气枪大妈“持枪”案，司法可否手下留情?

气枪摊儿大妈出罪的另一种思路

文· 张志强

来源 · 微信公众号“检事微言”

近日，一则“老太摆气球射击摊获刑三年半”的新闻引人关注。媒体和老百姓多以同情为主，大多觉得老太摆摊谋生不易，因为几支打气球的枪被判刑三年半实在是高射炮打蚊子，有点小题大做。

有人为老太鸣不平，把矛头对准2010年《公安机关枪支弹药性能鉴定工作规定》的“枪支”认定标准。有专业人士指出：1.8焦耳/平方厘米比动能的射击力，只能把皮肤打一个红点，根本不具有任何杀伤力。穿透人体皮肤的投射物的比动能临界值是10-15焦耳/平方厘米，现标准过于严苛，造成大量玩具枪经营者入罪，打击面过宽，应当作出调整。  

面对公众和媒体的质疑，法院的公号出来表态，大概意思是：枪的比动能超过1.8焦耳/平方厘米了。被告人摆摊在人员密集的公共场所，你们知道有多危险吗？法官就是要这样严格执法！这些无良媒体，被告人才51岁，怎么能称为“老太”呢？法律正义不同于普通人的正义...

但是，媒体报道的基本事实不存在吗？法律的正义与普通人理解的正义真有那么大差别吗？围观群众的质疑真的不值得法官和检察官们深入思考案件的实质合理性吗？在法律解释上有没有让这位大妈“出罪”的可能性？

许多人把这一结果归咎于《公安机关枪支弹药性能鉴定工作规定》对“枪支”的认定过于严苛，不近人情，不符合社会常识。笔者不想讨论“良法”与“恶法”的问题，但至少，笔者认为，刑法意义上“枪支”的标准应该由司法机关或者立法机关制定，而不应等同于行政管理层面上“枪支”的标准。  

笔者认为，法律的正义与普通人理解的正义在价值层面是一致的，法律更多地体现了全社会的正义观和价值观。如果根据“法律”得出的结论与普通人的正义观相去甚远，就立法者而言，要考虑修改法律；就司法者而言，要尽可能地将法律解释的符合普通正义；就执行者而言，要把“枪口”抬高一厘米。

目前，所有的讨论都集中在“枪支”认定标准上，觉得这是无法逾越的障碍。但作者认为，在当前无法改变“枪支”认定标准的情况下，可以有另一种思路让大妈出罪。即从“缺乏违法认识可能性”的角度，认为大妈对自己行为的社会意义和社会危害性缺乏认识，否定其有责性。

“不知法律不免责”是我们十分熟悉的一句刑法格言。其主要根据和理由是：第一，具有责任能力的人，都应当知道法律（推定，笔者注）。第二，如果不知法律是免责事由，事实上又难以证明，因此根本不可能裁判。第三，法秩序具有客观性，法律是具有客观含义的规范；刑法所表现的是通过长期历史经验和多数人社会舆论形成的客观伦理。当法律与个人的信念相对时，法律居于优先地位，故法律认识错误不是免责事由。

不知法律不免责原则在相当长时间内一直被英美法系国家的审判实践严格遵守。但进入20世纪后，也出现了一些变化，特别是美国，逐渐出现了承认这一原则有例外的判例。但例外情况只限于基于相当理由完全不知法律存在的场合，以及信赖有关权威机关的意见的场合。也只限于对行政刑罚法规（行政刑法）的认识错误。这是因为，违反行政刑罚法规的行为，通常不认为对社会或者个人造成重大侵害，故容易抗辩。

在大陆法系国家，不知法律不免责的原则也发生了动摇，但可免责的情况仍然是有严格条件的。德国《刑法》第17条规定不知法律在一定情况下免除刑事责任:“行为人于行为之际，欠缺为违法行为之认识，且此认识错误系不可避免者，其行为无责。如系可避免者，得依第49条第1项减轻其刑。”新法国《刑法》第122-3条作出一项全新的规定：“证明自己由于不可避免的法律认识错误而认为可以合法完成其行为的人，不负刑事责任。”

 我国刑法没有违法性认识错误的规定，但刑法理论认为：“违法认识的可能性是故意与过失之外的独立的责任要素，而且是故意犯与过失犯都必须具备的责任要素；缺乏违法性认识的可能性，意味着没有责任，因而也可谓责任阻却事由。...实施了符合违法性构成要件的违法行为的行为人不具有违法认识可能性时，不能对其进行法的非难。”张明楷教授进一步指出：“在特殊情况下，如果行为人不知法或者由于对法的误解而不能认识行为的社会意义与危害结果，进而不成立故意时，并不是因为缺乏违法性的认识而不成立故意，而是因为缺乏对行为的社会意义与危害结果的认识而不成立故意。例如，某种行为历来不被法律禁止，人们历来不认为该行为是危害行为、该行为的结果是危害结果；但后来国家颁布法律宣告禁止该行为；在这种情况下，如果行为人由于某种原因确实不知该法律，不知自己的行为是违法的，也就不可能明知自己的行为会发生危害社会的结果，因而不具备故意的认识因素，不成立故意。”

回到这个案件，几个基本事实值得关注：

1.摆气枪摊儿打气球这个行当少说也存在几十年了，以本人为例，从上小学过“六一”儿童节到成年以后带孩子去公园，没少玩过，从没想过这个行当是犯罪。试问几个普通人能认识到从事这一行业是犯罪？

2.大妈的摊位是从别人手上盘下了的，这个摊位在公共场所存在也不是一天两天了，常年累月在公安、城管、工商、税务的眼皮底下，还要交各种管理费，如果是违法犯罪，这些国家机关早干啥去了？

3.行政法规的“枪支”认定标准变化，使得这个行业的所有从业人员一夜之间几乎都涉嫌犯罪，暂且不讨论其实质合理性，有关部门既不普法教育，也不是采取行政措施没收这些“身份”突变的“枪支”，而是直接抓人判刑，是不是不教而杀？

4.这位大妈和从事这个这个行业的许多人，遵纪守法，从来没有一个国家机关说过他们违法，结果一夜之间变成了罪犯。他们主观上真的能够认识到自己行为的社会危害性吗？

如果我们的司法人员也能站在普通人的立场，以普通人的正义观回答以上几个问题，那么，本案就不是只能得出一种结果。

法律人，是否有权将“枪口抬高一厘米”？

文 · 菠菜

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这个案例一经媒体曝光后，引来热议！一方面普通社会大众为当事人鸣不平，因为这种街头小贩经营的玩具枪根据不具有任何杀伤力，与民众所能认知和接受的枪支有很大区别，并且按照2010年的《公安机关枪支弹药性能鉴定工作规定》的“枪支”认定标准，显然该标准过于严苛，会造成大量玩具枪经营者入罪，打击面过宽，应当作出调整。  

而另一方，某些法律人和以法官权益代言人自居的法院公号公开表态：法官就是要这样严格执法！指责媒体混淆视听，被告人才51岁，怎么能称为“老太”呢？认为法律的正义不同于普通人的正义，法官严格按照法律规定宣判没有任何过错......

我无意介入这两种观点的纷争，但我们可以就这个案例来谈谈法律人是否有权力将枪口太高一厘米。在这个案例中，公安机关是第一道防线，检察机关构成第二道关卡，而作为审判机关的法院可以称之为公平正义最后的守门人。

如果不考虑其他因素，每一个执法环节，都可以称自己无辜。公安干警可以说自己是严格按照《公安机关枪支弹药性能鉴定工作规定》的“枪支”认定标准来进行打击违法犯罪；检察机关在对该案件的批捕和起诉环节进行监督审核时，也可以称自己是严格依照刑诉法有关规定进行批捕、起诉；法院的法官正如某公众号宣称的那样：证据确凿，严格按照法律规定宣判，没任何过错。

每一个环节，看上去都严格又规范！但是，他们都忘记了一个最基本的底线和原则：善良和谦抑。法律人若失去了善良和谦抑，而变得张牙舞爪，这绝非社会大众之福，更有失法律人的本色。

对有争论和违背常识的案件，作为法律人不应该也不能纯粹的机械按照法律条文来执行和判断。对这样的案件，作为法律人更要从法律效果，社会效果，政治效果三个方面综合考量。

第一，法律效果上，是否彰显了法律的公正？摆气枪摊打气球这个在中国社会长期合法存在了数十年的行业，因为公安机关枪支弹药性能鉴定工作规定突然变得非法，并且这个规定，还没有向社会大众作普法宣传，试问除了具体的执法机关了解：1.8焦耳/平方厘米比动能的射击力就可称之为“枪支”。(注：1.8焦耳/平方厘米比动能相当于你隔着一张桌子朝别人脸上扔一粒豆子)有几个普通人能意识到从事这一行业是违法犯罪？而该判决出来后，有没有体现法律的指引功能？有没有让社会大众感受到“刑罚适当”？

第二，社会效果上，是否达到了惩恶扬善的目的？如果该案例属于打击非法持有枪支，维护了社会稳定，那么全国各地的执法机关是否要有样学样？比如各地公园仍存在的摆气枪摊打气球娱乐项目，各地公安机关是否要掀起一股严打高潮?是否要把这些经营者全部送进监狱？如果不打击，那么就是渎职不作为。而如果只打击家住天津市河北区的赵春华，是否算选择性执法？这不管是对当事人还是其他经营者而言，除了带来恐慌，我感受不到这是在惩恶扬善。

第三，政治效果上，是否有利于提高人民群众对法律的认可和信任？习总书记说要努力让人民群众在每一个案件中感受到公平正义。若按照某法院公号的观点，法律人的正义和普通人的正义不在一个层面上。那以后是否执法机关面对质疑时，都可以这么傲慢的回答？或者当出现冤假错案时，用这句话回答当事人。我觉得这是法院的傲慢。尽管我们可以说，确实有部分老百姓对法律不理解，但是当一个判决出来后，让很多人觉得不可思议，违背常识，至少表明这个判决是有值得反思和改进的地方。

而与此类似的一个案例，当事人却迎来了不一样的结果。

江苏省无锡市私营企业主陆勇是一位慢粒白血病患者，在高药价的逼迫下，走上了海外代购国外仿制药的道路，他通过网购的信用卡为很多病友代购了这种药物，被称为抗癌药“代购第一人”。该案由沅江市公安局侦查终结，以陆勇涉嫌妨害信用卡管理罪、销售假药罪，于2014年4月15日向沅江市人民检察院移送审查起诉。 

2015年2月26日，湖南省人民检察院官方网站发布消息《沅江市检察院宣布对陆勇不起诉》称，湖南沅江市检察院26日宣布对涉嫌妨害信用卡管理、销售假药的陆勇不起诉。同时发布《对陆勇决定不起诉的释法说理书》和《对陆勇不起诉决定书》，公布陆勇案件的处理决定和对陆勇案件处理的法律依据。

我们可以从中感受到执法者的智慧和善良，可以从释法说理中感受到法律人的良知和谦抑。

当雪崩时，没有哪片雪花觉得自己有责任。作为法律人，需要高超的法律素养和严格执法，但更不能失去良知，尤其用常识就能判断是否具有社会危害时，你的枪口能抬高一厘米吗？

依法判决何以让人难以接受

文 · 沉默有语

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近日，天津赵老太摆气球射击摊构成“非法持有枪支罪”获刑3年半的新闻在网上引发热议。射击摊打气球，这种游乐项目何以跟犯罪勾勒在一起，很多人表示不理解、甚至难以接受。

►  依法判决源于枪支认定标准的变化

我国《刑法》第一百二十八条对非法持有枪支罪作了规定，违反枪支管理规定，非法持有枪支的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。赵老太被判了三年六个月，想必是符合“情节严重”的。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的”。想必赵老太射击摊使用的便是“以压缩气体等为动力的其他非军用枪支”，而且数量6支已经超出了上述5支的规定。

然而，这种稀松常见的射击摊前使用的算得上“非军用枪支”吗？

该案鉴定显示，（赵老太使用的）6支枪发射的BB弹比动能为2.17焦耳/平方厘米至3.14焦耳/平方厘米不等，而公安部制定的可认定为枪支的标准，为1.8焦耳/平方厘米。1.8焦耳/平方厘米是个什么概念，就是如果打在你的眼睛里，是会对眼睛造成伤害的，但是如果打在穿在衣服的身体上，一般不会有任何伤害。这样说来，我们也能理解，毕竟我们都能接受“不能将射向气球的弹珠射向人的眼睛、甚至人身体的任何部位”这一论述。

因而，整个事件中赵老太因非法持有枪支被判处三年六个月有期徒刑算得上是依法判决。

►  依法判决是否只能冰冷无情

但是依法作出的判决何以不能获得群众的认可，法律规定何以与百姓感受有如此大的差异？今天且不说枪支认定中1.8焦耳/平方厘米的标准是否合理，整个事件的启发更多是在案件的量刑上。

其实法律人应该不难找出赵老太事件中诸多从轻甚至减轻处罚的理由。譬如说，赵老太主观恶性小，其更多是“假想非罪”的法律认识错误，因为如果有人提前告诉赵老太摆射击摊涉嫌非法持有枪支，她是应该不会花2000多元从上家那里盘下这个流动店面的。虽然“不知法律”不是可接受的辩解，对“假想非罪”原则上也不排除罪责，但是这完全可以酌情减轻罪责，毕竟不是明知不可为而为之。又譬如说，赵老太摆气球射击摊的社会危害性较小，也没造成具体的人身财产损害的危害结果，根据罪刑法定原则，即便非法持有枪支罪不要求发生损害结果，赵老太射击摊枪支造成危害结果的低可能性却也容易预。

►  给依法判决注入更多温情

司法实践中，司法人员对于从轻、减轻的量刑更多的着眼于自首、立功、坦白等法定情节，而对于主观罪责、社会危害性、再犯罪可能性等酌定情节的考虑或者将考虑转换为行动的相对较少。尽管要防范法官的自由裁量权过大而造成司法腐败，但《刑法》赋予司法机关酌情量刑的权力，就是为了避免过分拘泥于法律条文而作出刻板教条的判决，脱离人民群众这个最大的实际。如果司法人员只会一五一十地依照法律条文进行裁判，那么作出的判决往往没有温度。而这也让司法机关乃至法律与人们的预期渐行渐远，少了些支持、多了些怀疑和指责。

具体到赵老太一案中，尽管难以符合《刑法》第13条规定的“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”，但是综合考虑诸多因素，对其判处缓刑更能让人接受。但是由于赵老太被判处三年六个月有期徒刑，适用缓刑存在障碍。

赵老太是否应判处“三年以下有期徒刑”呢？前面已经讲到，6支气枪应该是“三年以上七年以下有期徒刑”，一个“三年以上”一个“三年以下”之间能否架起桥梁，《刑法》第99条作出了回答：本法所称以上、以下、以内，包括本数。此外，《刑法》第63条规定，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。倘若能对赵老太的“三年以上七年以下”予以“减刑”，那么最终施以三年以下有期徒刑并酌情适用缓刑应该也是可行的。当然，这一切都是基于赵老太主观恶性小、社会危害性小、再犯罪可能性低、施以缓刑更有利于一个家庭的和谐美满以及群众对于司法的认可和拥护的考虑。

然而很遗憾，很多司法人员或囿于“惯常做法”或为避免“不必要的麻烦”而忽视了个案特殊性，像《刑法》中规定的诸多报最高人民法院、最高人民检察院核准或决定的事项司法实践中几乎很少见到。刑法应当具有谦抑性，如果刑罚真的不可避免，司法人员应当承担起正义守门员的角色，他们不仅应当精湛司法，更应该具有悲天悯人的情怀，如果依法判决有了温度，法官、检察官在人们心目中的地位才会逐渐看涨吧。

气枪大妈获刑，最可怕的是行政代替司法

文 · UN肉食者
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司法暴露在外，常被痛骂，然而司法并非“邪恶”。

实践中很多类似的案子，行政权力侵入司法，实际上替代司法权的行使。常见的比如交通事故的案子，交警划分事故责任，实际上基本上也确定了赔偿的责任比例。尽管交通事故责任不等于侵权责任，但是实践中99.9%的案子，交通事故责任等于侵权责任。

再比如，现在多如牛毛的鉴定中行为能力鉴定，行为能力的有无是司法评价的问题，可鉴定报告上都会直接表述行为能力的有或无。这方面很多人质疑，说能力有无要法院评判，但是实践中基本没有改变，一方面是问题的专业性，另一方面当然不可忽略的是责任问题。

法官不愿意去主动行使权力评价，更愿意来个直接的结论，节省时间与降低职业风险。

老太太摆摊的气枪，被鉴定为枪支并被判刑，引起的争议很大。法院年底再多的结案，再苦的工作，其实换不来司法的尊严，相反这么一个案件就足以使法律的威信扫地。

但是老太太气枪入刑的立法可能真的没有太大问题，刑法规定行为人违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支的行为属于非法持有枪支罪。这个罪与我国一惯严格控枪的政策是一致的，也并没有不妥的地方。

但问题出在了“枪支管理规定上”。也就是我们说的枪的标准太低，明显低于大家对枪支认知的常识。这就是说立法没变，但是行政上通过降低枪支的标准，扩大了刑法社会控制的范围。

立法上推定枪支高度危险，不需要考虑持有行为的危险性与危害性，一律予以禁止。但是这里持有行为的危险性，完全是建立在 “通常”认知的枪支概念上的。当枪支鉴定标准降低，把很多气枪、仿真枪纳入进来的时候，大家就会发现出现了矛盾——立法被行政机关实际扩张了。

一方面立法的时候根据通常的认知概念推定枪是危险的，需要绝对禁止。另一方面行政扩大枪支的范围，结果就导致玩具枪也是枪这样的谬论。这里尽管字面上都是“枪”，但立法的枪和鉴定认定的枪的外延明显是不同的。

回到非法持有枪支的犯罪上看，非法持有枪支犯罪比较特殊，是行为犯，一旦持有就构成犯罪。导致判断是否构成犯罪，最关键问题还是认定“枪支”是不是“枪支”。这样在行为犯中，行政法规就彻底架空了法律条文，行政机关的鉴定，也就取代了司法的审判。

只要认定成为了枪支，就等于进行了有罪宣判。不论你是摆气枪摊的老太太，还是给孩子买来的玩具枪，想脱罪都很难。

实践中也就成了，公安说这是枪，检察院没有权利说这不是枪，法院就基本直接会说鉴定是枪我也没办法。于是就可以量刑了。

摆摊老太太被判有期徒刑引起这么多的关注与讨论，主要的还是这个案子在两个方面都让人觉得违背常识。一是老太太本身摆摊儿打气球是日常生活中非常常见的，如果这都犯罪，大家不知道什么不是犯罪。二是气枪也是法律禁止的枪，这显然与大众认识的枪支相去甚远。

这就回到我们说的立法、司法与行政权力分配的问题中来。立法没有问题，行政标准降低，扩张了法律的社会控制范围，司法没有纠错的能力，很多时候反被行政规范架空，导致了是行政权独大的局面。体现在刑事司法体制中，就是侦查机关主导整个体制。

但是现在出了问题，有人说警察乱办案，法院没有良心，法官没有脑子，但其实法官能做什么？大量的案件重复出现，恰恰说明了法检是无能为力的，因为公安机关的鉴定谁也否定不了，按法条来就只能这样，所以案子也就只能如此。

但是就这个案子，我与公众通常的观点是一致的，这种行为不构成犯罪，也不应该属于刑法打击的对象。既然法律推定了危险，但实际案件中远没有那么高的危险时，就应该考虑行为的危险性和社会危害性。

案件出来后，各方争论不休，但案件对司法权威的伤害真的很大。依法治国当然也不是在纸面上治国，立了一堆很好的法律，结果执法的水平很低，也很难服众。

很多人甚至拿出了一些案子做比较，说那些真持枪的人不判刑，老百姓摆摊打个气球怎么就判这么重，法律是不是成了权贵的庇护伞，成了专门欺负老百姓的刀把子。

我觉得这类案子可能还会持续出现！跟法律打交道久了，很多时候感觉，法律就像是从悬崖上掉下去的一个人，它要到处抓个东西，否则他就摔死了。而通常法律抓住的这根救命稻草，就是他要依附的行政权力。

你看看我们的立法，很多都是原则规则写了一堆，到了最关键的时刻来一句，具体细则由XXX部门制定。然后适用法律的时候，层层检索，你发现法基本没有用，用到最后都是解释、规章、细则、条例。

卢曼的观点很好，完善的法律系统是要脱离行政系统。

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