最高院:如何区分对赌协议和股权转让协议?(对赌协议必备条款+判断标准)|法客帝国

【 最高法院人民 一带一路典型案例】

对赌协议应具备何种必备条款?如何区分对赌协议及股权转让协议?

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延伸

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2017年5月15日，最高人民法院公布了第二批“一带一路”建设典型案例，其中案例七涉及到对赌协议与附条件的股权转让合同的判断。考虑到目前我国法律关于对赌协议的规范尚不完善，本案的裁判观点对于正确认识对赌协议，进而维护投资者的权益具有重要意义。

最高法院 一带一路典型案例

未明确约定经营目标、回购责任的股权回购条款不应认定对赌协议

对赌协议是投资公司在向目标公司投资时为合理控制风险而拟定的估值调整条款。在对赌协议中，当事人应当将对赌的意思表示明确而清晰的规定在合同中，详细规定经营目标，股权回购的条件等事项。若《股权转让协议》既没有设定经营目标，也没有约定股权回购责任，应当认定为附未来事实条件的股权转让，而非对赌协议。

前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

一、慎重选择回购主体。最高人民法院确立了司法实践中有关对赌协议效力认定的原则：投资者与公司对赌无效，与股东对赌有效。 因此，若采取对赌方式进行投资，应当约定承担回购义务的主体为股东，而非公司，否则该对赌协议将被认定为无效。

二、 投资者与目标公司的股东签订对赌协议时，应当在合同中明确约定经营目标、经营目标无法实现时股权回购的责任支付、补偿等。 若合同中未对上述事项做出明确约定将不被认定为对赌协议，而是普通的股权转让协议。

《公司法》

第一百四十二条　公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

（一）减少公司注册资本；

（二）与持有本公司股份的其他公司合并；

（三）将股份奖励给本公司职工；

（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。

公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。

公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：

广东省高级人民法院二审认为， 《股权转让协议》的内容是附事实条件的股权转让，即只有在埃尔凯公司改制成为股份有限公司后，华立公司才能将其所持有的埃尔凯公司的股权转让给LKE公司。该协议对将来发生事实的约定未违反中国法律、行政法规的强制性规定，依法应认定有效。股权投资估值调整协议是投资公司在向目标公司投资时为合理控制风险而拟定的估值调整条款。订约双方一般会约定在一个固定期限内要达成的经营目标，在该期限内如果企业不能完成经营目标，则一方应当向另一方进行支付或者补偿。但《股权转让协议》并没有将埃尔凯公司改制成为股份有限公司作为双方预先设定的经营目标，且协议中也没有约定作为股东的LKE公司在目标公司埃尔凯公司无法完成股份制改造情况下应承担股权回购的责任。双方在履行协议过程中，既没有出现违约行为导致协议终止的情形，华立公司也已于2011年6月9日取得埃尔凯公司的股权，故华立公司依据《股权转让协议》和《增资扩股协议》请求收回增资扩股投资款的理由缺乏事实和法律依据。 据此，广东省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

最高法院“一带一路”建设典型案例第二批案例七：山东华立投资有限公司与新加坡LAURITZKNUDSEN ELECTRIC CO.PTE.LTD.股权转让合同纠纷上诉案。