信息网络传播权侵权认定标准应适用“服务器标准”
——深圳腾讯计算机系统有限公司诉北京易联伟达科技有限公司著作权侵权案
【判决要点】
服务器标准是信息网络传播行为认定的合理标准。信息网络传播行为是信息网络传播权所控制的行为，对该行为的认定属于事实认定范畴，服务器标准最为符合信息网络传播行为这一客观事实属性。依据服务器标准，信息网络传播行为是指将作品置于向公众开放的服务器中的行为。需要特别指明的是，此处的“服务器”系广义概念，泛指一切可存储信息的硬件介质，既包括通常意义上的网站服务器，亦包括个人电脑、手机等现有以及将来可能出现的任何存储介质。
上诉人（原审被告）：北京易联伟达科技有限公司（以下简称“易联伟达公司”）
被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称“腾讯公司”）
来源：北京海淀区法院（2015）民（知）初字第40920号民事判决书；北京知识产权法院（2016）京73民终143号民事判决书
【案情简介】
腾讯公司依法享有《宫锁连城》的独家信息网络传播权。2014年6月，腾讯公司发现易联伟达公司在其经营的“快看影视”手机端，通过信息网络非法向公众提供涉案作品的在线播放。易联伟达公司在快看影视中对大量影视作品进行了编辑分类，至今仍在进行播放，在播放时无显示来源，直接进入到播放页面；易联伟达公司在播放涉案作品时无任何前置广告及暂停播放时的广告，未显示视频来源于乐视。故腾讯公司认为易联伟达公司进行了涉案作品的编辑，具有恶意，易联伟达公司为获取盈利直接设链播放涉案作品，未经任何权利人的同意，侵犯了腾讯公司的合法权利。故诉至法院，请求判令易联伟达公司：1.立即停止对涉案作品的在线播放服务；2.赔偿经济损失及合理费用共计50万元。
易联伟达公司一审辩称：腾讯公司权利存在重大瑕疵，涉案作品的授权无合法来源；涉案作品并非在快看影视上播放的，而是在腾讯APP上播放；易联伟达公司快看影视播放无广告，未获得任何盈利，只提供设链服务，并非信息存储空间。易联伟达公司收到起诉书后已经删除了涉案作品。故请求法院驳回腾讯公司的全部诉讼请求。
【判决观察】
一审法院认为：
首先根据腾讯公司提交的发行许可证、权利声明、协议书等相应证据，在无相反证据情况下，可以认定腾讯公司获得了涉案电视剧在授权期限内的独家信息网络传播权，有权以自己的名义向侵权人主张权利、提起诉讼。易联伟达公司主张腾讯公司的权利存在瑕疵，是侵权演绎作品而不应受到法律保护。虽然北京高院的终审判决认定《宫锁连城》一剧侵犯了陈喆的著作权，但这并不意味着相关拍摄方、信息网络传播权人对《宫锁连城》这一演绎作品不再享有任何权利，其他人对《宫锁连城》一剧的信息网络传播权亦不能随意侵犯，否则亦应承担相应侵权责任。故对易联伟达公司有关腾讯公司的独家信息网络传播权存在瑕疵而不受法律保护的辩称，不予采信。
其次，本案的关键在于对视频聚合平台经营者的相关行为是否构成侵犯著作权的判断。据此，需要考虑以下五个因素：
一、独家信息网络传播权人分销授权的商业逻辑
二、影视聚合平台经营获利的商业逻辑
三、影视聚合平台是否仅提供单纯链接服务
四、影视聚合平台盗链行为的非法性及主观过错
五、影视聚合平台盗链行为不属于合理使用
综上所述，易联伟达公司经营的快看影视APP并非仅提供链接技术服务，还进行了选择、编辑、整理、专题分类等行为，且主观上存在积极破坏他人技术措施、通过盗链获取不当利益的过错。易联伟达公司的一系列行为相互结合，实现了在其聚合平台上向公众提供涉案作品播放等服务的实质性替代效果，对涉案作品超出授权渠道、范围传播具有一定控制、管理能力，导致独家信息网络传播权人本应获取的授权利益在一定范围内落空，给腾讯公司造成了损害，构成侵权，应承担相应的民事赔偿责任。综上，判决如下：一、自一审判决生效之日起七日内，易联伟达公司赔偿腾讯公司经济损失包括合理支出三万五千元；二、驳回腾讯公司的其他诉讼请求。
被告易联伟达公司对一审判决不服遂上诉至北京知产法院。
二审法院认为：本案审理涉及如下焦点：其一，涉案作品作为侵权作品是否应受著作权法保护；其二，信息网络传播行为应采用何种认定标准；其三，被诉行为是否构成对被上诉人信息网络传播权的侵犯。
一、涉案作品作为侵权作品是否应受著作权法保护（略）。
二、信息网络传播行为的认定标准
信息在网络中的传播过程通常会涉及两类行为:一类是信息网络传播行为；一类是网络服务提供行为。确定信息网络传播行为的认定标准是本案首要问题。对于何为信息网络传播行为，实践中一直存在不同认定标准，主要包括服务器标准、用户感知标准以及一审判决所持实质性替代标准等等。
（一）服务器标准是信息网络传播行为认定的合理标准
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、信息网络传播行为是对作品的传输行为，该传输行为足以使用户获得作品。信息网络传播权与其他财产权利一样，其作用的对象离不开作品，其所控制的是对作品的传输。在网络环境下，该传输的对象是作品的数据形式，只有对其进行传输的行为才有可能使得用户真正获得作品。
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、对作品的传输行为系指初始上传作品的行为。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为”，其中“置于”信息网络中的行为即初始上传行为。需要强调的是，初始上传行为指向的是每一个独立的网络传播过程中的初始上传行为，而非将作品第一次置于网络中的行为。
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、任何对作品的初始上传行为均需以存储行为为前提，其存储介质即为服务器标准中所称“服务器”。任何初始上传行为均是对作品的传输，而被传输的作品必然首先存储于有形的“存储介质”中，离开这一存储介质，在目前技术条件下，该传播行为将不可能实施。这一存储介质即为服务器标准中之“服务器”。需要再次强调的是，此处的“服务器”并非通常意义上的网络服务器，而系广义概念，泛指一切可存储信息的硬件存储介质，既包括网站服务器，亦包括个人电脑、手机等。在将服务器界定为存储介质的情况下，无论是上述条款中所提及的传输方式，还是目前技术条件下的各种新技术（如常被提及的云技术、碎片化存储等等）均无法脱离服务器而存在。
（二）用户感知标准不应作为信息网络传播行为的认定标准
本院之所以持否定态度，根本原因在于受著作权的专有权控制的是行为，只有实施了受专有权控制的行为才落入专有权的控制范围。信息网络传播行为与复制、发行、表演等其他行为一样，是一种客观行为，对该行为的认定属于对客观事实的认定，应具有客观性及确定性。但用户感知标准却难以符合上述要求。该标准强调的“看起来”是，而非“实际上”是谁在实施提供行为，这一特点使得该标准天然缺乏客观性。
（三）实质性替代标准同样不应作为信息网络传播行为的认定标准
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