释之前，不应期望实施者提出反报价。

除了欧洲框架之外，各司法管辖区也提供了各自的SEP谈判指南。

今年早些时候的最高人民法院ACT v Oppo案的裁决提供了一些指导。法院在确定SEP所有者是否是善意的时会考虑至少九个因素，商务谈判方面包括SEP所有者是否： 

同样，在评估实施者的意愿时，法院至少会考虑五个因素。其中三个与商务谈判有关，即实施者是否： 

此外，从法院的角度来看，即使在同意获得许可之后，实施者也有权质疑专利的有效性或必要性。

英国知识产权局(UKIPO)在其SEP许可指南中将商务谈判视为许可流程中的“协商阶段（Negotiation Phase）”和“达成协议（Reach Agreement Phase）阶段”（见图2）。根据该指南，“协商应本着诚信原则进行，这是英国法律认可的概念，指‘公平公开交易’的总体概念”，并且“协商阶段可能需要花费较长时间，有时甚至需要数年，并可能包含多轮报价和反报价”。 

图2. 来自UKIPO许可指南[1]

日本经济产业省（METI）也发布了《标准必要专利许可诚信谈判指南》，该指南包括三个步骤： 

对于这一具体要约，指南建议权利人提供充分的理由解释，以便实施者判断条款是否合理且不具有歧视性。具体理由可能包括： 

美国专利商标局、美国国家标准与技术研究所和司法部于2021年联合提出的《关于遵守FRAND承诺的标准必要专利许可谈判和救济措施的政策声明草案》也明确了SEP持有人和潜在被许可人应如何诚信参与许可谈判。

实践与挑战

在实践中，我们处理商务谈判的方法与华为诉中兴案框架基本一致。通常，商务谈判发生在技术评估之后，此时我们已经对SEP组合的价值有了更好的了解。

收到SEP持有人的报价后，我们通常会请其解释报价，尤其是许可费率的计算方法。在实践中，这种解释通常不仅限于数学计算。SEP持有人应使用适当的参考资料（例如可比许可协议）来证明其报价如何符合 FRAND，以帮助实施者评估许可条款是否真正符合FRAND。此后，实施者可以根据对现有信息的评估提出反报价，技术讨论的结果和可比许可协议被视为关键参考。如果SEP持有人提供了更具说服力的信息，反报价就可能有所调整。在整个过程中，双方会交换更多信息，报价和反报价可能会趋于一致。这个循环可能重复多次，直到双方达成协议。

如果商务谈判进展顺利，就有可能达成交易，否则谈判可能不得不继续进行。根据我们的经验，在商务谈判中，有一些关键挑战可能会成为主要障碍，有时甚至会阻碍交易。 

报价的解释对于实施者评估要约是否符合FRAND是至关重要的。但是根据我们的经验，一些SEP持有者会拒绝提供解释，采取一种要么接受要么放弃的态度。在许多情况下，SEP持有者可能并不完全了解实施者的业务，这会在双方之间造成巨大差距。如果他们解释了报价的计算方式，这样的差距可以在谈判过程中尽早解决。在某些情况下，SEP持有者会同意解释报价，但拒绝披露计算依据，例如拒绝披露与其他被许可方的可比协议。如果对谈判基础一无所知，谈判是很难继续进行的。根据我们的经验，SEP持有者有时只会披露一小部分经过精心挑选的可比协议，而回避最有价值的更类似情况的可比协议，这样会不必要地拖延谈判。

我们认为，一些SEP持有者在报价时会忽略产品销售区域从发展中国家到发达国家的差异，而Via LA AAC 等专利池已经认识到了这一差异，在Unwired Planet诉华为案和Interdigital 诉联想案中英国法官也认识到了这一问题。由于专利所体现的价值不同，平均销售价格不同的产品应承担不同的许可费率。这一点得到了一些案件的支持，例如，重庆市第一中级人民法院在Oppo诉诺基亚案的判决中就支持了这一点，这一点也反映在许多SEP持有者公布的以平均售价百分比为专利使用费率的结构中。尽管如此，我们认为一些专利所有者在分析可比性协议时还是未能适当地考虑这些因素。 

一些SEP持有者将其部分专利组合转让给NPE或信托基金，以追求更高的总回报，这会在获得许可时给行业带来过重的负担。公平的讲，SEP持有者应在每次转让专利后按比例降低其许可费率，以反映其资产的减少。 

从实施者的角度来看，他们可能需要为这些分散的专利组合支付更多费用并与更多实体进行谈判。虽然我们并不反对专利交易的自由以保持专利所有者管理其资产的灵活性，但我们认为应该始终进行按比例调整专利使用费。 

合同谈判也是商务谈判的一部分。理想情况下，协议中的许可条件应由双方共同决定，体现双方的自主性和自由意志。但我们认为，一些SEP持有者在合同中提出了不合理的条件，例如禁止实施者无正当理由对专利的必要性或有效性提出异议。如果无效的权利确实应该被撤销，这将使竞争更加公平，同时有利于整个创新生态系统的发展。