郑志泽 | 西北政法大学法学硕士，研究方向法理学、民族法
作为一个埋头书堆潜心论文、未到中年已有谢顶之兆的研究生，看到南周报道于欢案的报道我的第一反应是“哦”的一声，然后继续看书。但这一案件随后在网络中掀起了一片巨浪，不知道微信中有多少推送借着这一话题冲破10万+，微博中有多少相关话题上了热搜。昨天对于欢案的讨论从网上扩展到笔者身边，不少朋友（大多没有法学教育背景）在微信群、朋友圈中转发“感人泪下”的文章，以其朴素热烈的情感，挥舞着公义和道德的大旗，为于欢做无罪辩护。
在和多位同学进行过针锋相对或者惺惺相惜的交流后，我决定将自己的思路写下一点来，供诸位批判。作为“没什么用”的理论法学研究生，对刑法的功课荒废已久，所以不打算对案件焦点进行探讨，而是写一点业内老生常谈，在本案已有讨论中又角度较新的东西。
一、于欢案是一个法律问题还是道德问题
第一个要点是，为什么于欢案应当作为一个法律问题来进行讨论而不是作为一个道德问题进行讨论？道德从实证的角度来看，不但在历史上是在不断变化的，在不同的场域也是各不相同的，也就是我们通常说的价值多元。
以通奸为例：瞿同祖先生尝言家族主义及阶级概念即古人所谓纲常名教，始终是中国古代法律的基本精神和主要特征。因而通奸作为严重冲击纲常的行为，唐、宋律处徒刑，明、清律处杖刑，亲属相奸则刑罚更重。但是进入近现代以后，随着平等自由思想的渗透、社会宽容的发展和刑法学界非犯罪化的推动，通奸就不再作为一项犯罪，而是由社会道德进行规制。在阿拉伯世界，受到伊斯兰法的影响，直到现在通奸作为对真主的犯罪（伊斯兰法刑事部分最严重的犯罪），要根据罪行轻重分别处以鞭刑、断手断脚、死刑的刑罚。所以即使面对“换你会怎样”这种诛心之论，我们也可以说时移事异，对侮辱尊长的严重性评价是在变化的。而且在卷宗得到披露之前，情绪化的媒体报道究竟在多大程度上还原了法律事实是值得怀疑的。更何况有多少人的道德判断，又是在被媒体的宣传攻势裹挟缺乏逻辑理性思考的情况下做出的呢？
在多元价值中进行价值判断和道德审判，就意味着判断者已经内心确信自己的依据是天然正确的。价值多元意味着除了如不要杀人这样最低限度的判断外，多数价值主张是不能达成共识从而提供理论正当性支撑的。为了支撑自己的价值判断，判断者就会在社会中寻找相同的声音，排斥相左的声音。这也就是为什么于欢案中一旦有人做防卫过当、故意伤害的发声，就会面临“换你会怎样”的诘问了。更进一步，这种正当性不明的价值判断不仅是一种思想主张，还有落实于行动的诉求，只要能实现他们无罪的主张，不惜采取一切手段对司法过程进行干预。
我相信诸君心中的一种共识是，在价值多元的社会中，法律作为一种社会公众经过力量博弈妥协形成的规则，是具有裁定争议解决纠纷的作用的。这也就是我们通常所说的法治信仰。社会舆论固然可以对于欢案的双方当事人产生软性的社会约束，但是远不能实现解决纠纷的的功能，毕竟现在已经不是施恩重霸孟州道、武松醉打蒋门神，依靠侠士实现公义的年代了（考虑到网上已有关于苏银霞非法集资的报道，将其比作施恩似无不可）。对当事人双方的行为进行评价、对纠纷破坏的社会秩序进行弥补，在今时今日都可以依据法律寻找答案。因此于欢案尽管有作为道德问题判断的必要，但是我们更应当将其作为法律问题来讨论。
二、法律在何种程度上接受道德干预
第二个要点是法律在何种程度上接受社会因素的干预。西方现代法理学的三大流派对这一问题的讨论虽然尚未完结，但是以哈特为代表的新分析实证主义法学已经部分承认了道德与法律的联系，可以说三大学派已经呈现出合流的趋势。
历史悠久的自然法传统始终认为实定法应当符合自然法，即著名的“恶法非法”论。但是自然法的不可分析性决定了历史上无数次将自然法实体内容明文化的尝试都是徒劳，即使是新自然法的代表人物朗·富勒也只能从形式自然法寻找突破口。自然法更多地是作为社会批判的工具，为重大的社会变革提供合法性证明，直接适用与司法实践时一定要慎之又慎。即使是根据自然法精神突破了罪刑法定和法不溯及既往的纽伦堡审判，也要从《海牙陆战规则》、《洛迦诺公约》、《凯洛格——白里安公约》等法律中寻找形式上的正当性依据。
上世纪兴起的社科法学认为法律是一个开放的系统，与诸种社会要素存在着互动关系。民粹主义、资本诉求、道德评判等都是对法有影响的要素，这些主张都通过不同的利益集团表达出来在法律中达到妥协。在本案中我要特别指出两点，首先坚持司法民主要和反对司法民粹主义并重，司法民粹主义片面主张的“大众司法”、“平民法官”、 “社会效果”，在忽视程序正义和实体法律知识的情况下，往往起不到预期的效果。其次是一些声音认为资本是邪恶的、剥削人的，高利贷者都是该死的，因而于欢被判无期徒刑就是法院向资本屈服的结果。中国的诸多民营资本受到时代背景的影响，确实是有原罪的，这无可争辩。但是这是否表明资本就是毫无价值的呢？又或者，凡对资本造成不利影响的判决和决策就一定是符合公义的吗？
不少爆款网文（包括一些传统媒体的社论）都在强调法官对案件的判决要勇于突破法律条文的规定，回应（符合）公众的伦理考量（判于欢无罪）。这种主张如果用专业术语来表述，就是司法能动主义，即法官在司法实践中突破国家法，从“活法”中寻找规范性标准，以实现促进社会公益的目的。这些媒体主张司法能动主义，错在忽视了司法能动主义的客观环境要求，即高度发展的市民社会。市民社会发展的完善程度，要根据社会组织化程度、社会自治和言论自由的实现程度来判断。我国目前还处在社会原子化、自治组织发育不足、言论自由受到严格约束的阶段，司法能动主义缺乏高度发展的市民社会作为支撑。回顾上一个十年，在并不成熟的社会中推行“能动司法”，结果就是社会意见得不到发声的途径，“社会公益”变成政府扩权的挡箭牌，多少基层法院沦为执行党政机关决策的工具、多少案件在调解率的压力下离开了诉讼程序？正所谓“秦人不暇自哀而后人哀之，后人哀之而不鉴之，亦使后人而复哀后人也”。
法律系统的开放性不表示完全开放，法律恰恰是一个具有相对封闭性的自治系统。考察古典自然法我们就会发现，法学与政治学、哲学是密不可分的，正是分析法学才明确了法律的逻辑自洽性，使法学摆脱了对其他学科的依附，变成一门独立的社会科学。诸种社会因素的博弈，应当止步于法庭院墙之外，留给司法裁判自治的空间。这一方空间脆弱的屏障需要靠法律职业者的信仰来维护，一旦破碎就再难建立，司法判决这一刻被一种公意裹挟，下一刻或许又被反转的公意所推翻，法的安定性便无从谈起。
三、讨论于欢案当用法律思维
将于欢案还原为一个法律问题讨论，还需要讨论者拥有法律思维。尽管苏力先生曾发高论将法律思维视为伪命题，但孙笑侠教授的回应文章可以说代表了目前法学界对法律思维的肯定。法律思维以法律规则和案件事实为对象，以法律方法为思维方法，有别于一般地对法律的思考。法律人与行外人的思维区别并不在于重视法律还是无视法律，而在于是否懂得运用解释、推理、漏洞补充、法律论证等有关规则的专业技术，这与社会公众直截了当的道德判断在复杂程度上形成了鲜明的对比。法律思维有赖于经年累月的科班学习和职业活动，因而虽与普通大众的思维方式有所区别，但公众总可以通过一定的方式习得。至少通过普法活动和自学，公众能够拥有简单的法律思维，对法律纠纷运用法律方法做出理性的判断。
具体到这个案件中来说，就是要根据逻辑推理，对罪与非罪、此罪与彼罪、具体刑罚进行逐一探讨。遗憾的是这样思维严谨推理严密的文章，目前仅见于少数法学专业类公众号的推送中。相反大量认为于欢案一审判决畸重、主张无罪判决的文章，都是从价值判断出发，倒因为果，先根据自己的道德判断定罪量刑，再寻找学理依据，最后有针对性地将证据予以筛选、加工和组合，构建出符合自己判断的“法律事实”。
最后，如果山东高院能够抵住舆论压力做出适当的判决，那么不论案件的判决结果如何，对于公众而言都是一堂极佳的法治社会公开课。正如卡尔·吉恩斯所言：“对法学的自我维护，一直有必要反复促成”。法治既是一项需要法律人共同捍卫的信仰，又是法律人在职业活动中的实践，更是法律人通过一言一行做出的宣传。当公众被朴素热情的道德判断遮盖了理智的法律思考，法律人应该用沉着理性的法律分析引导公众的意见。“民智未开”的嘲笑像是对自己工作缺位的讽刺，社会公众将道德与法律对立、试图突破法律的倾向更是暴露了普法工作的缺漏。套用哈贝马斯的话说，法治是一项未竟的事业，愿同侪都能为法治事业做出自己的一份贡献。
编辑：杨林毅
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