【前沿】王贵国：“一带一路”战略争端解决机制

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      普通商事争议是指企业间关于商事交易的争议。这些交易的范畴广泛，包括贸易、投资、技术转让、知识产权保护、企业合并与分立、设备买卖、特许权转让，等等。其共同特点是涉及的事项均由当事方签订的合同规范，包括争端解决的方法、适用法律等。不言而喻，交易当事方可选择通过法院解决争议。然如当事方来自不同的国家，且任何当事方均不愿选择对方国家的法院解决争议，则大多选择通过仲裁解决可能的争议。

      商事仲裁分为机构仲裁和临时仲裁两种。机构仲裁是指负责仲裁的机构是实际存在的，即其有办公场所、合法登记、有秘书处和仲裁规则等。临时仲裁则是指争议发生后，当事方依合同规定组建临时仲裁庭，解决争议。

      实践中，并非所有的仲裁机构都自行制定仲裁规则。商事仲裁现已成为不同仲裁机构间颇具竞争性的专业性商业行为。每个机构都力图通过提供便捷有效的仲裁规则以及公平公正的裁决赢得争议当事方的认可，从而选择其作为仲裁机构。鉴于何为公平公正的裁决很难量化并予以确定，提供便捷有效的仲裁规则便成为竞争的有效方法。

      现在国际上广为认可的仲裁规则是《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（UNCITRAL Arbitration  Rules）。其不仅在临时仲裁中广为采用，而且也被一些仲裁机构作为自己的仲裁规则。香港国际仲裁中心便是一例。

      仲裁规则解决的是仲裁过程的程序问题。仲裁庭在分析判断争议当事方依合同的权利与义务方面，还需根据某些法律或规则，即适用法律。除了适用相关国家的法律外，在货物买卖交易中，许多合同当事方选择使用《联合国国际货物销售合同公约》作为适用法律。

      国际商事仲裁的另一发展趋势是人们愈来愈多地强调调解在仲裁过程中或仲裁程序开始前，由仲裁庭进行调解。虽然国际社会普遍支持在仲裁程序中加入调解的环节，但对于仲裁员是否适合同时担任调解员有不同看法。有人认为，成功的调解需要当事方披露与争议相关的事实真相以及当事方对于达成调解的意愿和基本条件，包括赔偿责任的上限和可接受的最低赔偿金额等。如调解失败，这些信息可能会对仲裁庭的裁决构成影响。如在调解过程中，一方为了达成和解，可能会作出让步，而这些让步便有可能予仲裁庭人以违约的印象。若调解不成，相关当事方便可能处于劣势。除前述诸项外，如何确保调解协议得以执行亦为人们关注的问题。

      仲裁是手段。争议是否得以解决还要看裁决是否能够得以执行。目前最具影响力的裁决执行机制是 1958 年《纽约公约》，现有 156 个缔约国。依据该公约，所有缔约国都有义务承认并执行在其他缔约国作出的裁决。基于此公约，所有缔约国的法院均不可对公约裁决进行实质审查，亦不得撤销相关裁决。《纽约公约》第 5 条规定了几项不承认和执行条约裁决的例外。即使缔约国法院因一个条约裁决符合第 5 条的例外条件而不予承认与执行，亦不得撤销相关裁决。值得指出的是，第 5 条规定的例外条件并非易于满足。因此，1958 年《纽约公约》一直被视为相当有效的制度。

      世界贸易组织（以下简称世贸组织）有自己的争端解决机构，负责解决成员国间涉及贸易协定的争议。世贸组织解决争议的原则是治病救人，采向前看的态度。遇有成员违反条约规定，世贸组织首先会要求该成员改正不符合条约义务的措施，如修改法律、政策或其他行政措施。只要违反条约义务的措施实际得到纠正，相关成员并不承担其他法律责任。如违反条约义务的成员拒不修订违约措施，则胜诉一方，即受到影响的一方，经授权可采取报复措施。

      报复措施就是由受影响的一方中止世贸组织下的义务——停止给予来自违约成员的货物、服务等条约待遇，如减免关税。报复的原则是具有同质性，即要针对违约的贸易领域，如违约系发生在农产品领域，则报复措施的执行首先应针对来自违约成员的农产品。只有当受影响成员无法在农产品领域采取报复措施或无法充分报复时，方可就违约成员的其他产品和服务加以报复，即交叉报复。随着知识产权渐次成为贸易的重要组成部分，放弃对来自违约成员的知识产权保护亦成为重要的报复手段。当然，依据报复的减让和优惠的数量必须与违约导致的损失相一致，且应在违约成员纠正违约行为后终止。

      世贸组织争端解决的参与方仅限于其成员，企业和个人只可以通过本国政府完成对其他成员的投诉。遇有投诉情势，世贸组织争端解决机构首先会要求相关成员就争议事项进行磋商，然后方可诉诸专家组制度。磋商应于争议发生后的 30日内举行。被请求成员于收到磋商的请求后应作出积极回应。如果被请求成员于收到请求后的 10日内未作答复，或者双方未于请求提出后的 30 日内举行磋商，请求磋商的成员可直接要求成立专家组。这一措施是为了提高争端解决机制的效率，也属于强制性制度的一部分。

      专家组成员是由争端解决机构秘书处从其保存的一份花名册所列的人员中挑选，并通知各当事方关于专家组的任命。除非有极特别的理由，否则各当事方不应反对该任命。理论上专家组仅负责发现事实并作出判断、形成报告。实践中，专家组的运作颇似普通法系的初审法院。任何当事成员不服专家组的裁决，可将案件上诉到世贸组织的上诉机构。

      上诉机构由 7 名专家组成，负责审理当事成员就专家组的报告提起之法律问题上诉。鉴于上诉机构仅处理法律问题，任何在专家组阶段未提出的事项便不得在上诉阶段提出。

      未被提起上诉的专家组报告和上诉机构报送交争端解决机构表决通过即发生效力。世贸组织上诉机构采用“反向协商一致”原则，故所有提交表决的报告一般均会被通过。

     仲裁也是世贸组织争端解决的一个程序，主要是裁决违约成员纠正违约措施的期限、中止减让和其他义务的范围是否与相关成员的利益丧失和减损的范围和幅度相当。通常情况下，如能请到原负责处理相关案件的专家组作为仲裁员，仲裁一般应由原专家组负责。这一规定的目的是提高仲裁的效率，因原专家组比较熟悉案情。

      投资争端是专指投资者与东道国争端，系依投资条约规定的程序解决相关争议。此前，发展中国家主张通过投资所在地国家的法院解决政府与投资者间的争议。随着经济全球化的发展，各国竞相争取外资的流入，从而在争端解决的方法上渐次放弃本国法院制度，改为支持通过第三方仲裁解决投资者与东道国争议。尽管此类条约规定早于 20 世纪中期就被一些国家接受，但直到 20 世纪 90 年代才引起人们的广泛关注。原因之一便是阿根廷的经济危机导致政府采取紧急措施，影响了投资者的利益，最后使阿根廷成为几十起仲裁个案的被申请方。投资者与阿根廷仲裁案件上的成功，极大地鼓励了许多投资者将其与东道国的争议诉诸国际仲裁。目前，双边投资协定和自由贸易协定的投资章节授权投资者将其与东道国的争议提交国际仲裁已成惯例。投资者与东道国通过仲裁解决争议也成为常态。

      与贸易领域不同，投资仲裁没有一个统一的多边安排。投资者都是通过双边投资协定或是多边安排，如《能源宪章条约》《北美自由贸易协定》等提起仲裁。具有管辖权的仲裁机构、适用的仲裁规则、适用法律等均由相关条约规定。实践中，除了条约本身的规定，习惯国际法也成为适用法律。

     就仲裁机构的选择而言，双边投资协定和自由贸易协定的投资章节大多给予投资者几个选择，包括磋商和仲裁。后者包括临时仲裁（大多适用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》）和机构仲裁。机构仲裁主要为依 1965 年《华盛顿公约》设立的解决投资争端国际中心。实践中，国际仲裁中心受理的案件远远超过其他仲裁机构。

      解决投资争端国际中心的特点之一是若当事方对仲裁庭的裁决不满，可根据《华盛顿公约》的规定，申请撤销相关裁决。尽管中心的撤销程序已出现偏离原意的倾向——撤销变得更像上诉程序，也许正是因为其偏离了条约缔约方的原意，撤销程序受到争议双方的广泛采用。

      国际中心的另一特点是《华盛顿公约》规定缔约方有义务承认并执行仲裁庭作出的裁决。相较于其他仲裁机构或临时仲裁庭作出的裁决之执行必须依赖《纽约公约》，解决投资争端国际中心下的仲裁具有一定的优势。这也是其被大多数条约采用的原因之一。

      准确评价所有的争端解决机制虽说不会难于上青天，但在一篇短文里作出准确评价则比登天还难。统而言之，无论是一般商事仲裁，还是世贸组织的争端解决程序，或是投资争端解决程序，耳熟能详的问题包括耗时过长、费用过高等。当然，每个机构和程序存在问题的程度不一。

      就世贸组织和投资争端解决机制而言，人们普遍认为执行是最大的问题。虽然世贸组织有较为完备的争端解决机制，但报复措施必须经过授权。并且，报复需要经济力量的支撑，故还主要是大国的游戏。如在美国赌博案，胜原诉方被授权报复，但考虑到美国可能在其他国际组织或经济合作中对其予以惩罚，不得不放弃采取报复措施。在其他案件中，一些大国也是不顾世贸组织制度的要求，拒不履行条约义务。

      投资领域的执行就更为困难。《华盛顿公约》下对裁决的执行事实上完全是自律性的，败诉东道国是否执行裁决主要取决于其意愿以及国际社会的压力。

      当然，国际投资争端解决中存在的最大问题是仲裁庭的运作。最遭世人诟病的是裁决的互不协调和相互冲突。这些不协调、冲突若发生在完全不相干的个案当然不成问题。事实是尽管涉案的国际协定和案情几乎完全一致，但不同的仲裁庭却作出截然相反的裁决。基于此，有人认为应在投资仲裁领域设立上诉机制，用以纠正此类问题。

      仲裁庭径自行使自由裁量权，亦为投资争端解决的问题。任何条约均不可能对所有事项具体规定，这就使得仲裁庭对相关事项可以行使自由裁量权。适当行使裁量权当然属于仲裁庭的职权。不顾缔约国的意愿，武断解释条约约文成为投资仲裁的一大痼疾。对最惠国待遇条款的扩大解释就是一例。

      投资者与东道国仲裁涉及的均为政府的行为和不行为，已使仲裁庭处于事实上的司法审查地位。然其运作方式仍为传统的普通商事仲裁，包括仲裁的保密性。此问题亦已引起国际社会的广泛关注。

      实施“一带一路”战略需要有效且为国际社会认可的争端解决机制。首要解决的问题是机制的选择。通过沿线国的国家法院解决争议并非业界的首选，故“一带一路”争端解决机制必须考虑其他选项。如前所述，国际上的仲裁机制基本可分为三大类：一般商事仲裁、世贸组织制度和投资仲裁。这些机制各有利弊。继续沿用这些制度风险较小，但对“一带一路”战略的促进作用亦小。同时，有些机制是无法适用者。例如，在实施“一带一路”战略过程中，国家与国家间的贸易和投资纠纷便无法直接诉诸世贸组织机制。

      基于前述，建议由“一带一路”沿线国共同设立一个新的争端解决机构，负责“一带一路”协定的解释。除了缔约国政府外，企业和个人亦可就政府的可能违约行为诉诸该机构，涉及的领域则可包括贸易和投资。此安排可解决目前世贸组织争端解决机构不允许在第一线从事贸易的企业和个人参与争端解决的缺陷。此外，当今许多服务贸易和投资有相当大的重叠性。如争端解决机构仅负责贸易争议而不管投资争议，当事人便需在不同机制下起到争端解决程序；这不仅会导致重复诉讼，而且还会使贸易和投资裁决无法相互衔接、协调。有了一个统一的机构，贸易和投资争议均可在一套规则下解决。

      由“一带一路”沿线国自行组建争端解决机构，也利于条约的解释更能体现缔约方的原意。鉴于“一带一路”沿线国大多为发展中国家，此独立的争端解决机构之建立亦可使发展中国家更多地融入世界经济的主流。

      此独立的争端解决机构应设立上诉制度。缺少上诉机制对投资仲裁的影响已如前述。欧盟在其投资范本和关于跨大西洋伙伴关系谈判立场文件都提出上诉机构的构想。中国和澳大利亚的自由贸易协定也规定在适当时候考虑建立上诉机制。或可说，至少在投资争端解决上，国际社会倾向于设立上诉制度。作为涵盖六十几个国家的“一带一路”战略，其争端解决机制应具有相当高的前瞻性。建立上诉制度不仅具有现实意义，亦可引领世界的潮流。

      建立“一带一路”争端解决机构可采取由下至上、先民间后官方的原则，即先由沿线国的专家学者讨论、建议争端解决机构的框架、运作的模式、适用的原则和运作的细则，然后提交沿线国政府考虑。待沿线国政府取得一定共识后，则可邀集政府代表具体谈判并达成协议。

      作为原则，“一带一路”的争端解决机制应考虑采用调解与仲裁相结合的制度。调解被国际社会誉为“东方价值”“东方瑰宝”。实践中，包括中国法院和仲裁庭在内的东方司法和仲裁机构均非常重视调解。有的地区甚至将调解作为启动司法程序的先决条件。例如，香港的民事讼就必须先进行调解，只有确认当事方曾经进行调解，且调解无效后，香港的法院才可受理民事案件。

      虽然调解是东方文化的产物，但真正从理论上进行研究的却是西方学者。同时，西方国家的一些机构还就调解举办各式各样的证书班，极力推动调解的适用。“一带一路”系由中国发起，其争端解决制度强调调解一方面可以起到弘扬中国传统文化的作用，另一方面亦符合争端解决的趋势。

      在强调调解的同时，也必须有所扬弃。首先，为了争取国际社会的认同和支持，“一带一路”的调解规则应为有公信力和人们较为熟悉者。这方面只有《联合国国际贸易法委员会调解规则》具有此地位。并且，该调解规则的制定也有中国的积极参与。故“一带一路”的调解制度选择贸易法委员会调解规则作为其适用规则有百利而无一害。

      在操作层面，鉴于“一带一路”选择仲裁与调解相结合的方式，仲裁和调解规则应严格区隔调解和仲裁。参与调解的调解员不得而后作为仲裁员参与仲裁。反之，仲裁员亦不得参与调解。如此，“一带一路”的调解制度便可避免现时调解的弊端，从而将调解制度向前推进一大步，必将得到国际社会的支持。

      为了使调解发挥最大的功效，调解规则应严格规定调解员和当事方的保密义务。当事方在调解阶段提交的证据、立场说明或是作出的让步均不得作为证据在仲裁阶段提出。

      调解固然是应该提倡的解决争议程序，但若调解不成，仲裁便应为必然的选择。首先要考虑的是适用何种仲裁规则。目前具有最多人认可和最具有公信力的仲裁规则是《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》。该规则不仅在临时仲裁中被广泛采用，而且包括国际常设仲裁院和香港国际仲裁院等仲裁机构均将之作为自己的仲裁规则适用。为了最大限度地获得“一带一路”沿线国的支持，采用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》实为不二选择。当然，在整体采用该规则的同时，亦可根据实际情况对其进行适当的修改。

      针对国际社会对投资仲裁的鞭挞，“一带一路”仲裁应强调透明度原则。2014 年 4 月 1 日生效的《联合国贸易法委员会投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》以及 2015 年 3 月 17 日开放签字的《联合国投资人与国家间基于条约仲裁透明度公约》都说明增加透明度已成为投资争议解决的必然趋势。“一带一路”仲裁若可在此方面作出表率，如沿线国率先签署并通过前述公约，则其对仲裁以及国际经济交易与交往的贡献将不可限量。

      “一带一路”仲裁的上诉制度则可参考世贸组织上诉机构的规则、实践，以及投资争端解决国际中心关于撤销裁决的程序和实践，制定适用的规则。这些规则应针对投资仲裁中的问题，特别是仲裁庭任意行使自由裁量权、自行扩大管辖权、不重视或不足够重视缔约方意愿等问题，授权上诉机构主要就涉案的法律问题作出裁决。遇有在裁决阶段尚未发现或无法发现的证据等情形，上诉机构应有权对相关实和证据进行查证。

      如前所述，国际条约无法得到有效实施是贸易和投资领域迫切需要解决的问题。“一带一路”战略的总体规划应将之列为头等重要的事项加以解决。可供解决的方向可考虑结合世贸组织的报复机制和投资仲裁的赔偿机制。两者的结合或可在一定程度上避免“一带一路”协定不获有效执行的风险。

      综上所述，制定一套行之有效的争端解决机制有利于“一带一路”战略的实施。此机制的制定应充分考虑、分析国际上现有制度的运作情况，并以此为基础制定一套同时适用贸易与投资的规则。相关规则应强调调解与仲裁的结合、保持较高的透明度、尊重缔约方的原意，并将之作为争端解决机构审理案件的原则。同时，同一案件的调解、仲裁和上诉过程应由不同的专家负责。这既可体现东方文化的特点，又可解除西方社会对调解与仲裁不分的疑虑。

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