【摘要】在我国的司法实践中，同案同判或类案同判常常被作为一项司法原则和要求。在司法政策和制度建构方面，相关决策部门和制度构建者也在试图落实这一原则和要求。但实际上，同案同判或类案同判与我国的成文法体制是不相容的。在成文法体制下，其司法原则和要求应当是依法裁判，而非同案同判或类案类判。同案同判是判例法体制的基本要求和必然结果，在判例法体制下，具有相应的正当性基础。但在成文法体制下，不具有其存在的体制基础。在成文法体制下，司法公正实现的路径和方法只能是依法裁判，法律适用统一的要求也是在依法裁判之下才能够存在的命题。将同案同判或类案同判作为实现法律适用统一的方法是一种误识，其原因就在于人们未能认识到同案同判与依法裁判所依存的法律体制有所不同。成文法体制的运行机制内在地排斥同案同判；相反，依法裁判也不是判例法体制下的命题。在充分认识到同案同判和依法裁判各自依存的法律体制差异时，法律工作者就应当对已有的司法政策和制度进行相应的调整，不再将同案同判作为司法的原则和要求，解除司法政策或制度与同案同判或类案类判的联系，在依法裁判的原则和理念的指导下，完善和规范相应的政策和制度，引导人们走出同案同判或类案类判的认识误区，将判例纳入法律解释的范畴。

【关键词】同案同判；类案同判；先例拘束原则；判例法；成文法

作为司法裁判的基本命题，无论是所谓的类案同判，还是类案类判，其概念都源于同案同判，是对同案同判这一表述的调整。这一调整的目的是将其概念表述得更为准确。在许多人看来，同案同判或类案同判体现了司法公正的基本要求，是司法裁判或司法审判的一项原则。然而，直观感受上，这一观念却面临冲击。因为无论是同案，还是类案，都指向这样一种二维时空场景——有一个或若干个已决案件在先，待决案件在后，按照同案同判或类案类判的原则，待决案件如果与在先的已决案件相同或同类，待决案件的裁判就应当与已决案件的裁判相同。问题在于， 如果相同在先案件的裁判是错误的（法院过去作出的裁判肯定不能保证都是正确的），或者在先相同的若干案件的裁判有不同的裁判结果时，待决的案件应当如何裁判呢？在先案件的裁判肯定有对有错；在先存在的若干案件的若干裁判中也一定存在不同的裁判结果，事实也是如此。 因此，对于上述情形，答案大概只有一个： 依法裁判 。既然是依法裁判，为何还要要求同案同判或类案类判呢？

笔者举一个日常生活中经常发生的交警执法的事例加以说明。一人驾驶机动车在限行的道路上行驶，此路段的交警发现后欲对该机动车驾驶者予以处罚。驾驶者对此表示不服，辩称前面有好几辆车均从此处驶过，交警未对那些车辆进行处罚，唯独对其进行处罚。交警回应道，驾驶者不应关注他人，而是要审视自身是否违章。既然其存在违章事实，依照交通法规，就必须对其进行处罚。显然，就此案而言，交警的说法在原则和逻辑上就是依法裁判，即依据驾驶者违章的事实，适用交通法规的相应规定予以处理。与此不同，机动车驾驶人的辩解，其原则和逻辑就是同案同判或类案类判，他人同样的违章行为没有受到处罚，自己的也应当如此。显然，后者在道路交通执法的实践中并不成立，因为交警没有处罚此前他人违章的事实与本案没有任何关系，但直观上，同案同判或类案类判作为统一执法的体现，似乎的确有道理。其逻辑是，没有同案同判就是不公正的。但事实果真如此吗？在英美法系的司法实践中，这一逻辑似乎是成立的。部分学者认为，“同案同判”作为司法的构成性义务，意味着它首先已经是一种法律义务或司法义务。

在我国的司法实践中，无论是最高人民法院，还是地方各级人民法院，都主张在审判案件时应当同案同判或类案同判。人们也将同案同判或类案同判视为司法公正的自明之理。笔者过去也持这样的认识，未有疑义，在涉及程序救济或程序正义的文章中也曾经将同案同判作为不言自明的原则。“法律适用的统一性具体地体现为‘同案同判’，即裁判机关对于相同情形的案件应当作出同样的裁判。”对此，人们并没有进一步追问，法律适用的统一性与同案同判之间究竟是一种什么关系。

随着人们对同案同判这一表述的质疑，“同案同判”逐渐为“类案同判”所替代，因为世界上没有完全相同的案件，只存在类似的案件，同案同判的命题是不准确的。为了实现类案同判，达成法律适用的统一，最高人民法院推出了案例指导制度，并强化了指导案例对待决案件裁判的约束力——待决案件与指导案例相同的，应当参照其进行裁判。 指导性案例中的裁判对于待决案件的裁判不再只是起参考作用，参照指导案例进行裁判成为待决案件裁判者的一种义务。 在最高人民法院强化指导案例对后案的约束作用之后，学者们的研究也转向了如何识别后案或待决案件与指导性案例的相同或相似性的问题上。两者相同的，参照指导案例进行裁判；两者不同的，不参照指导案例，法院依照对法律的理解予以裁判。显然，这一举措意在参照英美判例法中先例拘束原则的实践经验，将指导案例与待决案件的同与不同的识别进一步细化、技术化和制度化，使其具有可操作性。实践中，最高人民法院也在技术和程序方面不断充实和完善指导案例制度。实行有约束力的指导案例制度是以同案同判或类案类判作为认识论基础的，目的是实现法律适用的统一。

在英美判例法中，同案同判是遵循先例的当然命题，但判例法从来没有法律适用统一的命题及要求。 法律适用统一无疑是成文法体制下才有的命题。但为何在我国的司法裁判实践中会提出同案同判或类案类判这一命题呢？同案同判或类案类判与依法裁判这两个命题之间是什么关系？两者的法律体制基础是什么？这些问题无疑有待人们进一步认识和探明，否则，必然会影响我国司法政策和制度的合理建构。尽管过往已有诸多文章论及同案同判或类案类判这一主题，但在笔者看来，相关探讨仍未梳理清晰、阐释透彻，在认识问题的出发点上存在偏差。因此，本文试图从法律体制的视角，对主题所涉及的相关问题进行更深入的探讨，以期有所收获。

从司法舆论来看，“同案同判”已成为中国司法改革的重要目标和司法公正的代名词。无论是2010年9月的《人民法院量刑指导意见（试行）》（法发〔2010〕36号，已废止）、同年11月的《关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号），还是2019年10月的《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》（法发〔2019〕23号），都或明或暗地将同案同判作为不可动摇的诉求。近年来，同案同判又被视为人工智能审判的价值目标之一。如2017年4月的《最高人民法院关于加快建设智慧法院的意见》（法发〔2017〕12号）就提出，要运用大数据和人工智能技术，促进法官类案同判和量刑规范化。

在我国，关于同案同判的命题，早期主要是通过两条路径提出的。

其一，通过审判实践中的归纳推理提出。

有法理学者指出，首先，最高人民法院通过对下级法院对类似案件的若干判决进行比较，从中归纳出各种一般原则或规则，以司法解释等形式公布或下发给有关下级法院，指导下级法院的审判活动；其次，最高人民法院通过对下级法院对类似案件的若干判决进行比较，从中选择出个别可供其他法院借鉴的案例（归纳推理与类比推理的结合）。可以说，最高人民法院运用了归纳推理，即从特殊到一般的推理方式。有学者进一步认为，归纳推理的优点主要在于同样案件同样处理。这既是一种公正的处理方法，又符合人类心理中以相同方法处理相同情况的自然趋向。这或许就是对同案同判正当性的最早阐述。这一观点也就明确指出了法律推理中演绎推理、归纳推理与同案同判的关系，间接指明演绎推理与同案同判不可能存在必然联系。

其二，从宪法中法律平等或法律适用平等的视角切入，论证同案同判的正当性。

这一路径的论证最早源于宪法与刑法的关系。有宪法学者指出：“作为抽象理念，平等与否的实证检验还需要一个平等意蕴的更加直观易解的表述。根据上述分析，平等原则首先可以具体化为法律适用中的‘同等情况同等对待’。然而，这个意义上的平等原则‘是不完全的’，在得到补充以前‘它不能确定地指引行为’。因为，任何一群人都在某些方面相似而在其他方面相异，这时，如何确定哪些异同才是有意义的。对平等原则的准确理解至关重要。换句话说，所谓‘同等情况’可以分解为作为法律事实的情况，也可以理解为作为自然事实的情况。比如，不论是男人实施的盗窃还是女人实施的盗窃，尽管在自然事实上分属不同情况，而在法律上这种相异却没有意义。问题是，法律条文本身也并未直接写明个人之间的哪些相似性和相异性在法律上是有意义的。于是，到底如何区分何谓作为法律事实的相似与相异，何谓作为自然事实的相似与相异，便成为贯彻平等原则的一个难点。这个难点中所蕴含着的问题是，如何使‘情况’之间获得可比性，否则便无法实现‘同等情况’到底是否得到了‘同等对待’的确切判断。为此，可以将同等情况同等对待进一步具体化为同案同判。具体个案是看得见的法典，摸得着的规则。公民通过个案中一个个生动具体的故事、纠纷和处理结果去感受法律、体会法律。如果只有抽象的平等原则而无实实在在的个案公正，或者司法实践中同案异判，实际上便向人们传递着消极信息，法治原则将无法真正得到张扬，人们便无法通过前后一贯的案件信息，在头脑中形成法律行为与结果的稳定预期。”

除了从刑事法的视角考察同案同判与宪法层面的平等原则的联系之外，民事法的学者也依照平等原则的思路对民事审判中同案同判的意义进行了阐述，其认为，一旦相同或相近案件存在不同的裁判结果，就表明平等适用法律的宪法原则被虚置、弱化。

其三，将同案同判与司法本质联系起来以证成其正当性。

这一思路颇为有趣，其认为同案同判与依法裁判并非相互排斥，相反，同案同判对依法裁判起到支持与具体化的作用。甚至可以说，同案同判体现了司法的本质。该思路把同案同判与司法本质相联系，主张司法活动在本质上和“类推”或“类型化思维”紧密相关，且同案同判作为司法的构成性义务，具有“不可放弃性”。有学者将其分解为相互联系的六个方面：①同案同判是一项不可放弃的司法要求；②同案同判等同于同案同判和异案异判；③表面上的同案可能并非真正的同案；④存在并能找到划分同案与异案的标准；⑤法官并未依据生效判决处理手头的待决案件，其恰当的理由只能是它们并非真正的同案；⑥结论：前提⑤的做法符合“异案异判”的要求，所以这并不违反前提①。

围绕这一思路展开论述的，主要还有以下观点：

1.从法律原则的角度论证同案同判具有法律依据与合法性，符合我国的法律制度，并且能够与依法裁判保持根本的一致性；

2.从系统论的角度，论证系统冗余（redundancy，亦即一致性）是司法的重要构成性内容，法官的职责在于不断传递冗余，遵循先例的论证模式并不专属于“普通法”传统，而是解决社会系统沟通可行性问题的一种普遍性的制度设计；

3.通过重构司法与立法之间的关系，让司法获得了独立甚至某种程度上优先于立法的地位，相应地，可供适用的普遍性法源既包括立法，也包括既往判决，并且，此两种法源的主要适用方式是类比式的，由此证成司法独立于立法的意义和结构。这个结构又被概括为同案同判。

此后，人们对同案同判的表述有所调整，基于“世界上不可能存在两片相同的叶子”的哲学思考，即不可能存在两个完全相同的案件，认为同案同判的表述是不准确的，便有了“类案同判”以及后来常用的“类案类判”的表述。实际上，这些表述在本质上并没有差异，相同与不相同都只是一种哲学表达而已。

人们对同案同判的证成，基本上还是在法律适用统一的命题下进行的。论证者认为同案同判或类案同判是法律适用统一要求的具体化、直观化，是实现法律适用统一的具体路径和保障。法律适用统一往往被人们理解为同案同判。例如，人们在解读《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》（法〔2021〕289号）时，就将其精神理解为对同案同判的强调。实际上，最高人民法院的规范文件对同案同判或类案同判的说法一直持比较慎重的态度，总体上，对于已决案件，即便是公报案例、典型案例的生效裁判，也仅将其对于待决案件的效力限定在参考层面。直到约束性案例指导制度出台，在指导性案例的范畴内，同案同判或类案同判才成为一项硬性司法要求。其双脚已经迈上了遵循先例的路径，虽然是有限定的，但也可以理解为具有中国特色的先例拘束路径。

学者周少华是较早发表论文质疑“同案同判”命题的学者之一。该学者指出，“同案同判”所追求的乃是相同案件在最终处理结果上的一致性。这当然不存在什么问题，因为既然是“相同案件”或“同样案件”，作出与其一致的处理，无论如何都不会错。而且，一旦确定两个案件属于同样案件，作出相同判决也是很容易做到的。不过，质疑这一命题的学者认为，真正的难题恰恰在于对“同案”的证明。在“同案同判”命题的支持者看来，“同案”不仅是普遍存在的，而且是不难判定的。只要两个案件在定性分析与定量分析上都取得了一致性的评价，那么“同判”也就是顺其自然的结果。质疑者却认为，这样的看法不仅严重低估了“同案”判定的复杂性和艰难性，而且把“同判”预想为“同案”的必然结果，也并不符合法律实践的真实情形。在实践中，要想证明一个案件与另一个案件属于“同样案件”或“相同案件”，几乎注定是要失败的。从根本上说，法律的适用无法被简化成一个逻辑推演过程，而只能依赖于裁判者的专业智慧和实践技艺。也就是说，“法”由人“司”，在任何案件的处理过程中都不能忽略“人”的因素。所以，出于以下原因，“同案”将会被不断消解，与此同时，“同判”的意义也将在现实面前趋于褪色。由于“法律须经解释而适用”，在法律适用过程中，司法者不仅要对案件事实进行提炼加工，还要对规范进行“提纯”，以便作出待决案件是否符合法定构成要件的判断。而这一过程充满了将法官个人价值判断植入法律体系的契机和可能；更关键的问题是，法官的个人价值判断在法律适用过程中又并非完全不合理，而是有其存在的合理性价值。也就是说，规范的构成要件要素的具体内容需要借助法官个人的评价才能最终明晰和确定。所以，在“规范的发现”过程中，法官也有着事实上的裁量权。这就意味着对于同一个法律规范（刑法或民法），不同的解释主体可能会具有不同的认识，导致“同案”判定的不确定性。

针对同案同判的命题，学者雷磊虽然也予以质疑，但雷磊是在肯定同案同判属于法官司法裁判的“构成性义务”的前提下，提出了同案同判在司法裁判过程中究竟扮演什么角色的问题。从司法裁判具有依法裁判和个案正义的二元性质出发进行分析，雷磊认为它们都是司法活动不可放弃的构成性义务，也都是法官的道德义务。同案同判属于依法裁判的衍生性义务，其含义本身就蕴含于依法裁判之中。这种义务虽然是司法裁判的一般性要求，但只具有初始性，始终存在着被其他更重要的理由所凌驾的可能。但是，同案同判具有“溢出”依法裁判之外的表征性价值，也即形式正义的可视化和可预期性的显现化。它并非实操的方法论原则，而是司法裁判之社会效果或司法公正的一种价值符号。

周少华的基本结论是，正因为“同案同判”具有世所公认的正确性，许多重要的问题恰恰被遮蔽起来。人们对“同案”和“同判”具体含义的理解并不一致，以至于不但过分夸大了“同案同判”的法治意义，而且过高估计了“同案不同判”现象的严重性。在对“同案不同判”现象如潮的批评声中，差异化判决的合理性问题更是成为一个令人望而生畏的话题，因为它貌似与法治悖逆，使人不敢轻易触碰。周少华指出这一事实现象，并非想要颠覆人们对于“同案同判”正当性的确信（实际上它是无法被颠覆的），而仅仅是想说明案件的类同性并非法律生活的常态，案件的差异性才是司法实践的真实处境。也就是说， 司法公正所面临的真正难题其实并不是“同案同判”，而是差异化判决在个案意义上的合理性确证。 在周少华看来，“同案同判”正当性的理据仅在于它对形式公平的表达，而对实质公平的实现，它却无法给出有力的论证。在很多情况下，即便是通常意义上的“同案”，差异化判决也并非就比“同判”更欠缺合理性。因此，无论是对于“同案同判”的理想，还是对于“同案不同判”的现象，都需要进行更加理性的反思。因此，周少华得出了“神话论”的结论，即认为在澄清了观念上的某些误区后，或许人们才会发现原来“同案同判”不过是人们所虚构的一个法治神话。

对学者就同案同判的质疑，同案同判赞成者认为，同案同判并不是一个“神话”，而是实实在在的法律原则和要求。尽管赞成者从概念解析出发，深入分析了将“神话”转化为“现实”的可能性，但其分析的前提是，“同案同判”构成了现代法治的基础，同时也是司法所追求的重要目标。然而，由于反对者也秉持同样的前提，这就导致他们难以真正洞察不同法律体制的差异下“同案同判”存在的问题。反对者因此在反对的道路上陷入困境：当他们宣称同案同判缺乏可行性时，一旦有人指出英美法数百年的实践行之有效时，便难以继续推进其观点，除非能够指出法律体制上的不兼容性。赞成者则在反对者对“同案同判”可行性的质疑中，开始深入探究“同案同判”在司法实践中如何应对具体案件差异化及识别问题。实际上，也就是介绍判例法先例拘束原则实施中的具体原则和技术。在判例法中，关于先例的要素、效力、甄别有一套非常复杂的技术、制度和习惯。如果坚持“同案同判”，也就必须复制判例法先例拘束原则实施的原则和技术。但问题在于，这一路径必须在一定法律体制的前提下，即只有在判例法体制之下才能行得通。“同案同判”作为一项“现代法治的基础”，“是司法追求的重要目的”的说法也只有在判例法体制下才能成立。“同案同判”如同先例拘束原则一样，不是一个能够跨越法律体制的普适命题。

我们注意到，在英美法系或判例法国家，同案同判的正当性为绝大多数法律人所认同。相反，在大陆法系或成文法国家却没有这样的要求。其原因就在于法律体制的差异。同案同判的体制基础是英美法的先例拘束原则。遵循先例原则是指，法官在裁判待决案件时，如果该案与先前已经裁决的案件相同，应当按照先前的裁决做出本案裁决。这一司法原则和要求即所谓的同案同判。如果没有同案同判的要求，判例法也就失去了意义。但应当注意的是，先例拘束原则中所谓先例，并非指所有已经存在的判例。在理论上，先例分为两种——有拘束性的先例与说服性先例。有拘束性的先例通常是指法院作出的、与手头待决案件在法律上有显著的可类比性的先前判决，其中同类性质上级法院的先前判决，除非在事实或法律上有显著区分，否则皆为必须遵循的约束性判例（先例）。除此之外，其他的先前判决则是说服性判例（先例）。虽然先例的约束力强度在英国法和美国法之间存在若干不同，但关于判例法的运用，其基本点是相同的。

实际上，在不同时期，同案同判原则的宽松程度也有所不同。严格遵循先例原则主要存在于20世纪前期的英国，这一时期的法院都要遵循自己以往的判决，所有的下级法院都要遵循上级法院的判决。而宽松的遵循先例原则主要存在于20世纪后期的英国与建国以来的美国，在这种宽松的原则下，下级法院在遵循上级法院判决时有一定的自由选择权限，在个别情况下不必严格遵循先例。英国现在的遵循先例原则已远远没有20世纪前期那样严格，但比起美国依然要严格得多。

在先例拘束原则之下，遵循先例原则在实践中所遭遇的最大难题是，依照同案同判的要求，往往可能存在明显不公正的情形。从英美法的司法实践来看，英美各级法院在一般情况下，通常都会遵循先例进行审理，但如果遵循先例显然会导致司法不公正，或出于一些社会参与政策的考虑，法院会通过区分技术予以规避，或者宣布其无效而不遵循。这就像芒罗·史密斯（Munroe Smith）所说：“判例法的规则和原则从来也没有被当作终极真理，而只是作为可资的假说，它们在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断地重复检测……如果人们感到某个看上去可以适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正，就会重新考虑这个规则……如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它就最终将被重新塑造。”为了避开先例对现在判决的约束，英美法的法官们通常采用区别方式予以规避。他们尽力找出待决案例与以前判例的区别，哪怕只是微小的差别，以证明该案例与以前的判例不同，并进而以此为理由进行改判，从而避免了先例的束缚，而在表面上，其并未明显违背遵循先例原则，也没有采取漠视先例的做法。在英国，只有上级法院才可推翻下级法院的判决，除上院自1966年以后有权推翻自己先前的判决外，其他法院不能推翻自己先前的判决。但上院否决自身先例的例子十分少见，其中最有代表性的要数1976年的“米连格斯诉乔治·弗兰克”案。在该案中，英国上院否决了自己在1961年哈瓦那联合铁路公司案中的判决，宣布在英国法院只能作出以英镑为货币单位的判决的规则无效。

但在美国，联邦最高法院与州最高法院都有权推翻下级法院以及自身先前作出的判决，联邦上诉法院也有权推翻自己先前的判决。美国联邦最高法院否决自己先例的事例也不是太多，但比英国上院更为常见。如在1941年的“合众国诉达比木材公司”案中，联邦最高法院在国会对州际商贸权是否延伸到童工管理问题上，否决了1918年“汉默尔诉达根哈特”案作出的童工不属于生产领域，因而国会无权通过贸易权管理童工的权利的判决，指出这一判决的价值已经穷尽，国会的州际贸易权能够延伸到童工管理。由此可见，遵循先例并不意味着必须严格恪守先例。当一个法律规则与社会正义或与社会福利不一致时，高级法院的法官坚持发展的原则，背离先例的束缚去作出一个新的判例也同样是十分必要的。卡多佐大法官指出，“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”。卡多佐还指出，如果仅仅因为一个不合时宜的规则是先例所确定的而一成不变地恪守，无所作为地表示屈从，那么，法官就实际上是放弃了自己作为法官的责任，是将手捆在了先辈的手上，这样无疑要导致判例法僵化，使先前的判例变成“死人的专制”。

为了防止先例拘束原则的滥用，使先例拘束原则能够顺畅运行，并能满足判例法与社会变化和发展的适应性，英美法在长期的实践中发展出了相应的原则以及一套复杂的操作理论和技术。该理论和技术的核心，是从具有权威性的判例中找出与待决案件在法律意义上相似的案件，并确定其判决的根据和理由，即具有结论意义的要素。先例判决的理由是以先例的事实为基础的，只有以此事实为前提去阅读判决、阅读法官基于该事实对法律的表述，才能正确地找到判决理由。如何理解先例以及先例中的判决理由，在英美法的实践中存在多种理论，至于采取何种理论，法官自然具有选择权，由此也可以看出，如何理解先例以及先例的判决理由，与法官自己的主观认知有相当大的联系。这也给灵活运用先例拘束原则留下了很大的空间，正如日本比较法学者望月礼二郎所指出，先例法理是各种各样技巧的“奇妙丰富的多样混合体”，这为每一个法官通过判决发展法律留下了充分的余地。在这个意义上，法官对于法律发展是能动的。但这种“余地”的存在也说明判例法在实践中必然存在低概率的不确定性。这也是判例法理明确承认法律的不确定性的重要原因。

如前所述，同案同判是遵循先例原则的基本要求。遵循先例原则反映了判例法的基本特征。判例法作为一种独特的法律体制，是同案同判的基本体制基础。 在判例法体制之下，同案同判也就成为判例法国家司法裁判的必然逻辑。与此不同，在成文法体制下，同案同判则缺乏相应的体制基础。 成文法体制与判例法体制的最大差异在于，成文法是司法的法源，判例尽管在司法中也具有一定的作用，但其毕竟不是司法的法源，已决的判例对待决案件的裁判法官没有法律上的约束力。 成文法的基本要求是依法裁判，而非同案同判或类案同判。 相反，虽然在判例法国家也存在大量制定法，并且数量持续增长，但制定法仅是法源之一，且作为判例法的补充，也不具备成文法国家中成文法的结构和逻辑。 在判例法国家，其基本的法律思维方式是经验主义和实用主义的。 与判例法不同，在成文法国度里，立法高于司法，司法不能代替立法，司法也不能制约立法。立法则受制于法律原则和学理。由此，在典型法制化的成文法国家，法学家也就具有较高的地位。因此，在判例法的体制下无法形成像成文法国家那样的法律思维模式，即在法理上，成文法提供了解决法律问题的所有答案。虽然有时成文法中的法律规定并未明确指示其解决方法（所谓“法律不健全”），但对于法律不健全的情形，人们通过解释总能够揭示其答案所在。这也是成文法国家强调相应法律原则和法律原理的意义所在。在不能从法律文本的条文中直接找到解决法律问题的司法根据时，可以通过各种法律解释的方法揭示其司法根据。这种思维源于成文法的理性主义逻辑。基于理性主义观念，人们相信能够认识和把握社会运行的规律，并能够依照这些规律有效地规范社会。尽管这种理性往往存在失效或失灵的情形，但成文法主义者相信通过不断的调整，成文法能够与规范社会的客观要求或正当性保持一致，通过法律解释也能够尽可能地减少规范的缺失和无效。

在判例法体制中，判例法是法源，而判例则是法官根据先前的惯例、社会习惯进行裁判，并经过长期的积累，逐渐形成复杂的判例规范体系。由此，也就有了法官造法这种与成文法体制立法者造法完全不同的判例法体制。尽管在大陆法系国家，法官在司法中实际上也会通过对具体案件的裁决提供法律解释，但这种解释一方面不能违反成文法文本的规定，另一方面，其裁决对其相同案件或同类案件不具有法律上的约束力。即便当事人或律师指出后行裁判与已决相同案件的裁判不同，亦无法构成变更本案裁判的法定理由。即便已决裁判由高级别的法院作出，在本案裁判过程中，其亦至多作为一种参考。后行的法官可以将已决裁决作为对法律规定具体内容的一种理解，当法官认为或相信已决裁判对法律规定的理解是合理的时，自然也就可以参照作出本案裁判。在没有出现不同的已决裁判时，法官甚至不需要评判其合理性，可以直接借用已决裁判的处理方法。但这种参照与已决判决具有法律上的拘束力属于不同的两种运作机理。这也是我国现行案例指导制度所存在的问题，即将指导案例中应有的指导性变为了具有效力的拘束性。笔者对判例法体制与成文法体制的比较仅仅涉及两者差异，而不涉及两者的优劣。无论是成文法还是判例法，都是相应历史的产物，都有其存在的合理性。 判例法因为其经验主义，更加强调惯例、地方习惯，其通过具体的判例建构的法律秩序可能更具有自发性、渐进性、稳定性，同时又能够与社会发展与时俱进，因而为人们所称道。但成文法同样也具有适用简单、便捷、相对更容易为民众所理解的优点，其运行条件及成本也相对更低。 两大法律体制如何吸收彼此的优点，避免其缺点，实现两者的融合，以及融合的可能性、广泛性，是另一个宏大的话题。

在成文法体制下，为了保证法律适用的正确性，也就衍生了根据不同的法律门类而存在的部门法学，以及阐述法律基础或原理的法理学。各种法学学科的学者都在为阐述成文法中文本规定的精神、原理、原则、体系、文本规定之间的关系而不懈努力，不断为其法律文本提供解释答案，并成为立法意图的代言人和传递者。 在成文法国家，立法者是法律的主宰，学者则是立法者的使者，在一定程度上，大陆法实质上成为了法学家的法。相反，在判例法国家，法官在法律演进过程中起着主导作用，判例法精髓的直接解释者是法官，是他们在具体的司法实践中，为人们直接提供对正义的解释，学者的使命只是解释法官为什么会如此认知、操作以及新的规则是如何被法官所创造出来的。 很显然，在不同的法律体制中，法学家的地位有所不同。在成文法体制下，法官在具体案件中的解释通常来自相应的学理解释，法官可以有不同于学界通说的自己的认识和理解，但这种理解通常会被归于学理上的某种解释，否则其正当性就将大打折扣，甚至会被认为没有正当性。

在成文法体制下，尽管依法裁判是司法的基本要求，但依法裁判本身存在裁判者如何理解法律规定的问题。如此，也就存在因为司法者的理解不同，对法律规定的含义理解不同的情形。尽管理论上，通常认为法律规定的含义只有一种解释（最合理的解释），但法律规定存在解释上的分歧是可能的，加之具体案件裁判中的各种因素，就会出现相同的案件却存在不同裁判的问题，也就是人们所谓的“同案不同判”的问题。在成文法体制下，这一问题的正向表达即所谓法律适用统一的问题。也就是说，法律适用统一是成文法体制下才有可能产生的命题。在判例法体制下，因为判例作为法源，在遵循先例原则的前提下，法律适用统一的命题就没有了实际意义或存在的价值。法律适用统一的前提是成文法的存在以及对成文法理解的一致性。在判例法体制下，这一前提是不存在的。如果仅仅涉及司法的统一性，那么，只要遵循先例原则得以落实，司法者遵循这一基本原则，即实现了司法的统一性。在判例法体制下，因为遵循先例原则的要求，法官在司法时，原则上不会存在同案不同判的情形。即使有的案件看似相同，但通过复杂的判决区别技术，能够将看似相同的案件加以区别，从而作出不同于先例的裁判，并形成新的判例。如果存在同案不同判的情形，也可以归于司法的错误，或者属于特殊情形下的例外。

如所周知，我国属于成文法体制，因此，同案同判或类案同判在我国也不具有其体制土壤。在司法中推行同案同判或类案同判，也就必然与我国的成文法体制发生冲突。在我国，人们之所以将同案同判与法律适用统一这两个不同的要求联系起来，是因为没有意识到两者系不同法律体制的要求。这种误识的产生，在于人们错误地将不同体制下体现或实现司法公正的不同方式等同起来。同案不同判是司法不公，法律适用不统一也是司法不公，由此也就非逻辑性地将同案同判等同于法律适用统一，同案不同判等于法律适用不统一，并进一步将更直观的同案同判误认为是实现法律适用统一的方法。实际上，两者并没有必然的联系。同案同判的公正性与法律适用统一的公正性是两个不同体制背景下各自成立的命题和结果。对司法公正的评价、对司法公正的体现和实现的探讨必须要放在特定的法律体制环境之中。在不同法律体制中，对司法公正的评价标准、体现形式和实现的方式都有所不同。判例法或普通法体制与成文法体制中司法公正的评价和体现就有所不同。例如，在判例法体制中，基于传统和司法理念，陪审团作出的事实认定就是公正的，不需要追究其认定的理由。当然，对于陪审制的这一传统也一直褒贬不一。但在大陆法系国家，法官对案件事实的认定必须具有相应的根据和理由，虽然法官事实认定的理由并非一定要在裁判文书中加以记载，但没有相应的理由，在事实认定上就是非公正的。因此， 脱离其相应的体制基础和框架谈司法公正是没有意义的。在判例法体制下，同案同判即体现为司法公正；在不考虑裁判权独立行使的前提下，于成文法体制之下，法律适用统一即为司法公正的体现。 基于此，同案同判也就不能作为成文法体制下解决法律适用不统一的路径和方法。因此，解决法律适用不统一的问题，必须要在“同案同判”之外寻找出路。

在我国的司法体制下，基于司法行政化体制原因，作为法院系统最高行政领导机关的最高人民法院也就必须对法律适用的统一作出积极应对。笔者将我国已存的法律适用路径分为三种：行政性路径、法律性路径和学理性路径。行政性路径是使用力度最大，影响也最为直接、有效的路径和方法。其方法包括最高人民法院制定关于司法审判的司法解释、专业会议纪要、发布的典型判例、指导性案例等。法律性路径包括上诉和再审。学理性路径，是指通过对特定法律学理上的研究，形成学理解释上的共识，以引导司法机关正确适用法律，从而实现法律适用的统一。与法律适用统一的行政性路径和法律性路径不同，学理性路径是通过学术研究形成对法律规定的学理解释，指明相应法律规定的内涵、各法律规定之间的关系，由此对司法机关的法律适用产生影响。学理研究之所以能够对司法机关的司法实务产生影响，与我国的成文法体制有密切的关系。在成文法体制之下，解决任何法律争议都涉及对法律规定的理解问题。在如何理解法律规定的目的、内在逻辑、合理性、适用条件方面，作为法学研究群体的法学界无疑具有其研究的条件和优势，一旦相应的研究成果或学理解释形成学术界共识，并与实务界形成互动而成为确证的认识时，也就成为法律适用的指南，自然对法律正确适用起到规范作用。虽然学理影响相比行政性路径、法律性路径更为间接和柔性，但更有助于提高统一适用的正确度，影响也更大，范围更广，更为持久。当然，由于在我国法学理论与司法实践的隔离，法学理论与实践并未形成紧密的联系和有效的互动，因此，学理性路径在法律适用的统一性方面所起的作用还十分有限。

诚然，通过上述分析，如下的结论是成立的，即 同案同判并不是成文法体制下司法的应然要求。 但为何同案同判或类案同判在我国司法实践中又被认为是一种实然的司法要求，并且人们试图将这一要求具体化和制度化呢？笔者认为，这与我国司法与社会认知的特殊联系有直接关系。一方面，人们对法律体制差异与司法运作方式之间的联系缺乏认识，误将同案同判作为司法公正的基本要求。这不仅有人们朴素认知的一面，也与学界的认知背景错位有直接关系。在社会认知层面，从个体感受上，人们更容易理解和认同区别对待的非公正性，如同本文在前述所提到的交通执法的事例。在学界的认知上，受英美法律理念的影响，判例法中的同案同判也自然成为了司法的基本要求，并强化了社会对司法权行使的认知。尽管依法裁判是成文法体制的司法原则，但同案同判显然比依法裁判更为直观、简单、具象，也更容易为普通民众所理解。相反，依法裁判作为一种司法要求无疑要抽象得多。因此，人们也就更容易接受同案同判，甚至将同案同判作为依法裁判的具体内容。但同案同判能够作为一项走向司法实践的政策导向和要求，也与我国司法与社会认知之间的特殊关系密切相关。在我国，基于社会治理转型的原因，一直存在忽视司法专业性、技术性的情形，这与我国处于法治发展的初级阶段有直接关系。在法律制度建构和实施中，人们会更多地强调法律的通识性和经验性。在法治发展的初级阶段，受传统社会治理理念的影响，法律还未与道德、政治充分脱离，形成能够充分反映社会现实和发展要求，但又独立于道德、政治的规范体系。这一体系有着不同于道德、政治运作的逻辑、方式和体系。 正是由于没有形成自己应有的运作规则、方式和体系，司法运作就很容易受到社会认知的影响，人们也容易将社会一般认知完全等同于司法的原则，并直接嵌入于司法制度之中。 一般民众也不了解和理解特定法律体制与司法公正的联系。社会的现实要求当然要在法律和司法运作中得以体现，但这种体现并非简单地植入和回应，而是必须经过转化，才能使其成为具备合理运作机制的制度要求。事实上， 大部分社会要求都需要通过法律知识将其转换为符合法律原理、与特定法律体制契合的具体规定和技术要求。 同案同判或后来的类案同判被直接作为司法实践的要求，就是因为没有考虑不同法律体制相容性的问题，使得这一在判例法体制之下的司法要求与成文法体制的依法裁判要求形成矛盾。

在我国的法律体制之下，实现司法公正的基本原则是依法裁判，即在正确认定案件事实的基础上，正确适用法律，而非与我国法律体制以及相应的司法思维、司法逻辑不相容的所谓同案同判或类案同判。在明确这一点的基础上，我们需要对过去的司法政策、司法运作观念、司法制度的具体建构进行相应的反思和调整。

其一，在阐述司法公正的实现路径和方法时，不应将实现同案同判或类案类判作为其相应的路径和方法。应当有意识地引导社会认识到，只有依法裁判才能实现司法公正。 无论是前案，还是后案，其是否公正唯一的标准就是看是否依法裁判，与案件裁判的前后时序没有关系，也与裁判法院的级别高低没有关系，并不以作出确定判决的先后以及法院级别的高低作为案件裁判是否公正的标准。 案件审理中，终审法院对初审裁判的否定是基于法律上的审级关系，而非行政关系。尽管在现实中，人们朴素地将同案同判作为司法公正的内涵，但我们应当积极引导人们认识到，实现或衡量司法公正的路径和标准是依法裁判，而不是迎合和强化人们对同案同判与司法公正联系的误识。遗憾的是，事实上我们在相当长的时间里是在迎合和强化同案同判与司法公正之间的关系。笔者也注意到，在最近一段时间里，同案同判或类案类判似乎已不像以前那样被强调了。实际上，在成文法体制之下，同案同判的提法无疑是给成文法体制下的司法者自己挖了一个大坑。关于同案是否同判，容易因为个体认识的不同存在差异，一旦当事人认为待决案件与已决案件相同，且未作出相同裁判时，在同案同判的要求下，裁判者就需要对此进行充分的解释，由此也必然影响裁判的效率。在案多人少的司法背景下，如此作为无疑是雪上加霜。在依法裁判的原则之下，审判法官只需要根据法律正确认定事实，适用法律。虽然也需要对事实认定、法律适用作出阐述，但其司法的方法有着根本的区别。在判例法体制下，由于司法运作方式的差异，经过长期的经验积累和相应的法律职业者的培养，已经形成适应遵循先例原则运行的法律思维模式和法律人才培养机制，也培育出了大量专业人才。此外，判例法独有的司法制度、法官所拥有的司法权威，以及数量庞大的具备专业素质的律师群体，共同保障了判例法中遵循先例、同案同判制度的平稳、顺畅运行。

其二，在认识到同案同判与我国法律体制的冲突之后，不仅在理念上应当摈弃所谓同案同判，也应在具体的制度层面消解与同案同判的关联。

2017年《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》（法发〔2017〕20号）明确规定了“类案与关联案件检索”机制。该试行意见要求案件承办法官依托办案平台、裁判文书网等系统，对类案和关联案件进行全面检索，同时制作类案与关联案件检索报告。2018年出台了《最高人民法院关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》（法发〔2018〕23号），要求各级法院应建立类案及关联案件强制检索机制，以确保类案裁判标准和法律适用的统一。一般认为类案全面强制检索机制已经基本得以确立。2020年7月，最高人民法院发布了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（法发〔2020〕24号），该指导意见还从实体与程序上共同规定案件承办法官检索类案和制作检索报告的义务。虽然这一举措初衷被认为是落实案例指导制度，但最终目的是统一裁判尺度。笔者认为，这些措施的目的和动机虽然是促进法律适用的统一，但问题在于，不应将类案检索作为一项强制性的义务。类案检索义务的设置显然是基于同案同判的机理，与依法裁判的要求是相悖的。一个基本的逻辑是，一旦检索中发现相互矛盾的裁判，其处置的基本方法是探究如何正确适用法律，而正确适用法律的前提是正确理解法律的具体规定。其他类似案件的裁判无非提供更多的思路和解释，仅仅是一种参考而已。如何适用法律才是正确的，应当相信裁判法官，信赖法官的专业判断能力。在现行审判制度下，当事人也无法选择法官。提高法官的专业水平以及提高正确适用法律的技能有多种方法和路径。强调和设置类案检索义务不仅增加了法官审理裁判的负担，也增加了不必要财力和人力的投入，看似在推进司法的智能化，实际上由于其路径和方法上的不当，反而误导了司法智能化的发展方向。例如，为保障和实现同案同判或类案同判耗费大量人力、物力和时间所建立的类案数据库就是没有必要的。过去的案件只不过是待决案件的参考而已。 在我国法治发展的初级阶段，在法律快速变化发展、法律知识更迭迅速的今天，过去案件的裁判对待决的当下案件的参考价值是极其有限的。在依法裁判的司法要求之下，依据当下的法律解释，通过学理解释加深对法律精神实质的把握，才是正确适用法律应该的便利之道。

法律适用的统一是实现司法公正的方法，而非司法公正本身。并不能说只要法律适用统一了就实现了司法公正，关键还是要看是否正确理解和正确适用了法律。我们应当认识到，抽象的法律适用统一与具体案件的多样性、差异性之间存在复杂关系，因此强调法律适用统一性不应与强调司法者的主体性完全对立起来，只有充分发挥司法者的主体性，才能做到将具体案件的审理裁判与抽象的法律规定对应起来，让法律成为具有生命的规范。在审判权独立行使的原则之下，裁判的差异化也应当予以承认，这也是案件差异化这一现实的客观反映。要做到这一点，一个很重要的前提是司法者自身具有应有的职业操守。要具备这一前提无疑需要深化司法体制改革，建立健全现代法官制度，保证法官不会徇私枉法，并强化法官专业素质。从国外的法官制度来看这并非不可能。只有在有了这样的制度保障的前提下，司法者的主体性才有意义。如果我们对依法裁判原则进行深入分析就可以发现，依法裁判原则已经对此有了明确的提示或指示。依法裁判本身已经强调了裁判者的主体性和独立性这一内涵。当然，现代法官制度的建立无疑是司法改革的深水区，也是最后的攻坚克难之处。

本文指出，同案同判作为一项司法要求，其正当性与特定的法律体制有直接的关系，在判例法体制下，基于其先例拘束原则，必然要求同案同判。在这样的法律体制下，同案同判也就具有了存在的逻辑。但在成文法体制下，同案同判就不具有存在的体制基础。除了同案同判的问题，在实体和程序等诸多方面，法律体制上的差异也对具体的制度建构和存在的合理性具有重要的影响。例如，程序法上的当事人制度、事实认定规则、判决效力，实体法上的物债二分等制度。判例法具有特定运作机制、先例原则，由此也就形成与大陆法系有很大差异的法律思维模式，并生成了相应的法学教育体制和模式。英美法律教育中的判例教学法、法律诊所教育的方式都与此有关。长期以来，人们试图引进英美的判例教学法和法律诊所教育，但从实践来看并没有取得预期的效果，根本的原因还是在于法律体制上的差异。成文法体制使得法学教学中的案例只是对法律文本和法律理论的解释事例而已。虽然从20世纪以来，两大法系也在不断融合，各自对其法律体制的非适应性不断进行反省、调整，并借鉴和吸收对方的理念、制度和技术，判例在成文法国家的司法中也越来越重要。甚至有学者认为，欧洲大陆国家已经放弃那种“审判不依照判例，而依照法律”（Non exemlis, sed legibus, judicandum est）的传统原则。但总体上，两大法系还是存在相当大的差异，横亘在两大法系之间的最大体制差异无疑是判例法的先例拘束原则，由此也就形成了同案同判与依法裁判的差异。这种差异是由特定的司法理念、思维方式、司法制度所决定的，因此，这种体制上的差异在较短的时间里很难消除。在大陆法系，判例原则上依然不具有法律上的效力。这也就意味着本质上，判例不可能上升为法律，在大陆法系国家依然是成文法当道。尤其是我国，在司法体制上更具有意志性，相比大陆法系国家，法官的主体性更弱，在体制系谱上更偏向于理性意志，因此要实现法律体制的融合将面临更大的阻碍，这是基于实然角度的认识。作为一个法治后发的国家，我国在推进法治的过程中，必须注意法律体制对制度建构的约束和影响。在注意体制约束的前提下逐步消解成文法体制存在的弊端，释放成文法的优势，从而形成具有我国特色的法律体制。

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