产品卖得好，发明就具有创造性？这还真不一定

案例二

2008年5月16日，某公司对名为“女性计划生育手术B型超声监测仪”的实用新型专利提出了无效宣告请求。专利复审委员会经审查于2008年12月19日作出第12728号无效宣告请求审查决定，宣告涉案专利权全部无效。专利权人不服，针对第12728号决定提起行政诉讼。一审法院判决维持上述决定后，专利权人又继续向二审法院提起上诉，提出该专利获得了商业上的成功，并提交如下证据予以证明：

证据1：专家证言，证明涉案专利解决了现有技术中所面临的手术难题；

证据2：相关政府采购合同，涉及购买数量不等的无锡某公司生产的B超监视妇产科手术仪；

证据3：音像出版社出具的证明及出版证书，证明“经阴道超声介入性计划生育手术”DVD光盘于2008年出版发行。

二审法院判决推翻了一审判决，认为涉案专利的提出，克服了现有技术中的缺点与不足；证据1、2、3均可采信，涉案专利已经取得商业上的成功，而且这种成功是由于其技术特征直接导致的，涉案专利具备创造性。判决撤销一审判决和第12728号决定，判令专利复审委员会就涉案专利重新作出无效宣告请求审查决定。

专利复审委员会不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最终，最高人民法院于2012年4月13日作出行政判决，撤销一、二审判决和第12728号决定。最高法院判决认为，当采取“三步法”难以判断技术方案的创造性或者得出技术方案无创造性的评价时，从社会经济的激励作用角度出发，商业上的成功被纳入创造性判断的考量因素。当一项技术方案的产品在商业上获得成功时，如果这种成功是由于其技术特征直接导致的，该技术方案即具有创造性。相比相对客观的“三步法”而言，对于商业上的成功是否确实导致技术方案达到被授予专利权的程度，应当持相对严格的标准。

当申请人或专利权人主张其发明或者实用新型获得了商业上的成功时，应当审查：发明或者实用新型的技术方案是否真正获得了商业上的成功；该商业上的成功是否源于发明或者实用新型的技术方案相比现有技术作出改进的技术特征，而非该技术特征以外的其他因素所导致的。本案中，专利权人在二审阶段提交证据证明涉案专利产品获得了商业成功，但其提交的证据仅载明湖北、河南、黑龙江省人口与计划生育委员会采购了116台涉案专利产品，从产品的销售量来看，尚不足以证明涉案专利产品达到商业上成功的标准。