一部《民法典》能保住我们的隐私吗？

作为数字经济时代最核心的生产要素，被誉为“虚拟石油”的数据价值日益凸显。

1月4日，上海市发布《关于全面推进上海城市数字化转型的意见》（以下简称《意见》），其中提到，推动公共数据和社会数据更大范围、更深层次开放共享，建立数据要素市场，健全数据要素生产、确权、流通、应用、收益分配机制。

结合1月1日实施的《民法典》第一百二十七条规定，“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”

有学者认为，这意味着， 《民法典》承认了信息处理者对于依法取得数据的所有权，为数据作为一种生产要素，正式进入交易市场铺平了道路 。

然而，数据交易并非由此而始，事实上，早在几年前，大数据就进入了“交易”时代，并在全国各地成立了一批大数据交易中心/所，却大多陷入无商品可交易的窘境。

与此同时， 因非脱敏数据交易而触犯法律的案件频频曝出，2019年，警方曾严查国内大数据公司，甚至有人因此锒铛入狱 。

究竟数据要素，要如何在不触碰法律红线的前提下交易？政府数字化转型又将如何“重塑”数据要素流动机制？

在上海向城市数字化转型的开端之年，回答清楚这个问题尤为重要。

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“我们早期帮助他们（旷视科技）寻找了合作伙伴， 包括美图、蚂蚁金服，让他们拿到了大量的人脸数据 。”

2020年9月12日的全球创业者峰会，李开复的一席话掀起轩然大波。

虽然之后承认“口误”，称只是帮助旷视寻找合作伙伴，不涉及客户数据传输和共享，但仍无法消除人们的恐慌。

为了精准定位高空抛物的肇事者， 高清摄像头+AI巡视建筑物 是目前主流的方式，但这只是第一步，某大厂公司智慧城市负责人透露， 通过与快递公司合作，匹配用户的最新地址信息 ，从而可以在第一时间找到肇事者。但却避而不谈，此举是否涉嫌侵犯用户隐私。

图源： 中国青年网

《民法典》第一千零三十八条规定，信息收集者、控制者不得泄露、篡改其收集、存储的个人信息； 未经被收集者同意， 不得向他人非法提供个人信息，但是经过加工无法识别特定个人且不能复原的除外。

上海钧智律师事务所律师陈治恺认为，这说明《民法典》规定了数据是民事权利的客体，法律认可了数据的可流转性。但前提条件是，数据必须是脱敏且不可追溯。

然而， 现实中，不少大型互联网平台之间“你好，我也好”，非脱敏数据通过各种方式和渠道在地下“暗河”流淌 。

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官方的大数据交易中心并非没有。

2014年3月，“大数据”一词被首次写入政府工作报告，数据交易所/中心在全国各地鹊起。

成立于2016年的上海数据交易中心，数据交易量占到全国线上数据交易量的一半以上。

据上海数据交易中心副总裁陆振晔介绍，上海数据交易中心建立的是一张“ 数联网 ”，为数据供应方与数据需求方提供数据互联平台。

供需双方通过数据互联平台进行点对点的数据传输。在数据传输过程中，上海数据交易中心 不触碰、不留存交易数据，仅收集数据交易日志用作前台展示与结算 ，有效保障了数据供需方的权益。

图源： 上海数据交易中心

“我们的数据交易应用场景主要包含 广告营销和金融风控 等。 前者主要为品牌主、广告公司提供个人弱授权的用户画像、互联网行为习惯及偏好分析的数据服务； 后者主要为银行、保险公司提供经个人强授权的核验类、风控类、模型分析类数据的交易服务，并在数据交易过程中通过xID去标记保证流通交易过程的安全与和合规。 ”陆振晔说。

金融风控场景则对数据安全性要求更高。如某银行需要对个人银行业务申请人身份进行核验，需在获得用户本人强授权后，方可将xID处理后的个人ID标识发送至数据供应方进行个人身份的核验。

xID去标记技术通过一企一密的加密方式，确保每个企业的去标记算法各不相同，相当于每个企业都拥有自己的一把锁；

xID技术体系，图源：上海数据交易中心官网

同时在明确数据流通交易方式、内容以及应用场景后，通过上海数据交易中心xID转换服务方可实现不同企业间数据流通过程中的xID标记转换。 这样既能保证数据的合规流通，又能实现数据流通交易过程的可追溯和可管控。

严格的风控，确保了数据交易中心能够以合法、合规的方式交易数据。但从全国范围来看，大数据交易中心/所的日子普遍不太好过。

相比上海数据交易中心， 贵阳大数据交易所 和 武汉长江大数据交易中心 提供的是“数据投行的服务模式”，即信息中介撮合服务以及数据合作的中介服务， 更多的是线下对接，纯粹的线上数据交易业务并没有真正开展起来 。

贵阳大数据交易所交易流程，图源：贵阳大数据交易所

“合规的数据产品和服务的标准化，需要一个各方长期共同探索的过程，在数据合作未产生价值之前，市场的定价也无从谈起， 现在正处于数据合作以及数据价值发掘阶段，而数据流通交易还处在早期阶段 。”井通科技联合创始人、武汉长江大数据交易中心总裁武源文表示。

近期《IT时报》记者拨打贵阳大数据交易所的电话，也被告知暂停服务。

目前，各数据交易中心都没有形成稳定的定价机制。“ 如果在数据使用目的、边界和服务对象不明确的前提下，数据的价格就很难形成一个产品化的定价 。”开放数据中国联合创始人及执行主任高丰表示。陆振晔则称，现实中的定价还是需方导向的居多。

图源： PxHere

“技术的定价一直是个‘全球性的世纪难题’。”中国科技法协会副会长、上海政法学院教授蒋坡告诉记者，“ 20世纪90年代，国务院有关部门曾召开一次会议 ，原想借以确定技术定价的基本公式，以便推广应用，结果收到了来自全国各个方面2000多种不同的计算公式，根本无法统一和确定。”

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图源：aglaw.us

尽管根据《民法典》规定，有学者认为，脱敏数据可以进行交易。

“但《民法典》并未对数据权和数据参与分配机制作出明确规定，相关内容还需待司法解释进一步明确。”陈治恺表示。

具体来看《意见》中的提法，比如“以城市治理与民生服务为导向，全闭环、系统性优化数据采集、协同、共享、应用等各流程环节，”“建立数据要素市场，健全数据要素生产、确权、流通、应用、收益分配机制，构建具有活力的数据运营服务生态”，但问题是， 在进入市场之前，数据要素如何确权，目前几乎没有法律明确规定 。

陆振晔表示：“我国的数据确权现在还没有非常明确的法律条款或国家标准来指导。例如， 政府数据开放的过程中，数据所有权到底是归政府还是个人？ ”

蒋坡认为，确权问题在数据采集、加工、存储、使用等各个环节都可能存在。 比如，在 数据采集 环节，哪些数据可以采集？谁有权采集？如何正确采集？

在 数据加工 环节，如果是委托加工，而采集者和加工者之间又没有明确约定，那么采集者向加工者支付劳动报酬能否意味着加工所有权的转移？