一、自洗钱构罪问题的争议厘清
二、自洗钱与上游犯罪的罪数认定
三、洗钱犯罪打击惩治的域外考察
为塑造法学学术前沿微信公众平台的风格，微信推送的外标题系编辑根据文章理解所加，不代表作者立场。
为有力打击洗钱犯罪活动，守住金融安全防线，最高检全面贯彻习近平法治思想，深入贯彻执行党中央和国务院关于反洗钱战略部署，协同反洗钱工作部际联席会议有关单位持续加大反洗钱工作力度，不断提高洗钱犯罪案件办理质效。自最高检2020年部署推进反洗钱工作以来，全国检察机关反洗钱工作措施有力，成效明显。2023年共起诉洗钱罪2971人，是2019年起诉洗钱罪人数的近20倍。2024年上半年起诉洗钱罪1391人，同比上升28.4%，继续保持对洗钱犯罪的打击态势。但随着案件数量增多，洗钱罪办案实践中面临的问题和分歧也随之增加，为进一步统一共识，更好指导司法实践，2024年8月19日，两高发布《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《洗钱解释》）。2025年我国将迎来反洗钱金融行动特别工作组（FATF）第五轮反洗钱国际互评估，而本轮标准将更加严格。为依法惩治洗钱犯罪，有效防范化解金融风险，保障国家经济金融安全和社会稳定；同时积极履行国际反洗钱职责，迎接评估挑战，更好地参与全球治理，亟需深入理解与应用两高解释规定，加强对洗钱罪认定标准的研究论证，在实践中更好地把握洗钱罪认定标准。基于此，75号咖啡·法律沙龙邀请理论和实务嘉宾，围绕“洗钱刑事案件法律适用的再探——对两高《洗钱解释》的补阙”主题，分上下两期展开深入研讨。
自洗钱从被提上刑事司法议程之始，便伴随着各种争议之声，包括自洗钱是否成立，如何看待其犯罪构成，对其如何处罚等一系列问题。今天要探讨的第一个问题是，自洗钱构罪的依据是什么？或者说自洗钱行为成立犯罪的理由有哪些？
对于事后销赃的行为，一般而言被认定为是事后不可罚的行为。一是没有期待可能性，二是没有侵犯新的法益。但为何自洗钱行为要定罪处罚？我认为关键在于如何对待洗钱罪的保护法益。首先，洗钱罪侵害的法益是金融管理秩序。因此，要构成洗钱罪，行为人实施的必然是破坏金融管理秩序的行为。第二，我认为洗钱罪其实是金融领域的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。因为对于洗钱罪，刑法条文中明确规定了其行为对象必须是上游犯罪的犯罪所得及其收益。同时，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪侵害的法益是司法机关的追赃活动。这意味着洗钱行为其实侵害了两个法益，一是司法机关的追赃活动，二是金融管理秩序。由于洗钱罪比普通的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪多侵犯了一个法益，即以金融手段破坏了金融管理秩序，我们虽然无法期待行为人在事后实施普通的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益行为，但可以期待行为人不要破坏金融管理秩序。在我看来，这两个法益中，司法机关的追赃活动属于目的性法益；而金融管理秩序是手段性法益，手段性法益不能脱离目的性法益而独立存在。对于自洗钱犯罪，其妨害了司法秩序，侵犯了司法机关的追赃活动这一目的性法益的同时，也破坏了金融管理秩序这一手段性法益。对此，对行为人具有期待可能性。
从实践角度来讲，我们在探讨自洗钱行为是否构罪的问题时，除了基于刑法保护法益的理解，实践中还源于对自洗钱单独定罪是否会带来罪责刑不相统一的担忧。于是我们试图从想象竞合、牵连犯等理论来平衡自洗钱与上游犯罪行为的罪刑关系，根据择一重罪处理原则，实践中往往以罪刑更重的上游犯罪定罪处刑，而不认定为洗钱罪。另外，之所以自洗钱行为是否成立犯罪的问题会引发争议，还在于自洗钱单独入刑与“事后不可罚理论”之间的冲突。比如有观点还是将洗钱罪作为上游犯罪的附属犯罪。但从当前立法现状以及与国际层面的合作、互动现状看，我们觉得包括自洗钱行为在内的洗钱罪其实已经是一个独立的犯罪，有独立的法益、独立的犯罪构成，因此不能将其作为上游犯罪的附属犯罪。这需要从刑法理念层面进行更新。
在讨论了自洗钱行为成立犯罪的依据之后，由于洗钱行为还涉及上游犯罪，由此延伸出来的一个问题是，自洗钱与上游犯罪能否同时存在？换言之，实施自洗钱行为要不要求上游犯罪既遂？又该如何评价上游犯罪和自洗钱犯罪之间属于想象竞合的观点？
我个人倾向于认为自洗钱行为与上游犯罪不能同时存在，上游犯罪一定要既遂。这不仅在最高检出台的相关典型案例中有比较明确的观点，立足刑法学理论的分析，陈兴良教授关于洗钱罪是连累犯的观点也能够很好地提供解释。所谓连累犯，是指事前与他人没有通谋，在他人犯罪以后，明知他人犯罪的情况，而故意以各种形式予以帮助，依法应受处罚的行为，其明显区别于共同犯罪，两者只能成立其中之一。对犯罪人、犯罪所得等进行包庇、窝藏、洗钱的，都属于连累犯。根据洗钱罪是连累犯的观点，洗钱行为必然要求发生在上游犯罪既遂之后。这就延伸到上游犯罪与自洗钱犯罪之间是否存在想象竞合的问题。想象竞合是行为人以一个主观故意实施一种犯罪行为，同时触犯两个以上罪名。而实践中自洗钱行为发生在上游犯罪行为既遂之后，存在上游犯罪与自洗钱行为发生先后顺序的切割，因此不存在竞合的问题。
洗钱罪规制的是行为人对上游犯罪所得及收益的隐匿和转移行为。其立法目的主要在于服务对上游犯罪的追赃挽损。因此，洗钱罪的行为特征主要表现为阶段性而非同时性，即行为人在上游犯罪获取所得及收益后，又通过相对独立于上游犯罪构成的行为，将上游所得及收益隐匿、转移。对于自洗钱尤其要注重上述特征。以贿赂犯罪为例，如果受贿人指定行贿人将贿赂款转账至境外的他人账户，表面上看起来行贿和自洗钱是想象竞合行为，实际并不存在。对于行贿人而言，其将贿赂款支付至境外指定账户，并非行贿人本人的犯罪所得被转移，而是受贿人的犯罪所得被转移至境外。因此于行贿人而言，最多是其行贿行为方式的变化，不具备自洗钱的阶段性特征。对于受贿人而言，其“一步到位”到境外的贿赂款收取方式，也不具备先收贿赂款，再由本人或指使他人转移至境外的阶段性特征。如果按照想象竞合犯处理，则出现了危害性较大、隐匿性较强的“一步到位”境外账户收取贿赂款的受贿犯罪被择一重罪处罚；而“非一步到位”，相对隐匿性不强、在国内账户收取贿赂款、再转移至国外账户的受贿犯罪被数罪并罚的量刑“倒挂”局面。显然不利于有效评估上述行为实质社会危害性之大小，并进而准确定罪量刑。因此，对于上述情况，不能一概而论，应具体分析行为人在转移赃款至境外的洗钱实质行为中具体行为的相对独立性，将受贿行为和转移赃款行为实质分离认定，进而确定是否两罪并罚。
基于洗钱罪是金融领域的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的观点分析，我也认为上下游犯罪不可能同时存在，自洗钱犯罪的成立必须以上游犯罪既遂为前提。我们知道，要成立洗钱罪，其侵害的法益必然包括破坏了金融管理秩序。从洗钱罪所规定的七种上游犯罪看，立法者之所以只规定毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪这七种犯罪作为上游犯罪，我个人认为是因为行为人在掩饰、隐瞒这七种犯罪所得及其收益时，往往表现出反复性、持续性、资金量较大、更易采取金融手段去掩饰等特征，由此更容易破坏金融管理秩序。而从掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪成立的角度，只有上游犯罪既遂，产生了犯罪所得，才能成立该罪。由此，洗钱罪作为金融领域的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，其行为对象必须是上游犯罪的犯罪所得及其收益，且在构罪问题上与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪成立表现出共同的特征。从这一层面来讲，只有上游犯罪既遂，产生了犯罪所得之后，才有可能构成洗钱罪。所以，我认为上游犯罪与下游的自洗钱行为在时间上没有同时性，而是先后性，不可能同时存在。
对于这一问题，我的看法和前面嘉宾不完全一样。我认为上游犯罪即使尚未完成，也可以认定为洗钱罪。在司法实践中，很多案件是“边犯罪边洗钱”的状态，尤其是一些非法吸收公众存款类的犯罪，表现出“边吸边洗”的特点。因此，不宜一刀切地去要求必须是上游犯罪既遂了再去洗钱的行为，方可构成洗钱罪。从实质解释的角度，比如受贿的案件中，行为人受贿所得到账后再将受贿款汇至海外的行为，与受贿款还未到账便将其汇至海外的行为性质，都已经不再是单纯的受贿本身，而是兼具了逃避金融监管的属性，侵害了金融管理秩序。所以我个人认为，不论上游犯罪是既遂还是未遂，都是有可能构成洗钱罪的。
对于徐教授提到的实务中所存在的“边犯罪边洗钱”现象，其认为不能要求必须在上游犯罪既遂后方可成立自洗钱行为。我有不同意见。所谓“边犯罪边洗钱”，是一个笼统的过程和称谓，如果细分到具体的某一个犯罪行为，肯定还是先实施了上游犯罪，有了犯罪所得，接下来再洗钱。当然，这一过程可能不断“交替”，循环往复，但切分至每一节具体的犯罪行为，还是可以看出上游犯罪与自洗钱行为先后的顺序。
对于自洗钱行为的定罪处罚，不但要考虑自洗钱行为本身是否构成犯罪，还要考虑自洗钱与上游犯罪之间的罪数认定问题，以及所判处的刑罚是否符合罪责刑相适应原则。接下来，请各位嘉宾谈谈，自洗钱与上游犯罪之间的罪数如何认定？如果可以数罪并罚，对哪些情形下的自洗钱行为予以并罚是合适的？在刚才交流环节，有的嘉宾已经谈到了部分内容，这个环节可以充分展开。
对于自洗钱与上游犯罪之间的罪数认定问题，应当考虑自洗钱转移赃款行为的相对独立性特征。有必要具体问题具体分析，对于不同的上游犯罪，可以根据自洗钱行为与上游犯罪行为之间相对独立与否，以及是否转移隐匿赃款这两个标准，确定是否应数罪并罚。比如，对于集资诈骗犯罪，行为人往往有将诈骗款用于投资、购买股票，有的甚至通过持仓、抛售股票以操纵证券市场。行为人的行为表面上符合司法解释的规定，属于自洗钱中的将赃款转化为有价证券，但从实质上看，该行为属于行为人获取赃款后的事后化行为，也不具备隐匿赃款，将赃款洗白的行为特质。此时，再对之予以数罪并罚，显然失当。
上一环节，张鹏飞法官谈到有些受贿人指定行贿人将贿赂款转账至境外的他人账户，“一步到位”，表面上看起来行贿和自洗钱是想象竞合行为，其实不存在想象竞合。在理论界有不同声音，有理论观点认为上下游犯罪之间构成想象竞合的关系，依据在于，当行为人指使行贿人将受贿款转到其账户时，行为人受贿罪既遂的同时，洗钱罪也构成了，属于同一行为构成两个罪名。在处罚上则应是择一重罪处之。对此，我并不认同。正如刚才所提及的，既然自洗钱犯罪与毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪等七种犯罪是上游犯罪和下游犯罪的关系，上游犯罪的犯罪所得作为下游洗钱罪的行为对象，是在上游犯罪完成之后才得以产生，那么，基于上游犯罪与下游犯罪在犯罪发生时间上的先后顺序，二者不可能成立想象竞合。如果在上游犯罪成立之后，行为人再通过金融手段对犯罪所得实施转移等行为，则还有可能成立洗钱罪。总而言之，我的标准很简单，如果自洗钱行为破坏了有关法益并达到构罪标准，既然立法也已经将自洗钱行为入罪，那么，我认为就应当与上游犯罪数罪并罚。
自洗钱行为天然构成洗钱罪，在上游犯罪亦成立的情况下，我们就有必要思考到底是定一罪还是数罪的问题。个人认为，不管行为人是实施了上游犯罪中的哪一种犯罪，哪怕自洗钱行为与上游犯罪是行为人在不同时间段分开实施的两个行为，构成两罪，我依然觉得数罪并罚应当慎重。即使《刑法修正案（十一）》已经将自洗钱行为纳入定罪范围，但还是要综合考虑行为人洗钱的方式、主观故意等因素。在《刑法修正案（十一）》出台之后，全国人大法工委专门针对修正案中的洗钱犯罪条款作了一个解读，指出上游犯罪和下游自洗钱犯罪之间的关联度较高，存在自然而然的联系，如果行为人并非有意对抗司法、对抗金融制度和金融监管，那么，对于上游犯罪与下游自洗钱行为，就没有必要数罪并罚了。比如实践中走私化妆品的案件，行为人走私化妆品的目的就是为了销售，其走私后“自然而然”的销售行为，并不是有意对抗司法和金融监管，对违法所得也没有进行刻意“洗白”，在这种情形下，实践认为仅定走私罪一罪即可。当然，如果行为人在走私化妆品牟利之后，并不是简单地将违法所得存到银行或隐匿至特定场所，而是有意通过复杂的运作方式将违法所得汇到他人账户或者海外账户等，以达到逃避金融监管的目的，则成立洗钱罪，需与上游走私犯罪数罪并罚。再如实践中受贿又兼具洗钱的案件，如果行为人只是通过海外账户接收受贿款，以达到将受贿款项转到海外的目的，这种情况下，我认为行为人构成洗钱罪和受贿罪，但没有必要数罪并罚。
对于上游犯罪与下游自洗钱行为均构罪但又慎重对待数罪并罚的处理方式，其意义在于：一是突显罪刑法定原则所强调的对社会行为进行明确指引、规范与评价的机能。通过认定上游犯罪与下游自洗钱行为均构罪，是为了引导告诫社会民众这两种行为都是被评价为犯罪的行为，从而指引规范社会行为朝着合法的方向发展。二是体现罪责刑相适应原则。从我国刑法条文的规定来看，洗钱罪的七种上游犯罪本身都是比较重的犯罪，以致于实践中有时会出现情节较轻的行为面临重罚的情形。比如在走私犯罪案件办理实践中，就存在普通社会民众私自携带物品入关而成立走私的情况。站在海关的角度，司法实践的处理过程也要强调抓大放小，否则就可能面临处罚过重的问题。所以，基于这一考虑，虽然《刑法修正案（十一）》规定自洗钱构成犯罪，但面对与上游犯罪数罪并罚的问题上，还是要相对慎重一点。三是从追赃挽损的角度，如果自洗钱在行为方式上相对简单，比如只是在受贿后将钱存入银行等，这种情形无论是站在司法机关的角度，还是站在金融机构的角度，其实追赃挽损的难度都不大。而且这种情形下的自洗钱行为，对于金融监管秩序的破坏也相对较小。那么，即便上游行为与下游自洗钱行为均成立犯罪，个人认为也可以不用数罪并罚。
我认为不仅是洗钱罪的七个上游犯罪，所有的犯罪都有掩饰、隐瞒违法所得的天然动机。自洗钱的认定有必要结合具体情形分析。比如在受贿犯罪中，我们无法期待行为人会用自己的银行卡收取贿赂款。但如果仅根据洗钱罪成立要件的字面含义，只要行为人不用自己的账户收取贿赂款，在构成受贿罪的同时，也构成了洗钱罪，这与朴素的情感并不相符。即便是受贿人指定行贿人将贿赂款转账至境外的他人账户，我认为这种情形也只需认定受贿罪一罪即可。自洗钱的一个重要特点，是将已经既遂的上游犯罪赃款融入到正常的金融流通体系中，行为人要达到的是“洗白”违法所得的目的。因此只有在行为人违法所得实际获得、所有权转移之后，才有可能成立后续的洗钱行为，这里应当有一个阶段性特征。因此，即便使用第三方账户完成受贿，客观上也起到了一定的掩饰、隐瞒违法所得的作用，也仍然是用受贿罪一罪评价即可。如果受贿人在利用其个人账户或其掌控的第三方账户完成受贿，再使用一些复杂的手段转移、腾挪钱款，使之融入到正常的金融流通环节，以达到掩盖赃款真实来源的目的，这种情况下应同时成立受贿罪与洗钱罪，需数罪并罚。总而言之，对自洗钱的认定还是要相对谨慎，遵循一定的评价标准，不能一味认定不用自己账户收取贿赂款的情形都构成自洗钱行为。
刚才徐教授的观点提到，自洗钱天然地构成洗钱罪，因而上游犯罪与自洗钱行为构成数罪，但并罚要慎重。顺着这一观点，我的思考是，我们知道犯罪具有“三性”，即行为违法性、社会危害性和应受刑法惩罚性，对于某些特定情况下构成的自洗钱犯罪，是不是可以理解为更多是一种规则的宣誓，只是告诉社会民众其行为对错与否，但并不必要对其进行处罚，列入数罪并罚的打击范畴？对于这种构罪但不罚的行为，是否可以理解为与数罪并罚情形其实存在罪质上的差异？
是的。以受贿犯罪为例，我觉得如果不是自然而然地处分赃物的情况下，而是通过各种金融手段，比如设立海外账户、转手多人等方式有意将受贿款“洗白”，这种自洗钱行为便与普通的掩饰、隐瞒所收受贿赂的行为产生了质上的区别，应与上游受贿行为数罪并罚。尤其是立足《刑法修正案（十一）》修改洗钱罪的立法背景，我们知道，洗钱罪条文的修改也是为了更好顺应国际金融秩序及其发展的趋势。对此，我们既要尊重法理，认定一般情形下犯罪后处分赃物属于事后不可罚的行为；同时，也要尊重立法修订洗钱罪的背景，结合这一视角，我的看法是只有在行为人比较积极地对抗金融监管秩序和司法制度的情形下，才可以考虑数罪并罚。
我还是觉得应该回归到通过分析刑法所要保护的法益来判断是否数罪并罚的问题。自洗钱既然已经入罪，那么在上游犯罪侵害了相关法益之后，自洗钱行为如果达到构罪标准，作为另一个犯罪行为，又另外破坏了法益，当然需要对上游犯罪和自洗钱犯罪数罪并罚。否则自洗钱入罪就丧失了立法本应有的意义。徐教授提出慎重对待自洗钱行为与上游犯罪数罪并罚的观点，主张对于实践中部分情形从刑法评价上定罪，从科刑上不并罚。但我觉得立法者的原意并不只是要起到评价上的宣誓作用，自洗钱行为既然多侵犯了一个法益，如果达到刑法所规定的构罪标准，就是应当对其定罪处罚。
各位嘉宾的回答给我们实践中认定洗钱罪提供了很好的思路，在罪与非罪、罪数认定等方面给我们带来深刻的启发。除了前述讨论的话题，我们总结实践经验可以知道，很多洗钱犯罪案件往往伴随产生违法所得的跨境转移。上海检察机关一直以来非常重视涉外法治，强调涉外法治理念的更新、制度的推进、人才的培养等各方面。在实践打击惩治洗钱犯罪的过程中，上海检察机关也十分注重与国际反洗钱组织的合作协同。对此，接下来想请各位嘉宾结合域外的视角，谈谈有哪些洗钱犯罪打击惩治的有益经验可供我国司法实践借鉴？
在我国的刑法体系中，洗钱犯罪其实是一个“舶来品”。无论是洗钱犯罪的概念，还是对于洗钱犯罪的刑事处罚，都是不断从国外吸收继而慢慢融入我国刑法体系的过程。包括我国根据联合国公约申请加入国际反洗钱组织，履行我国作为成员国的义务，并维护我国作为负责任大国的形象，都是一个不断深化的过程。就比如我国刑法中关于洗钱犯罪的七类上游犯罪，其实就经历了不断扩展的过程。结合历年洗钱犯罪条文的修订过程来看，刑法修正案扩展洗钱罪上游犯罪的范围，一般而言都会有一个较为明确的联合国公约的前提，是我国不断和国际组织、国际规则互动的过程，从而让洗钱犯罪的刑法规制准则实现从国际法向国内法的转化。因此，从这一角度来讲，我们就不能仅从我国刑法理论、刑法体系以及司法实践的层面去理解探讨洗钱犯罪打击惩治的路径，更多是要实现与国际规则接轨。
从域外立法看，世界各国关于洗钱上游犯罪的规定并不相同。有些国家将所有罪名都作为洗钱罪的上游犯罪，也有些国家将洗钱罪上游犯罪的范围界定为重罪。我国在《刑法修正案（十一）》中将自洗钱行为单独入罪与原先刑法理论体系相差较大，修法之后学界以及实务界对于洗钱罪认定问题依然讨论不断。综观世界各国关于洗钱罪的修订与发展，其实我国对洗钱罪的体系规定、发展过程和德国存在相似之处。德国刑法对于洗钱罪也曾经历过修订，修订后的德国刑法认为，上游犯罪本犯或者共犯将违法所得用于流通并隐瞒其非法来源，不再适用事后不可罚的规定。也就是说，在德国对于部分的自洗钱行为，既要以上游犯罪处罚，也应以洗钱罪处罚，即进行有条件的数罪并罚。这一修订体现出德国在不断调整更新本国的刑法理论，也是适应国际组织条约和国际金融趋势的过程。而我国刑法关于洗钱罪定罪处罚的规定，同样也是为了顺应国际趋势，并从德国刑法中吸收而来。
我对德国刑法的相关规定作一个补充。德国刑法在最初的时候只有赃物犯罪的概念，并没有洗钱罪相关规定。德国刑法的赃物犯罪概念，对应我国刑法是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。从上游犯罪的范围来看，德日刑法中赃物犯罪的上游犯罪只涉及财产犯罪，其范围比我国规定更窄。德国刑法一开始将赃物犯罪的上游犯罪范围限定为财产犯罪的做法为国际条约所不认可。为此，德国对刑法进行了多次调整。1992年德国立法者通过《关于打击非法毒品交易和其他形式的有组织犯罪的法律》将洗钱罪引入《德国刑法典》，并在此后频繁修法以扩张洗钱罪的处罚范围，特别是在上游犯罪的范围方面。1998年德国立法者通过《改善打击有组织犯罪法》，将洗钱罪的可罚性扩张至上游犯罪行为人。自此，自洗钱行为不再是洗钱罪的禁区。但随着自洗钱行为入罪以来，自洗钱犯罪的侵害法益、其与上游犯罪的罪数问题等长期以来成为学界以及实务界争议的焦点。在全球化的浪潮下，刑事反洗钱已经成为一项典型的国际化议题，没有一个国家可以置身事外。我国与德国均属大陆法系，在洗钱罪的打击与惩治上面临着诸多相似的国际压力。加之我国刑法理论也长期以来受到德国刑法的影响，我国通过刑法修正案的方式多次修订洗钱罪的过程中，在很多理念和观点上沿承了德国刑法。因此，深入研究德国关于洗钱罪的修订历程，对于我国打击惩治洗钱犯罪具有重要意义。
从刚才各位嘉宾的发言来看，大家基本上都认同将自洗钱行为入罪符合实践需求、融入国际秩序需求的结论。但对于自洗钱行为的认定，实践中确实也存在着罪责刑相适应的问题。对此，各位嘉宾立足法理、实务案例、域外考察，从不同视角均发表了真知灼见，为司法机关高质效打击惩治洗钱犯罪拓宽了思路。对于洗钱犯罪案件的办理，实践中还涉及事实认定的方方面面，包括他洗钱主观要件的证据证明、情节严重的认定等，均值得我们去深入研究和探讨，期待我们下次作更进一步的交流与分享。
一、他洗钱主观要件的证明规则
二、洗钱罪“情节严重”的认定
三、“上游犯罪确实存在”的证明标准
两高《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《洗钱解释》）的出台，为实践中更好打击、准确指控洗钱犯罪提供了重要指引。该解释分别规定了自洗钱和他洗钱犯罪的认定，明确了洗钱罪情节严重的判断标准及洗钱罪与他罪的竞合处罚原则等重要问题。进一步加强理解把握《洗钱解释》规定，对于更高质效办理洗钱犯罪案件具有重要意义。本期75号咖啡·法律沙龙继续围绕实务中的洗钱刑事案件法律适用问题进行深入研讨。
在洗钱犯罪案件的办理过程中，证据证明是实务中无法回避的话题。在《洗钱解释》第三条中，规定了他洗钱“知道或者应当知道”这一主观要件的证明方法，立足实践，并结合刑事诉讼证据制度规范，应该如何理解“知道或者应当知道”的证明规则？
关于“知道或者应当知道”的主观要件证明规则，理论界称之为明知推定规则。综观我国现有法律制度框架，明知推定规则其实并没有在我国正式的刑事立法中予以明确规定，但是出现于大量两高出台的有关司法解释之中。
从效力上来分，理论界将推定规则分为三类，一是采用推定表述，实为拟制规则，在效力上不允许推翻；二是法律推定规则，效力上允许推翻，即在辩方无法提出相反证明情形下，控方可请求法院适用这一规则，这种倒置责任的证明规则，部分免除了控方的证明负担；三是事实推定规则，在效力上也允许推翻，但其与法律推定规则的区别是未倒置证明责任，证明的负担仍在控方。对于明知推定究竟是法律推定还是事实推定的问题，学界尚有争议。对于有论者将明知推定规则理解为法律推定的观点，我个人持怀疑态度。原因在于，将明知推定的规则解释为法律推定，意味着把证明责任倒置给了辩方。我们知道，无罪推定是我国刑事法的基本原则，如果将司法解释所“创造”出的明知推定理解为法律推定，意味着增加了辩方证明上的负担。而要增加辩方证明的负担，必须是通过国家一般性的立法，不宜通过司法解释来不当施加。因此，我个人认为，应将《洗钱解释》中关于洗钱罪的明知推定规则理解为是事实推定规则。其没有刚性的约束力，允许反证，且不倒置证明责任。
对于这类推定规则的理解，我认为还是要放在中国的本土语境之下，其本质上是办案人员经验的总结，并不能完全从传统法理、法律规则的角度去考虑。除此之外，这类推定规则一定程度上也会对检察官、法官的办案责任有所影响。一方面，会产生一种豁免责任。实践中如果司法者是按照司法解释规定的法则去认定的相关案件，在出现错案的情况下，除非有证据证明司法者有重大过失或者故意，否则具有免责效力。但另一方面，责任上的豁免又并不意味着完全的豁免。比如《洗钱解释》第三条中规定了“有证据证明行为人确实不知道的除外”，我的理解，这一表述并不是为了给犯罪嫌疑人及其辩护律师增加证明负担，而是为了强调办案人员的审慎义务。在办案人员违反审慎义务的情况下，其可能会面临不利的后果评价。
从实践办案经验的角度，在一个案件的办理过程中，我们要论证当事人的主观状态，并还原其全部的客观行为，几乎是不现实的。在实践中，许多情况下是基于推定的基础事实得出的结论。而对于基础事实，比如在他洗钱明知推定的问题上，由于现在经济交往越发复杂，基础事实的推定往往也是一个相当复杂的过程。综观近年来的司法解释、会议纪要，关于推定所要求的基础事实要素不断增加，并且朝着有利于被告人的方向变化发展，这也反映出经济活动、金融交易、生产经营的复杂性。我个人认为，推定的本质其实是遵循大概率法则的问题。首先，在推定过程中，需要不断结合司法实践去夯实基础事实要素。且行为人所从事的业务活动、工作性质、认知能力等，都会影响司法机关推定其主观上是否明知及明知的程度。第二，国家打击不同犯罪的宽严态度和政策，一定程度上也会影响推定的结果。
同样，国家在不同阶段的不同经济政策可能会使得打击惩治洗钱犯罪在宽严尺度上存在一定的弹性空间。基于此，对于他洗钱的主观要件推定，既要考虑基本法理，同时也要考虑国家政策。应在准确把握我国洗钱犯罪打击政策的基础上，对明知推定做相对弹性化的理解，尤其是对恶性犯罪、重罪，可以对推定的基础事实要求低一点，反之，则适度宽容一些。
我主要从法理上补充一点。正如前面嘉宾所提到的，关于“知道或者应当知道”的规定近年来的确出现在大量的司法解释中。甚至在故意犯罪中，包括这次《洗钱解释》，也出现了“应当知道”的主观要件规定。对此，我一直持反对态度。以洗钱罪为例，虽然《刑法修正案（十一）》将洗钱罪的主观要件“明知”删去，但这并不意味着就可以堂而皇之地认为其主观要件包含了“应当知道”。我个人认为，“明知”规定于故意犯罪的刑法条文中，更多是起到注意提示的作用，“明知”的表述是否出现在条文里，其实并没有区别。因此，洗钱罪条文删除“明知”的表述，只是为了纳入自洗钱行为而从语言结构上做的调整。
现在要讨论的重点是，《洗钱解释》对故意犯罪加入了“应当知道”的主观要件内容，我们应当如何理解和应对的问题。目前，理论界多数观点还是认为，司法解释虽然规定了“应当知道”，但并不代表该罪可以是过失犯罪。从证据法的角度，我认同樊老师的观点，宜将“知道或者应当知道”的明知推定理解为事实推定。只有这样才符合故意犯罪的要求，符合责任主义的要求。
在实践中，“明知”是认定他洗钱犯罪中很难证明的问题。这次《洗钱解释》明确认定他洗钱行为的主观要件是“知道或者应当知道”。我们认为，对于“知道”和“应当知道”这两种“明知”的程度，只要有证据证明，实践办案都是可以接受的。对于“知道”的证明方法，要求有直接的证据证明，比如有犯罪嫌疑人直接的供述，在司法实践中很少有这种情形。对于“应当知道”的证明，则不要求有直接证据，一般采用推定规则。而这种推定其实沿用了“可反驳的事实推定”的思路，包括基础事实的调查、推定事实的形成和推定规则的运用三方面内容。其中，对基础事实的调查是推定的基础。推定是不断创设、探索事实性规则的过程，目的就是为了帮助办案人员解决证明上的难题。
对于明知推定规则的运用，司法实践一般要求进行综合审查判断。对此，如何综合审查判断他洗钱的主观要件情况，以做到推定合理、审查充分，提升他洗钱犯罪的办案质量？
我主要结合实践办案来探讨综合审查判断他洗钱主观要件的问题。对于涉嫌洗钱犯罪的行为人，实践中主要综合考察以下几个方面的因素：一是关注行为人的职业情况。一般而言，如果洗钱行为人利用金融机构或者从业人员洗钱，金融从业人员或者有金融从业经历者的专业能力以及对有关专业知识的认知程度，必然比普通职业者要高。二是关注行为人和上游犯罪人的密切程度。实践中的很多情况，行为人与上游犯罪人是近亲属甚至是同住人的关系，这就意味着采用推定规则认定行为人明知的可能性就更大。三是关注行为人洗钱过程中的交易方式。他洗钱行为人很多是通过同柜台小额存取等方式接受上游犯罪违法所得，在交易方式明显有悖常情常理的情况下，我们采用推定规则认定行为人明知的可能性也更大。
对于《洗钱解释》中的明知推定规则，有观点也称之为综合认定规则。实际上，综合认定规则是一个非常宽泛的表述，这个提法仅起到了“破”的作用，而未实现“立”的作用。按照司法实务的传统观点，许多要件事实需要以印证的方式去证明，但印证的过程其实很难。尤其是涉及主观要素的认定，很难通过客观证据去印证。在这种情况下，司法解释提出要进行综合认定。实际上，综合认定突破了传统的印证规则，但其本身又没有建立起独特的证明结构，很多时候只是根据办案人员的经验去判断。对于洗钱罪主观要件的综合认定，除了按照办案人员的经验法则，我认为还是要考虑证明标准的统一。此外，还要注意考察证明对象。因为不同罪名主观要件所涵盖的事项是不一样的，比如电诈案件中明知的内容和洗钱案件中明知的内容必然不同。由此，证明对象的不同也会影响主观要件的认定。
《刑法》第191条洗钱罪规定了两档量刑规则，第二档量刑规则要求“情节严重”。近年来，洗钱犯罪案件数量明显增多，而司法实践对“情节严重”的认定把握不一。《洗钱解释》第四条对“情节严重”如何认定作了规定，但其中的部分条款仍值得深入探讨。比如关于“多次实施洗钱行为”，实践中涉案的洗钱资金很可能发生拆分成多笔流转、掩饰的情形，对于“多次”应该怎样理解？
如何理解刑法条文和司法解释中的“多次”，在理论与实务中多有分歧。我认为如果简单地理解为只要有多次洗钱的动作就触发该条款，可能有失偏颇。“多次”更多是为了强调行为的反复性和累犯性，司法实践中应根据具体案件的情况进行综合判断。以贩卖大麻烟案件为例，涉案违法所得价值可能非常低，但犯罪所得通过他人账户等可能转了三次以上，如将这种情形认定为洗钱罪情节严重，我认为并不符合罪责刑相适应原则。如果针对同一上游犯罪行为的违法所得，短时间内实施了多次转移、掩饰行为，但仍属于一个整体过程中的部分，可不认定为“多次”。
