思享｜吴奇琦：法律行为汉字术语的日本翻译与中国传播史

一、 绪言

“法律行为”之汉字法律术语并非由国人发明，而是由日本明治时期的法学家为对译德语“ Rechtsgeschäft ”而创造，继而确立于 1896年颁布的日本现行民法（“法律行为”一词正是总则第五章的标题，且尚见于29 个法条之中），后传入民国时期的中国，并被我国法律人沿用至今，成为国人学法之始即耳熟能详的术语。

朱庆育：《民法总论》

北京大学出版社 2013 年版

虽然我国文献已对“Rechtsgeschäft ”在德国学说上的概念形成史有一定研究，而且越来越多的文献意识到“法律行为”并非最恰当的译语， 但却未有我国学者深入考证“法律行为”汉字术语的源头，探究它如何在19世纪末于日本形成、如何在20世纪初传入中国法学界。因此，目前尚有许多问题未被解决：

其一，既然“法律行为”汉字术语不适合对译“Rechtsgeschäft ”，那么当初日本人为何如此翻译？“ Geschäft ”与“ Handlung ”为何都被译作“行为”？究竟是纯属疏忽，还是有时代原因，即连当时的德国学说也普遍未予区分？本文将对照当时日本民法起草委员们所能掌握的德语文献，一探究竟。

其二，即使是日本当代研究，以往也未能在浩如烟海的立法材料中确切找到民法草案内“法律上的行为”一词是何时被修改成“法律行为”，并引以为憾。“法律行为”“法律上的行为”以及相关的“广义法律行为”“狭义法律行为”等术语出处何在？这些我国学界未解答之谜，本文将以一手日语史料解答。

其三，“法律行为”汉字术语当初是如何传入中国的？现有文献一语带过，从日本直接跳到大清民律草案，未交代其间我国是经由何种途径接触此译语，因此有关键性的大幅断代。本文将以一手史料，详论这段“空白历史”中流传于我国的不理想译本，如何使国人错失“拨乱反正”的机会，最终沿用“法律行为”译语百年。

其四，我国学者误以为在整个 20世纪未有国人批评过“法律行为”译语。然而，本文找到了两部从未被引用过的一手史料。早在1910 年代，已有国人提出批评，甚至在 1970年代还有国人提出了新译语，并详加论证。这一发现可将国人批评“法律行为”译语的最早时间，从学界现在认知的21 世纪初，大幅前推至 20 世纪初，即前推了 90 年。

为此，下文将先检视“法律行为”汉字术语如何在日本形成，再检视“法律行为”汉字术语如何在中国流传，以完整展示题述的日本翻译与中国传播史。需先叙明，本文引用的一些日语及德语一手文献，如非特别注明，皆为笔者所译。

二、 “法律行为”汉字术语在日本的形成

（一）“法律行为”作为“Rechtsgeschäft”的译语

依主流观点，“法律行为”乃“Rechtsgeschäft ”的译语。 20世纪初，日本学者鸠山秀夫便称：“‘法律行为’一语在我国（指日本）于本法（指日本民法）首次被使用”；“我国（指日本）民法上所谓‘法律行为’，乃是在继受德国民法第一草案时对德语‘Rechtsgeschäft ’的翻译”。当代日本学者滨上则雄也认为：“德国的‘法律行为理论’对我国（指日本）民法有压倒性影响，这是不言而喻的事。民法起草者也是以思考‘ Rechtsgeschäft ’一词应如何翻译为出发点的。”

尽管“法律行为” 被用以对译德语“Rechtsgeschäft”，但不可忽视的是，日本民法“法德转型”过程中的译语残留，似乎也影响了“法律行为”一词的形成。日本民法经历了弃法采德的过程。最初，“日本近代法之父”、法国巴黎大学副教授博瓦索纳德（Boissonade）被日本政府任命起草民法。此即旧民法，以法国民法典为蓝本，在1890年公布，但因法典论争而被延期施行，最终从未施行。政府后来改为委托穗积陈重、富井政章、梅谦次郎（合称“日本民法之父”）起草民法典，此草案改采德式体系。然而，旧民法并未完全被摒弃。相反，依《法典调查之方针》，此工作是对“既成法典”即旧民法的“各条各项进行查覆，施以必要的修补删正”。下文将展示，正因如此，旧民法将法国法上“acte juridique”的“acte”译作“行为”的做法，似乎影响了“Rechtsgeschäft”的翻译。

最后，为了更清晰地展示这段日本翻译史的脉胳，在详论细节之前，此处先行指出这段翻译史的主轴：虽然日本民法起草委员们当初将“Rechtsgeschäft ”译成“法律行为”，但在民法出台后，他们很快便发现这种译法并不恰当，因为一旦将“ Rechtsgeschäft ”译作“法律行为”，更应译作“法律行为”的“ Rechtshandlung ”即难被翻译。后来，日本法学被迫将“ Rechtshandlung ”译成“法的行为”“法的な行为”等，其尴尬可资佐证。为了全面检视这段翻译史，下文将考察两个阶段：一是“法律行为”一词如何被实定法确立；二是其后日本学界如何补救。

（二）立法过程中的译语讨论

1.关于“法律”

（ 1）“权利”抑或“法律”

现称的“法律行为”，曾被译作“权利行为”。旧民法方面，博瓦索纳德向日本政府呈交的法语版日本民法草案中出现过一次的“acte juridique ”（第 194条），在正式法律中被译作“权利行为”（第181 条）。至于新民法，则大量参照 1888年德国民法典第一草案。此部草案的理由书被德语学者沢井要一译为日语，由日本司法省出版。书中，“Rechtsgeschäft ”与“ Rechtshandlung ”被分别译为“权利行为”与“权利所为”。可见，“ juridique ”与“ Recht （ s-）”，都被理解成“权利（的）”而非“法律（上的）”。但在新民法草案的最初阶段，法条则已采用了“法律上的行为”（“法律上ノ行为”）一词，且总则第四章（现第五章）的标题也是“法律上的行为”。翻查法典调查会民法主查会的议事记录可见，在1893 年 6 月 9日审议总则第四章规定的会议上，仍有“权利”与“法律”之辩。由于这些一手史料对“法律行为”术语史极为重要，下文将节录关键段落。

“权利说”在会上是少数说，仅穗积陈重提出：“证据有许多，我就不详谈了。但举例而言，温德沙伊德（ Windscheid）既参与了德国法典的编纂，且其著作《学说汇纂（教科书）》极为流行，此书便为‘Rechtsgeschäft ’下了定义：‘ Rechtsgeschäft ist die auf die Entstehung ， den Untergang oder die Veränderung vom Rechten gerichtete Privatewillenserklärung ’。换言之，‘ Rechtsgeschäft ’是旨在使‘ Recht ’即权利发生、消灭或变更的私人的意思的表达。无论如何，都不能被解读成旨在使法律发生、消灭或变更的私人的意思的表达。有此含义，它才能被称为‘法律行为’或‘法律上的行为’，但依温德沙伊德的定义，它一定是‘权利行为’，别无其他译法。”

采“法律说”者则有多人，包括梅谦次郎、富井政章、田部芳。梅回应穗积道，温德沙伊德定义中的“Recht ”指权利，不代表“ Rechtsgeschäft ”中的“ Recht ”亦然：“温德沙伊德固然用了‘ Recht ’一词，但依我所见，而且也是依邓恩伯格（ Dernburg）所见，在一些情形下它是指法律，在另一些情形下它是指权利。因此，不能说‘Recht’一定是指权利。......我相信‘Recht ’这个词虽然在定义里是用来指权利，但‘ Rechtsgeschäft ’中的‘ Recht ’终究还是指法律。”田部表示赞同：“我认为，无论在哪里，称之为‘法律行为’都是正确的。”富井同样表态赞成，因为“ Rechtsgeschäft ”正是产生“法律”关系：“对‘法律上的行为’的正确解读是，它是指在人的一众行为中，那些产生法律上权利义务即法律关系的行为。由此含义来看，我认为‘法律上的行为’一词是正确的。”

因“法律说”占优，“权利行为”的译语最终未被采纳。同年10 月 3日的会议上，长谷川乔再度提议改称“权利行为”，理由是遇有疑义时宁可沿用现行法（“既成法典”，即被延后施行的旧民法）的术语：“我想再提出一项修正，希望将‘法律上的行为’改回‘权利行为’，如同既成法典那样。此事固然屡受争论，总会议亦已就此进行过议决，所以今天也无法轻易改变。......如果就此问题存有疑问，那么既然不只既成法典是用‘权利行为’，而且现行法律也是用‘权利行为’，它就已经成为现行法律了。因此，即使在翻译上有一些疑问，也没有必要把它翻译成不常见的用词。......换言之，为了不让现行法律已有用词发生太大改动，我再一次希望将它改成‘权利行为’。”但是，此次修正案未获通过。

总之，“法律行为”而非“权利行为”获确立，其远因乃梅、富井、田部的坚持，使“法律上的行为”未被改成“权利行为”。后来，“法律上的行为”被进一步改成“法律行为”，此乃“法律行为”一词确立的近因。

（ 2）从“法律上的行为”到“法律行为”

新民法草案最初阶段的“法律上的行为”一词，显然颇为累赘。因此，在1893 年 6 月 9日的会议上，田部提案改称“法律行为”：“我认为，只称之为‘法律行为’并无问题。那是最稳当的。”“‘上的’这样的字词是可笑的，所以我认为应该像旧案那样，把‘上的’删掉。”田部的意见获横田国臣支持，但该提案未获通过。

“法律上的行为”为何最终会被“法律行为”取代，旧文献一直未能揭明原因。日本学者平井宜雄即引以为憾：“仅少数人赞成‘法律行为’，故‘ Rechtsgeschäft ’的译语被确定为‘法律上的行为’，但之后它似乎却作为‘法律行为’成为审议对象，并以这样的形态由现行民法继受。遗憾的是，此间经过如何，现在依然不明。”

然而，最新研究已解开谜团： 1894 年 1 月 12 日的会议虽然是在审议法人的规定（第 65条），但因法条中有“法律上的行为”一词，故会上偏离正题对此词展开了讨论，这应是旧研究找不到相关记录的原因。会上穗积旧话重提，表示他和梅、富井思量后认为应改称“法律行为”：“‘法律上的行为’这样的字词由始至终一直被使用，造成了许多甚为困难的问题。它就像个句子，但其实是个复合词。如果把它写入法条，会有诸种不合适。因此，我等三人希望再次提案，提请将此词缩短一些，也就是变成‘法律行为’。”半年前提出过相同建议的田部，闻言再次提案：“那我想在这里提案将‘法律上的行为’修正为‘法律行为’。”在三名起草委员皆认同的情况下，此提案获多数票赞成，“法律上的行为”自此被修改成“法律行为”。

总之，从“法律上的行为”到“法律行为”，乃因田部的意见终获起草委员接纳。

（ 3）可否直称“行为”

1893 年 6 月 9日会议尚讨论了可否不加任何前缀，径直称作“行为”。

会上多人采“删除说”，包括菊池武夫、箕作麟祥、元田肇、村田保。归纳言之，此说理据有二。一是前缀无必要，因“行为”无异于“法律行为”或“法律上的行为”，正如民法上的权利理所当然是指私人权利，这有别于法人的“法”字不能删除；二是前缀有坏处，既不宜体统，也不利理解。“保留说”则获田部、横田与富井支持。富井详述了理由：杀人、偷盗固属“行为”，也会发生法律效果，但不属“法律行为”或曰“法律上的行为”，因为当事人并未表示出“产生受法律保护的权利关系”的意思。梅则提出“折衷说”，即第四章标题沿用前缀，但法条仅称“行为”：“如果由我执笔，即使标题写‘法律上的行为’，内文大抵也只会写‘行为’，我想这样便不存在像村田那样的担忧了。”然而，村田坚持彻底删除前缀。此提案最终未获通过。

2.关于“行为”

“ Geschäft ”应被译作“行为”吗？若是，则“ Rechtshandlung ”应作何翻译？唯一谈及此问题的是 1893 年 6 月 9日会议。高木丰三就“Geschäft ”被译作“行为”提出疑问：“现在，激烈议论变成翻译的争执，但我是把所谓‘法律上的行为’理解成‘ Rechtshandlung ’，我认为那就是‘法律上的行为’。它有被用来指‘ Rechtsgeschäft ’这样的意义吗？”遗憾的是，如此有价值的问题，被梅谦次郎并未说明理由地一语否定：“吾人的想法是，没有必要区别‘ Rechtshandlung ’与‘ Rechtsgeschäft ’”。

（三）起草委员们后来的法律行为（Rechtsgeschäft）学说

日本民法最终于 1898 年施行。但立法后，起草委员们都发展了他们的见解，并深远影响了后世术语。三人中，穗积 1926 年逝世但相关著作甚少，梅著作甚丰但 1910 年即逝世，富井 1935 年逝世且著作丰富。因此，见解的发展幅度由小至大依次为穗积、梅、富井。

1.穗积陈重

穗积并无总则专著，但曾审阅过法制局长官兼法典调查会成员末松谦澄的《通俗民法详解》，故此书可谓经其肯认。穗积在会上曾主张“权利行为”才是“Rechtsgeschäft ”的正确译法，但因“法律行为”已成定案，此书通篇采“法律行为”，惟其写道：“法律行为在法学者之间有时也被称为‘权利行为’”，这显属穗积的见解。可见，虽未标注德语，但书中的“法律行为”无疑是指“ Rechtsgeschäft ”。穗积虽有英语著作，但也许因为预设读者是英美法律人，书中完全没有提及法律行为这个概念，故无法从其英语文献进行考察。

2.梅谦次郎

梅的《民法要义》将“acte juridique ”“ Rechtsgeschäft ”“ Rechtshandlung ”都译为“法律行为”：“法律行为，亦即法语的‘ Acte juridique ’、德语的‘ Rechtsgeschäft ’或‘ Rechtshandlung ’，是以发生法律上效力为目的的一项私法上的意思表示，或数项私法上的意思表示的合致。”其《民法原理》亦然：“法律行为，亦即法语的‘ acte juridique ’、德语的‘ Rechtsgeschäft ’或‘ Rechtshandlung ’，是以发生私权相关的法律上效力为目的的意思表示。”可见，此时的梅，如同其会上所言，将“ Rechtsgeschäft ”与“ Rechtshandlung ”视作同义词。相应地，梅在论述行为能力时，也在“行为能力”一词后加括号标注“ Geschäft-oder Handlungsfähigkeit ”。

但数年后，其见解有巨变。梅显然已意识到“Rechtsgeschäft ”不等于“ Rechtshandlung ”，但因为现行法已将“ Rechtsgeschäft ”译为“法律行为”，梅遂提出折衷方案。其后期版本的《民法原理》，提出“法律行为”一词有广狭二义：“若广义地使用此词，凡产生法律上效力的行为，都包括在内。因此，狭义法律行为外的事务管理、不当得利、不法行为之类，皆属广义法律行为。实际上，德语‘ Rechtshandlung ’也常被译为‘法律行为’。有许多学者如上述般广义地使用‘法律行为’一词。然而，狭义地使用时，‘法律行为’仅指以产生私权相关法律上效力为目的的意思表示，而我国（指日本）新民法即在这种意义上使用‘法律行为’一词。因此，新民法所谓‘法律行为’，仅相当于‘ Rechtsgeschäft ’。此外，法语‘ acte juridique ’同被译为‘法律行为’，其虽亦有广狭二义，但许多情况下皆作广义用。”

3.富井政章

富井有些著作不提外语，兹仅检视其提及外语的《民法原论》。

如同后期的梅，富井意识到“Rechtshandlung ”更应译为“法律行为”，遂采取与梅一样的折衷办法。此书早期版本称“ Rechtshandlung ”为“广义法律行为”或“广义法律上的行为”：“‘法律行为’（ Rechtsgeschäft）的本义如何，容后于展示其定义时再行论述。新近观念将法律行为狭义地理解成仅指以发生私法上效果为目的者，而非指一切行为。......广义上，任何产生法律上效果的行为（Rechtshandlung）也被称为‘法律行为’或者‘法律上的行为’，但那不是我国（指日本）民法上所称的法律行为。”

然而，此书后期版本已删除广狭二义说，将“法律上的行为”专用于“Rechtshandlung ”，并将“法律行为”专用于“ Rechtsgeschäft ”。于是，在立法阶段被弃用的“法律上的行为”，找到了新归宿“ Rechtshandlung ”。也许正是为了避免混淆，富井指出“ Rechtshandlung ”尚名为“法的行为”：“法律行为以外的适法行为（称为‘法律上的行为’或‘法的行为’），则是泛称产生法律上一定效果者，至于当事人是否希望产生，在所不问。”至于“ acte juridique ”，则被译作“法律行为”，故无疑可指“ Rechtsgeschäft ”，但可否等同“ Rechtshandlung ”，则无从推知。

（四）对日本法上汉字译语的评论

1.关于“法律”：“Recht ”是“法律”还是“权利”

（ 1）穗积“权利行为说”的依据不确凿

如前所述，穗积在会上援引温德沙伊德教科书的定义，主张“权利行为说”。然而，其论证并不可靠，因为他引用了过时的定义。虽然他并未提及版本，但必定是第4 版或之后的版本，因为第 1 、 2 、 3 、版皆非如此定义。穗积所引定义，见于 1875 年第 4 版与 1882 年第 5 版。然而， 1887 年第 6版已将定义改成：“法律行为（Rechtsgeschäft ）是旨在引发法律效力（ rechtliche Wirkung）的私人意思表示”。此定义在温德沙伊德生前最后一版即1891 年第 7 版仍然未变，并为基普（ Kipp ）修订的 1900 年第 8 版和 1906 年第 9版沿用。即使认为“rechtliche ”是“ Recht ”的形容词，故究竟是指“法律”还是指“权利”并不清晰，但其最通常的含义无疑是前者。

（ 2）当代“权利行为”与“法律行为”之争

在日本学界，“法律行为”这个译语至今仍有质疑。“权利行为”论者的理据是，“Rechtsfähigkeit ”被译作“权利能力”，故“ Rechtsgeschäft ”也应译作“权利行为”。但此说的问题有三：其一，“ Rechtsfähigkeit ”究竟是“权利能力”还是“法律能力”，不无疑问；其二，“权利能力”一词在 2004年才首现于日本民法，故不能以其为理据；其三，遇有疑义时，为译语统一起见，也应是迁就“法律行为”而译为“法律能力”，而非迁就“权利能力”而译为“权利行为”。此外，“权利行为说”更有其变体：山本敬三与北居功主张，应将“Rechtsgeschäft ”译为“权利义务设定行为”，惟这已是“超译”。“法律行为”论者的理据则是，意思表示正是属于“法律”设定行为。

（ 3）本文见解：“Recht ”的“法律”与“权利”二义性

“ Recht ”可指权利、法律，或兼指二者。因此，在第三种情形，解作权利或法律皆可。“ Rechtsgeschäft ”便是如此。一方面，“ Rechtsgeschäft ”旨在变动权利，故译作“权利行为”并无不可。由于某人权利变动必意味着他方义务变动，故也不必译作“权利义务设定行为”。另一方面，由于权利变动或曰法律效果，乃“ Rechtsgeschäft ”的作用，故译作“法律行为”亦无不可。以意思表示来变动权利义务，在某种意义上即为彼此制定“法律”，这是因为法律无非旨在设定权利义务，此即弗卢梅（ Flume）所称“规则意义上的法律行为”（Rechtsgeschäft als Regelung）。为己“立法”，正是法律行为（Rechtsgeschäft ）的自治功能所在。

因此，是“权利行为”还是“法律行为”，乃假两难问题。执着于孰是孰非，是忽略了“Recht ”的前述第三种含义。这种忽略全因未能认清，虽汉字上权利就是权利、法律就是法律，但德语却不然（为了表达第三种含义，便曾有国人将“ Recht ”译为“法权”）。只不过是历史选择了“法律”行为罢了。

2.关于“行为”：“Rechtsgeschäft ”与“ Rechtshandlung ”的混淆

（ 1 ）问题所在

相较于“Recht ”而言，“ Geschäft ”的译法更值关注。日本旧民法将“ acte juridique ”译为“权利行为”。在日本新民法中，“行为”被沿用以翻译“ Geschäft ”，这种不当译语影响后世甚深，因为“ acte juridique ”对应的是“ Rechtshandlung ”而非“ Rechtsgeschäft ”。 19世纪德国学者的对译，可资佐证：法国民法典生效后不久便已出版的德语注解书，已将“acte juridique ”译成“ Rechtshandlung ”。由于“ acte ”与“ Handlung ”对应，故“ acte juridique ”与“ Rechtshandlung ”应有相同译语，而“ Rechtsgeschäft ”则应有不同译语。即使认为在新民法下只应讨论德语译法，立法者的理解仍有问题，因其误以为不必区别“ Rechtshandlung ”与“ Rechtsgeschäft ”。

（ 2 ）起草委员有疏忽吗

针对梅谦次郎的“Rechtsgeschäft ”与“ Rechtshandlung ”等同论，滨上则雄评论认为其不理解法律行为的概念。然而，原田刚认为此种批评太过苛刻，因为滨上是站在二者之分已被确立的当下回望，但必须先了解 1893 年会议当时的德国学说状况，方能客观评价。

19世纪末，一些德国主流教科书的确未区分“Rechtsgeschäft ”与“ Rechtshandlung ”。以这一区分的“试金石”催告为例，催告引致的迟延，并非规则（ Regelung ）意义上对法律效果的规定（ Statuierung），但如弗卢梅所言，“迟延仍有私法自治的元素。在迟延并未因法律而发生的情形，催告是否会确立迟延的法律效果，终究取决于债权人的决定。这就是为何催告曾被认为是法律行为（Rechtsgeschäft）”。在日本民法起草会议上不时被提及的邓恩伯格（Dernburg ），在 1892 年的体系书中仍未论述法律上的行为（ Rechtshandlung ），且仍认为催告是法律行为（ Rechtsgeschäft ）。相应地，穗积、梅、富井的著作，或未提及法律上的行为（ Rechtshandlung），或明言“Rechtsgeschäft ”与“ Rechtshandlung ”等同，或意识到二者有别但仍未建构法律上的行为（ Rechtshandlung ）体系，且三人都认为催告属法律行为（ Rechtsgeschäft ）。虽然到了 1920 年代，日本学界开始有人认为催告属于准法律行为，但富井依然采法律行为说，并指此说仍是主流。梅谦次郎于 1910 年逝世，穗积则未论述此问题。因此，批评起草委员不懂法律行为（ Rechtsgeschäft ），未免过苛，他们至少是跟随了某些德国学说。随着 20 世纪初法律上的行为（ Rechtshandlung ）体系日渐常见于德国教材，法律行为（ Rechtsgeschäft ）与法律上的行为（ Rechtshandlung ）之分才终于被日本学界继受。具言之，要到 20 世纪 10 至 20 年代紧贴德国学说的集大成者鸠山秀夫那里，二者之分才终告奠立。德国学者马尼克（ Manigk ）发展了法律上的行为（ Rechtshandlung ）体系的 1901 年专著，在 1910 年已被鸠山秀夫引用。催告也终于被排除出法律行为（ Rechtsgeschäft ）的范围。

可见，三名起草委员未区分“Rechtsgeschäft ”与“ Rechtshandlung ”，的确受时代认知所限。然而，笔者不认为他们毫无疏忽，因为当时也有德国学者区别二者，如雷格斯伯格（ Regelsberger ）。如果说其书出版于 1893 年故不能被日本民法起草委员们考虑，那么萨维尼（ Savigny ）也早在 50 年前已区分了二者。如果说萨维尼所著为罗马法著作，未被考量情有可原，那么采纳萨维尼之区分的 1888年德国民法典第一草案理由书亦应被考虑。既然日本民法是大量参考此部草案尤其它的“Rechtsgeschäft ”概念，而此部草案在同年即被极高效地译为日语出版，且翻译上“ Rechtsgeschäft ”与“ Rechtshandlung ”也被区别对待，姑且不论选词是否妥当，二者之分为何未被注意到？即使日本起草委员们是特意不采此种概念区分，至少也应对“ Rechtsgeschäft ”与“ Rechtshandlung ”二词有不同翻译，而非一律称作“行为”。再者，考虑到三人对德国学说的了解（穗积与梅曾留学柏林大学修习法律，富井虽未留德但有精通德语的仁井田益太郎任起草补助委员，为其翻译德语资料），将二者都译作“行为”，实是难获开脱之举。

（ 3）“行为之乱”的具体表现

若将“Geschäft ”与上位概念“ Handlung ”都称作“行为”，泾渭分明的德语术语在汉字上即无法被区别。这种致命失误，影响后世甚深，堪称“行为之乱”。兹将当时各家用法梳理成表，足见其混乱程度：

当时，由于更适合对译“Rechtshandlung ”的“法律行为”已被用于对译“ Rechtsgeschäft ”，起草委员们不可能事后改译，故只能以学说之名修补。方案有二：其一，是区分狭义与广义，前者指“ Rechtsgeschäft ”，后者指“ Rechtshandlung ”（此乃梅后期做法、富井前期做法）；其二，是将“法律行为”专用于“ Rechtsgeschäft ”，称“ Rechtshandlung ”为“法的行为”或“法律上的行为”（此乃富井后期做法）。然而，此二方案皆未直击关键，即在用词上区分“ Geschäft ”和“ Handlung ”，反而治丝益棼。后一方案将一者称为“法律”，将另一者称为“法的”或“法律上的”，更是焦点错放，因为二者之别非在“ Recht ”。这种不智处理，更让法律行为（ Rechtsgeschäft ）和各类法律上的行为（ Rechtshandlung ）的关系，在汉字上陷入灾难性混乱：

其一，是“rechtswidrige Handlung ”，它被起草委员们称为“不法行为”。无论是在法典调查会的会议上还是教科书中，它都常与法律行为（ Rechtsgeschäft ）并列，但这正是对二者上下位关系的无视。汉字上二者仿佛同级，但实应先将行为（ Handlung）分成“适法”（rechtmäige）与“违法”（rechtswidrige ）两类，法律行为只是适法行为的一种而已。

其二，是“rechtsgeschäftsähnliche Handlung （ geschäftsähnliche Handlung）”，其被起草委员们称为“准法律行为”。但顾名思义，首先，它是“Rechtshandlung ”（法律上的行为）的一种；其次，它类似“ Rechtsgeschäft ”（法律行为），因为二者皆属表示。换言之，“ Rechtshandlung ”包括“ Rechtsgeschäft ”与类似“ Rechtsgeschäft ”的其他“ Rechtshandlung ”。若把“ Handlung ”与“ Geschäft ”都译成“行为”，则“ rechtsgeschäftsähnliche Handlung ”只能译为“类似法律行为的行为”。于此，异词同译的做法没有从一而终，此词被译成“准法律行为”。但这种译法未将“ Handlung ”译出，故与原文不对应。

其三，是“Realakt ”，其与法律行为（ Rechtsgeschäft ）和准法律行为（ rechtsgeschäftsähnliche Handlung ）处于同一层次，皆属法律上的行为（ Rechtshandlung）。但有别于前两者，“Realakt ”并非表示型的法律上的行为。原本，即使“ Handlung ”与“ Geschäft ”皆被译为“行为”，也不代表“ Akt ”亦须译为“行为”，但“ Realakt ”也被起草委员们称为“事实行为”。可见，“ Handlung ”与“ Geschäft ”的异词同译甚至造成破窗效应，使混乱状态更甚。

（ 4）“行为之乱”的延续

起草委员们酿成的“行为之乱”，最终被后来的日本学界沿袭。这并非后世无知，而是“Geschäft ”与“ Handlung ”以至“ Akt ”的译语不分，已积重难返。例如，鸠山秀夫对法律上的行为（ Rechtshandlung）的体系性论述，虽然极其详实，但一配上混乱术语，也回天乏术。他似乎尽力避免歧义（例如在说明“Handlung ”时用了其他词汇譬如“举动”），但仍然将“ Handlung ”“ Geschäft ”“ Akt ”都称作“行为”。例如，事实行为（ Realakt ）既非法律行为（ Rechtsgeschäft ），亦非准法律行为（ rechtsgeschäftsähnliche ），故不适用行为能力（ Geschäftsfähigkeit ）的规定。原本德文术语的逻辑一目了然，但一经翻译则变得混乱。

此场“行为之乱”最终也波及了其他概念。例如，上下位概念“Handlungsfähigkeit ”与“ Geschäftsfähigkeit ”，便被译为“广义行为能力”与“（狭义）行为能力”。再如，“ Handlungswille ”与“ Geschäftswille ”，则被译为“行为意思”与“法律行为意思”；吊诡的是，此处术语却不再采广狭二分，于是又为“行为之乱”再度添乱。鸠山写道，正因如此，许多人宁愿用“ Geschäftswille ”的别称“ Erfolgswille ”即“效果意思”，这就是为何在德国比较常见的是“ Geschäftswille ”，但在日本（与中国）“效果意思”则远为常见。

“行为之乱”最终迭代延续，此后再无重大转捩点，兹不赘述。

（ 5）“行为之乱”的当代日本反思

当然，当代日本学界并非无人注意过本文所称的“行为之乱”。相反，几乎每隔十余年，便有人重提。

20 世纪 60 年代末（ 1968年），如前所述，时任日本大阪大学助教授的滨上则雄便尖锐地批评道，梅谦次郎在立法会议上说无必要区别“Rechtsgeschäft ”与“ Rechtshandlung ”，是因不理解法律行为（ Rechtsgeschäft ）概念。

80 年代初（ 1981年），时任日本神户大学法学部助教授的高木光，更指出日本法学把“Geschäft ”“ Handlung ”“ Akt ”三者统统译成“行为”，未能如德语般清晰区别三者，引致日本法在继受德国法时，在一些术语上构词方式不得不有所转变：“日本民法学说没有任何对应‘ Geschäft ’‘ Akt ’‘ Handlung ’这些词的词汇构成部分，以让它们作为术语可以被互相区别。日本民法第 90 、 92条的‘法律行为’，对应的是‘Rechtsgeschäft ’，但单就字面上讲，它也对应‘ Rechtsakt ’或‘ Rechtshandlung ’。当日本民法学说想采纳‘狭义 Rechtshandlung ’（ Rechtshandlung i.e.S.，又名‘geschäftsähnliche Handlung ’）时，必须以不同的方式构成相应的词汇。字面上说，‘准法律行为’一词对应的是‘ Quasi-Rechtsgeschäft ’。”然而，他并未提出改译。而且，他对日本法这种继受的评价比较含蓄：“由于语言与理论上的原因，这种继受既有些不足，又有些过度。”

至 80 年代末（ 1988年），时任日本东北大学法学部专任讲师的德国人卡尔-弗里德里希·伦茨（Karl-Friedrich Lenz）在评价德国法的“日本化”时也指出，汉字“法律行为”并非“Rechtsgeschäft ”的良好翻译，其会令词义发生变化或遗失，因为“ Handlung ”才应被译成“行为”：“‘法律行为’一词作为译语，是否无法再改进，无疑值得商榷。假如将此词的两个构成部分回译成德语，则‘法律’乃是‘ Gesetz ’，‘行为’乃是‘ Handlung ’。严格而言，日本民法不是在讲‘ Rechtsgeschäft ’，而是在讲‘ Gesetzhandlung ’。于是，‘ Geschäftsfähigkeit ’便同样如此。它在日本被称为‘行为能力’，也就是‘ Handlungsfähigkeit ’。即使对德国人来说，‘ Rechtsgeschäft ’（法律行为）、‘ Unerlaubte Handlung ’（不法行为）与‘ Verwaltungsakt ’（行政行为）这几个词在日语中有部分重叠，同样是不寻常的。但另一方面，‘法律行为’一词在日本已使用经年，难以被取代。”然而，伦茨在文中并未为“ Rechtsgeschäft ”一词提出任何改译方案。但是，他后来在任职的日本青山学院大学网站个人页面上，为自己这篇德语论文的标题“ Rechtsgeschäft und Gesetzhandlung ”加上了日语翻译标题“法的业务と法律行为”。可见，他认为“ Geschäft ”应译作“业务”，“ Handlung ”才应译作“行为”。笔者认为，伦茨的意见是重要的，因为目前探讨“ Rechtsgeschäft ”译语问题的学者，即使德语再好，也都不是以德语为母语。伦茨身为一名研究德国法与日本法、在日本生活近 40年的德语母语者，就此问题提出的评论，是极其罕见的重要“证言”。

此后，也许正如伦茨指出的，由于“法律行为”这个不良译语使用经年，实际上已无法被取代，故这个论题似乎再未在日本法学界引起波澜。虽然在21 世纪仍有学者论及法律行为的术语问题，例如 21世纪初的平井宜雄以及近年的原田刚，但都已接受“法律行为”四字为定论，把视角转向立法过程中“法律行为”术语的形成史，而非侧重批判或改译。

三、 “法律行为”汉字术语在中国的传播

（一）近代中国法对“法律行为”译语的继受与反思

1.日本法学译介阶段（1900 年代）

立法上，清廷于 1908 年聘请毕业于日本东京帝国大学的松冈义正起草大清民律草案总则，故毫不意外， 1911 年 8月完成的草案采用了“法律行为”一词（“法律行为”是总则第五章的标题，在草案中共出现了60次）。此乃“法律行为”一词首次出现于中国立法。但两个月后清朝便已覆亡，故此法从未施行。

学术上，中国学界是经由两类日本论著的中译本接触法律行为（ Rechtsgeschäft）理论：其一，是已出版书籍的译本。富井政章《民法原论》便有两部译本。一部是由留学日本法政大学“清国留学生法政速成科”（于1904 年至 1908 年间设立）的陈海瀛与留学日本早稻田大学的陈海超所译，另一部则是由留学早稻田大学的王双岐所译，两部皆出版于 1907 年。再如梅谦次郎《民法要义总则编》的译本，由留学前述速成科的孟森所译，出版于 1910 年。穗积陈重则无总则论著。其二，是留学生整理的课堂讲义。 1903 年担任法政大学初代总理的梅谦次郎，正是前述速成科的民法导师，故学生中流传不少其讲义，即使译者并非留学该校，如留学日本明治大学的黎炳文与李栋译的《汉译民法讲义》（ 1907 年），留学该速成科的周大烈与陈国祥编的《民法总则之二》（ 1913 年），与留学该速成科的张伯桢译的《民法总则篇下》（年份不详）。

尽管一些译著并无太大问题，但不少译著并不理想。因此，在日本民法对“Rechtsgeschäft ”的翻译已不恰当的情形下，这些译本更为国人多设了一重障碍，让中国法学不易在接触“ Rechtsgeschäft ”之初便发现问题，错失了后发先至的机会，重蹈了日本法学的覆辙。

不理想之一，是翻译不当。例如富井的以下一段重要论述：

陈译本和王译本的共同问题有三。其一是将德语去掉：原著鉴于“行为”一词同被用于翻译“Geschäft ”与“ Handlung ”，故特意标示德语，但德语却被译本去掉，令读者完全蒙在“行为之乱”的鼓里。其二是将“法律上的行为”去掉：此词非无意义的重复，相反十分重要，因为如前所述，它在立法过程中乃“ Rechtsgeschäft ”的原译语，而且富井后期更以其专指“ Rechtshandlung ”。其三是误译：根据原文，狭义法律行为仅指以发生私法效果为目的者，但原文却被译者错误断句，译成并非仅指以发生私法效果为目的者。

不理想之二，是译介了过时见解。如前所述，梅谦次郎早期明言“Rechtsgeschäft ”与“ Rechtshandlung ”是同义词，但后来已作区分。然而，不知何故孟森却选择翻译其早期著作《民法要义》，引介旧说。孟森译本初版于 1910 年，但至少在 1903 年梅已放弃同义说。由于孟森是在 1906 年至 1907年修读于法政大学速成科，故完全有条件选译其新作。于是，中国学界明明有机会自始便经由梅谦次郎的著作了解“Rechtsgeschäft ”与“ Rechtshandlung ”之分，却只看到二者无异的旧说。更甚者，由于更早出版的黎、李译本（ 1907 年）并未标示德文，而富井区分二者的《民法原论》两部中译本同样较早出版（ 1907 年），因此读者甚至可能误以为孟译本的同义说才是最新见解。

2.中国本土法学兴起阶段（1910 年代）

在此阶段，已有从日本归国的留学生自己撰书，而不再只是翻译日本论著。就“Rechtsgeschäft ”的译语而言，最值得一谈的，是 1911 年于日本东京帝国大学毕业的余棨昌所著朝阳大学讲义《民法总则》（ 1917 年）。

此书极有鸠山秀夫的影子，即先论意思表示，再论法律行为。此乃从行为（ Handlung）的分类“表示”与“非表示”入手，强调由意思表示构成的法律行为（Rechtsgeschäft ）有别于其余行为（ Handlung ），故有助于区分法律行为（ Rechtsgeschäft ）与法律上的行为（ Rechtshandlung ）。这种论述次序，有别于旧说先论法律行为，再附论意思表示。余棨昌与鸠山秀夫在这点上之所以相像，也许是因为同样出身于东京帝国大学的鸠山（ 1908年以开校以来最佳成绩）毕业后留校担任讲师，且两年后已有出世作，故推测余棨昌可能上过鸠山的课，而且余棨昌的确也在其讲义的“法律行为”章节引用过鸠山。与鸠山一样，余棨昌也是德国法兼修，故应了解“Rechtsgeschäft ”与“ Rechtshandlung ”之分，从而应知道“法律行为”译语不当。令人惊喜的是，余棨昌明确质疑过此译语，因为此译语无法表达“ Rechtsgeschäft ”由意思表示构成：“行为云者（ Handlung），有知之身体之动静也。......构成法律事实之分子之行为，又可分为表示行为及非表示行为二种。”“表示行为者，表示心里之行为之谓也。”“私法上之效力之欲望表示。此即称之为意思表示。”“法律行为者，发生私法上效果之法律事实，而以欲发生其效果之意思表示，为其必要之构成分子者也。”“法律行为四字，原日本民法译自德语（Rechtsgeschäft）者。虽其译语未为妥洽，然我国学子及审判官多沿用之，势已不能改易矣。”此处有疏曰：“日本旧民法，为法人所定，仿法国民法无法律行为之观念，故亦无法律行为之名称。其后采德第一草案，始有其名法律行为。行为二字不专指买卖契约等而言，亦并非意思表示一种。如交货、交钱等皆是。故此二字之是否妥洽，尚待研究。”

这是笔者找到国人质疑“法律行为”译语的最早文献，学界此前从未引用过这部文献并指出这一点。这一发现，可将国人批评“法律行为”译语的最初时间，从学界现时认知的21 世纪初，大幅前推至 20 世纪初，即前推了 90 年。

可惜，一来余棨昌未提出更好译语，二来据他所言，此词传入我国不过十数年已被普遍使用而“势已不能改易”，故他只好沿用“法律行为”一词。1914 年，余棨昌被任命为民国民律草案的总则起草人。 1925年完成的草案即首次由国人主导的民法总则立法，仍采“法律行为”一词。虽然这部草案未被施行，但至少固化了“法律行为”一词。1929 年立法院设立民法起草小组，余氏不再是委员。 1930年施行的中华民国民法，仍然使用“法律行为”一词（总则第四章标题及全法各处）。余氏翌年初版的《民法总则要论》虽然多处仅复制前述讲义，但删去了整段译语批评，剩下一句“法律行为四字，原日本民法译自德语（Rechtsgeschäft）者，而我民法亦沿用之”。

中华民国民法的选择，明显与起草者的学术背景有关，起草者史尚宽也毕业于日本东京帝国大学。可见，大清民律草案、民国民律草案、中华民国民法三者同采“法律行为”一语，皆因起草者的日本背景（且恰巧皆毕业于日本东京帝国大学）。史氏1936年初版的《民法总则释义》便依日本学说，将“Rechtsgeschäft ”译作“法律行为”，将“ Rechtshandlung （ juristische Handlung）”译作“法律上之行为”（广义上指产生法律效力者；狭义上指“法律行为”外的“广义法律上之行为”，又名“法律的行为”），将“rechtsgeschäftsähnliche