随着公司向社会公众大规模融资，所有权与控制权逐渐分离，由此公司产生委托──代理问题，即被代理人与代理人之间的利益冲突问题，代理人追求自我效用最大化，其与被代理人利益最大化相冲突，公司必须投入成本使代理人为被代理人利益而行事，这个成本就是代理成本，代理成本包括股东的监督成本、代理人的自我约束成本、剩余利益损失。公司治理理论集中于代理成本。如果作逆向思维的话，在另外一端，基于相互性，学者Goshen等提出了被代理人成本，修正代理成本理论，二者合为控制权总成本。公司法与公司治理的目标是使公司控制权总成本最小化，而不仅仅是代理成本最小化。
一、在成本面向，公司控制权在被代理人与代理人之间的分配差异，会带来不同的公司控制权成本，即公司控制权分配给被代理人，产生被代理人成本；其分配给代理人，产生代理成本。二者共同构成公司控制权总成本。控制权成本包括四类：被代理人的能力成本、冲突成本；代理人的能力成本、冲突成本。那么，具体公司根据自身情况，将公司控制权在被代理人和代理人之间进行不同的分配，将控制权总成本最小化。
二、在收益面向，被代理人成本理论的子理论是特质愿景。在持股分散的公司或所有权与控制权分离的公司，被代理人是股东全体，代理人是董事等管理层。在持股集中的公司，被代理人是少数股东，代理人是控制股东及董事高管。针对持股集中的公司，控制股东掌握公司控制权，不完全是为了控制权私人收益，而是为了实现特质愿景；而少数股东需要掌握公司控制权，是为了防止代理成本。二者的目的不同。那么，资讯不对称、观点差异等因素，使得有特质愿景的企业家（或控制股东）必须掌握公司控制权，否则难以实现特质愿景。集中所有权的公司比双层股权结构的公司更优，因为在一股一权的安排下，控制股东必须将控制权与现金流权进行捆绑才能掌握控制权，收益面向的特质愿景与成本面向的代理成本，形成相对的均衡结构。
不同股权结构的公司，控制权配置不同，从而控制权总成本不同。世界上存在三种典型的股权结构。①在双层股权结构的公司，管理者即控制权人掌握绝对的公司控制权，从而公司代理成本高，但其追求特质愿景，被代理人成本低，这是优势。②在股权集中的公司，公司控制权配置给控制股东，被代理人成本低，代理成本处于中等水准，比双层股权结构公司低。在类型①和②的公司，少数股东只能用脚投票，对公司事项没有决策权。③在股权分散的公司，虽公司控制权掌握在管理层手中，但管理层的控制权受制于股东群体的表决权，比如公司重大决策须经股东会表决，股东会解任董事具有较大可能性等，其代理成本较低，被代理人成本较高，管理层追求特质愿景的自由度低。
三、被代理人成本的变化，对公司冲突纠纷是否进入法院产生影响。Goshen的理论进一步引入裁判成本。裁判者也有冲突成本与能力成本。具体来说，「被代理人和代理人之间的合同是不完全合同」，发生争议时，双方选择将争议在内部通过契约进行解决，契约对公司控制权进行事前的分配，以应对事后的纠纷。不论如何分配控制权，其均产生代理成本（控制权分配给代理人）或被代理人成本（控制权分配给被代理人）。如果双方选择将争议提交商事法院解决，法院也带来成本，即裁判成本，其指诉讼过程中发生的所有成本，包括冲突成本与能力成本。那么，被代理人成本、代理成本、裁判成本，三者构成总的控制权成本。进一步，被代理人与代理人之间的冲突纠纷是否选择进入法院，取决于被代理人成本与裁判成本的相对大小。当被代理人成本由于市场变化而降低时，例如能力较强的机构股东占比升高，那么，双方争议不选择交由法院裁决，因为被代理人决策的成本更低，公司控制权由商事法院转向股东群体。
四、与现金流权不同，控制权是不可能进行估值的，控制权冲突的争议解决难以交给法院按照利益冲突的司法审查路径进行裁决。Goshen建议其应转化为公司章程的解释问题，同时尊重资本多数决。
总之，被代理人成本理论弥补了代理成本的单向视角，从控制权的双向配置，考虑公司控制权配置的总成本。对于股权集中的市场而言，法律既要保护少数股东，也要维护控制股东对自身特质愿景的追求。
2023年年底，中国大陆新公司法引入授权资本制的立法理由有二。其一，在功能上，其以授权资本制替代2013年以来的注册资本认缴制。授权资本制与注册资本认缴制，均允许公司资本在设立时不必全部缴足，便于公司设立，特别是二者均免去公司增资进程，给了公司董事会将来择机融资的便利性。而且授权资本制下不会发生认缴制下的「认而不缴」的问题。其二，2021～2023年本轮修法的指导思想是完善公司法基础制度的供给，引入境外公司法的成熟制度。新公司法至少在股份公司，完成从法定资本制向授权资本制的转型。
2018年修订公司法，为2023年新公司法引入授权资本制做了铺垫。2005年修改公司法时，是否引入授权资本制，引发激烈争论，主导观点认为社会信用不足，引入授权资本制的条件不成熟。直到2018年修订公司回购制度时，在当时的第142条增加规定：公司因将股份用于员工持股计划或股权激励、将股份用于转换公司发行的可转换为股票的公司债券、（上市公司）为维护公司价值及股东权益等三种情形，收购本公司股份的，可以按照公司章程或者股东会的授权，经2/3以上董事出席的董事会会议决议。可见，2018年增加了股份回购的授权制，2023年新公司法再增加股份发行的授权制，二者对比，平添法学的对称之美。
授权资本制的要素包括授权期限、授权比例、授权标的等。
(一)授权期限。新公司法规定，公司章程或者股东会可以授权董事会在3年内决定发行不超过已发行股份50%的股份。授权的期限最长为3年。因为董事任期为3年一届，授权最长期限与董事任期保持一致。公司股东会在选任和组建董事会时，可以同时授权。这意味着股东会每3年对授权进行一次审查，决定在董事的下个任期是否授权以及授权比例。……放眼比较法，德国法对于股份公司，其规定公司章程记载的最长授权期限为5年。英国公司法也有5年最长授权期限的规定。日本公司法针对采取授权资本制的非公开公司，规定必须通过股东会决议来授权，授权期限最长为1年，1年期满后，公司需要重新召开股东会审议和表决，以终止授权或继续授权；禁止无限期或永久授权。(二)授权发行的比例。新公司法规定，授权董事会发行股份的最高比例为，不超过公司已发行股份的50%。……在其他法域，比如，日本公司法第113条第3项规定，公开公司的股东会授权董事会的可发行股份总数（発行可能株式総数）不得超过已发行股份总数的4倍，简称「四倍规则」（四倍ルール）。公司的已发行股份总数为25万股，那么股东会授权董事会的可发行股份总数不得超过100万股。美国法对于授权发行比例未作规定，实践中，美国上市公司的章程授权发行股份的平均幅度是5.79倍。(三)关于授权标的。新公司法下，授权发行的标的包括股份、债券与可转换债券。概念上，公司的资本划分为等额的股份，股份发行意味着公司增资；同时，股份采取股票的形式，股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。新公司法第59条第2款规定，股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议。新公司法第202条规定，股份有限公司经股东会决议，或者经公司章程、股东会授权由董事会决议，可以发行可转换为股票的公司债券，并规定具体的转换办法。根据证券法第2条第1款，证券包括股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券。「国务院依法认定的其他证券」，即权证(warrants)。然而，证券中的「权证」，不属授权资本制的授权标的。因此，股东会不能授权董事会发行权证。(四)优先认购权。新公司法第227条第2款规定，股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东不享有优先认购权，公司章程另有规定或者股东会决议决定股东享有优先认购权的除外。其属选入制。实践中，大陆上市公司的增发区分为公开发行与非公开发行：公开发行方式赋予现有股东优先认购权，包括配股、公开增发、公开发行可转债等；非公开发行是向特定对象发行，并未向全体股东开放，现有股东没有优先认购权。……(五)适用范围。中国大陆公司法的授权资本制适用于股份公司，不适用于有限公司。授权资本制的运作区分为两个行为，一个是发行股份，另一个是增资。新公司法第95条规定的是公司章程绝对必要记载事项：「股份有限公司章程应当载明下列事项：……(四)公司注册资本、已发行的股份数和设立时发行的股份数，面额股的每股金额；……」其是为法定资本制所规定的，主要的考虑是很大一部分股份公司不选入授权资本制，依然采取法定资本制。那么，选入授权资本制的股份公司章程除了必须记载如上事项，还必须增加记载「股份总数」。股份总数减去已发行的股份数，就是授权资本制下的「可发行股份数」。董事会在「可发行股份数」的范围内，向认购人增发股份，认购人必须即时实缴，公司的注册资本与「已发行股份数」同时发生变化。对应地，公司章程的记载事项也发生了变化。为了免去股东会进程，新公司法在第152条第2款特别规定，董事会依照授权资本制而决定发行股份导致公司注册资本、已发行股份数发生变化的，对公司章程该项记载事项的修改不需再由股东会表决。
修法过程以及新公司法公布后，有观点认为，在电子化时代，授权资本制没有多大的实际意义了，因为在电子系统中召开股东会非常容易，如果公司遇到紧急事项，董事会通过即时通信系统召集与召开股东会即可决策，授权没有意义。那么，在电子化时代，公司法还有必要引入授权资本制吗？
授权资本制，虽然冠以资本制度，但其实是在公司资本运作中展示公司治理问题。由于被代理人的能力成本与冲突问题，授权代理人管理公司事务，从而解决被代理人成本问题。具体到授权资本制这个个例，也是如此。股东会将股份等证券的发行权利授予给董事会，也是为了解决被代理人成本问题。每个公司在决定是否授权时，考虑授权替代率，即被代理人（股东）向代理人（公司管理者）转移控制权而引发的预期代理成本增加与预期被代理人成本之间的比例。用公式表达为：授权替代率＝预期代理成本增加量／预期被代理人成本减少量。当比率小于1时，前者小于后者，授权给董事会，可以创造公司价值；当比率大于1，前者大于后者，股东会选择自己保留该权利，可以创造公司价值。总之，每个公司的治理情况不一样，控制权配置也会有差异。公司需要在代理成本与被代理人成本之间，两害相权取其轻。对于中国大陆引入授权资本制的法理，被代理人成本理论富有启发意义。笔者以为，即便在电子化时代，授权资本制意义依然重大。根据新公司法第115条第1款的规定，股份公司召开股东会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东；临时股东会会议应当于会议召开15日前通知各股东。可见，即便遇到紧急事项召开临时股东会，公司必须提前15日通知。这是其一。其二，也许在电子化时代召开股东会更便捷了，但这只是解决了决策的效率问题，而没有涉及公司决策的品质问题。授权资本制的制度利益，在于降低被代理人成本，特别是降低被代理人成本中的能力成本，即被代理人犯「诚实的错误」给公司造成的损失，应发挥代理人公司经营、投资的专业技能，因此，授权资本制下，允许公司将具体控制权配置给董事会，让董事会作出专业的高品质决策甚至追求特质愿景，有利降低被代理人决策的能力成本问题，可以创造公司价值。
叁、新公司法第152条第1款但书规定：徒增被代理人成本
授权资本制的制度利益，是降低被代理人成本，相关的制度设计应以被代理人成本降低为主旨。然而，新公司法第152条第1款但书规定，认购人「以非货币财产作价出资的应当经股东会决议」。这使得大陆的授权资本制只适用于现金认购，即公司发行股份交换现金，而如果公司发行股份换取股份或者其他资产，则不允许授权资本制。这样的授权资本制是狭隘的，结果是被代理人成本较高，违背了授权资本制降低被代理人成本的制度利益。……
一、中国大陆授权资本制，
难以适用于收购与反
收购场景
公司对外收购常用的支付方式是发行新股，授权资本制的优势是让董事会作为代理人发挥专业优势进行股份支付，掌握收购时机和对象。认购对象一般是用股份或者其他资产为对价进行认购。根据第152条第1款但书，非现金认购，使得收购交易必须经过股东会决议，从而董事会决策的优势阙无，徒增被代理人成本。可以说，中国大陆的授权资本制不适用于公司对外收购的场景。
在公司反敌意收购的场景，中国大陆的授权资本制难以让董事会发挥最终决策作用。首先，作为反收购措施的「白衣骑士」，其往往使用资产认购目标公司新发的股份，例如，万○公司在面临宝○公司，引入深圳地铁公司作为「白衣骑士」，「白衣骑士」用两个地块认购万○向其发行的股份，从而稀释敌意收购人的持股。一旦使用资产认购新股，那么，新股发行回归股东会决策，董事会不具有独立使用「白衣骑士」反收购的权限。
其次，即便引入授权资本制，作为境外资本市场最有效反收购工具之一的「毒丸」依然难以在中国资本市场落地。「毒丸」，即股东权利计划，其实施需要完成两步：公司向除收购人以外的其他股东，发行「股东权利计划」，享有股东权利计划的股东，有权在条件触发后，以低价购买高价值的公司股票。毒丸计划触发的条件一般是敌意收购人的出现。「毒丸」被触发后，享有股东权利计划的股东向公司行权，以少量的资金认购公司发行的大量新股。公司董事会通过该计划达到稀释敌意收购人持股的目标。
董事会在中国公司法、证券法环境中，难以独立完成「毒丸」计划两个步骤。第一，董事会没有独立的权限发行「股东权利计划」。「股东权利计划」在中国证券法中属证券定义中的「认股权证」，不属授权资本制的标的，还属证券法第2条第1项所规定的「国务院依法认定的其他证券」。所以，公司发行认股权证，在公司法层面，必须经过股东会决策；同时，公开发行认股权证，必须经过证券交易所审核与中国证监会注册（中国证券法第21条第1、2款）。董事会没有自主决策，择机发行认股权证的权限。所以「毒丸」计划的第一步，未落实在董事会权限内。第二，即便董事会早早地完成股东会、中国证监会注册等进程，向公众股东发行了股东权利计划（认股权证），那么在第二步，当敌意收购人出现、「毒丸」触发之后，公司以低价（境外市场毒丸下的发行价一般是公司股票市价的五折甚至更低）向权证持有人大量发行新股，从而稀释收购人持股。然而，2023年中国证监会《上市公司证券发行注册管理办法》第54条规定：「上市公司增发的，发行价格应当不低于公告招股意向书前二十个交易日或者前一个交易日公司股票均价。」其第56条还规定，上市公司向特定对象发行股票，发行价格应当不低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的80%。证券监管部门对于上市公司发行新股的价格控制，使得「毒丸」计划的第二步难以在中国资本市场操作。综上，授权资本制的入法，未解决中国大陆上市公司董事会缺少反收购措施的困境。
第152条第1款但书，使得中国大陆授权资本制主要应用于董事会择机为公司融资的场景。其实在新公司法之前，上市公司的制度实践中已有为了公司融资而实行授权资本制的例子。2023年中国证监会《上市公司证券发行注册管理办法》第21条第1款规定，上市公司年度股东大会可以根据公司章程的规定，授权董事会决定向特定对象发行融资总额不超过人民币3亿元且不超过最近1年末净资产20%的股票，该项授权在下一年度股东大会召开日失效。1994年《到境外上市公司章程必备条款》第85条，经股东大会以特别决议批准，公司每间隔12个月单独或者同时发行内资股、境外上市外资股，并且拟发行的内资股、境外上市外资股的数量各自不超过该类已发行在外股份的20%。
三、授权资本制与合并法的关系：第
219条第2款的解释
授权资本制是规定在新公司法第六章「股份发行和转让」，有意思的是，新公司法在第十一章「公司合并、分立、增资、减资」第219条第2款规定了小规模合并，「公司合并支付的价款不超过本公司净资产百分之十的，可以不经股东会决议；但是，公司章程另有规定的除外。」需要思考的问题是，第219条第2款的小规模合并不需要召开股东会，其是否必须以遵守第152条第1项规定为前提？或者，第219条第2款的小规模合并，能否作为第152条第1项的但书规定「回归股东会」的例外？
观点一为「叠加说」，其认为合并交易中的股份发行免除股东会决议，必须同时满足第152条第1款和第219条第2款，即认购新股的人以现金认购，并且满足公司合并支付的价款不超过本公司净资产10%，新股发行才可以免除股东会决议，由董事会自主决策。一个证据是，美国《示范商事公司法》(MBCA 2016)§11.04(h)(4)规定，合并不需要召开股东会的条件是，公司存续、存续公司合并后公司章程未变更、股东所持股票数量与权利不变，并且同时符合§6.21(f)授权资本制的要求（即增发的股份比例不超过20%，或者虽然超过20%，但是认购人以现金或现金等价物认购）。
笔者支持观点二，即「特别法说」，其认为第152条第1款是一般规范，第219条第2款是特别规范。基于特别法优于一般法的法律适用，在小规模合并的特别交易领域，第219条第2款优先适用，排除第152条第1款的适用。在合并中，公司采取发行股份的方式，以合并其他公司特别是小公司，是常见的对价支付方式。如果按照「叠加说」，公司发行股份必须受制于第152条第1款，那么，发行股份必须召开股东会，小规模合并不用召开股东会的效率优势就丧失了。按照该观点，要想不召开股东会，公司必须以现金作为合并支付的对价，这将导致中国大陆的小规模合并只有以现金支付对价的唯一一种支付方式，而无法使用股份作为对价支付方式。而使用现金作为合并对价支付，往往发生在将小公司的股东挤出的场景，其应用空间有限。所以，在中国大陆新公司法下，只有将第152条第1项与第219条第2项做一般法与特别法的解释，才有利于发挥小规模合并的优势。
小规模合并，可以作为第152条第1款但书规定的例外。也就是说，尽管公司董事会在授权资本制下发行股份时，认购人以非现金认购，按照第152条第1款但书规定，非现金认购一律回归股东会决策，但是，例外是，只要股份发行行为是发生在小规模合并的场景中，合并支付的价款不超过本公司净资产10%，那么作为小规模合并支付对价的新股发行，得以免除股东会决议。
例如，某上市公司的股本为3亿，发行了3亿股，净资产为30亿，合并支付的价款不超过其10%即3,000万，那么，该公司的股价为每股10元，那么，该公司董事会可以在3,000万的价款幅度内，按照每股10元的公允估值，有权决策发行300万股。尽管对方以非货币资产进行认购，该股份发行可以免除股东会程序。
第152条第1款但书，造成中国大陆授权资本制应用场景有限，被代理人成本高。但立法机关的释义书未解释为什么制定该但书。学理上推测，当认购人用非货币财产认购公司新股时，由于非货币财产出资的估值以及是否符合出资财产的适格性等问题具有主观判断性，立法者担心董事会出于自身利益或者利益输送，对其高估作价或者为了引入该投资者而接受公司本不需要的出资财产，从而损害公司利益与股东利益，故特别规定非货币出资应回归股东会决策，由股东会判断认购人的非货币出资是否适格。
本文认为，第152条第1款但书，是法律移植的一知半解所导致的。授权资本制下，法定回归股东会的情形，往往与公司控制权变动有关，一般规定为新股发行导致公司控制权变化，须回归股东会决策。例如，日本公司法规定，当新股发行导致公司控制权发生变化时，新股发行须经股东会表决。至于以认购人认购出资的对价形式为决策权限划分标准的话，比较法的例子是美国《示范商事公司法》(MBCA 2016)§6.21(f)的规定，即在授权发行制度下，董事会发行新股应当回归股东会：支付股份的对价是现金以外的其他形式；并且，新发行的股份所代表表决权超过当前流通股份代表表决权的20%。换言之，在0～20%比例以下的新股发行，发行对价可以是货币或非货币，董事会有完全的权限自主决定；当发行比例超过20%时，董事会自主决策的权限范围限于认购人现金出资，这就是美国「毒丸」的第二步──向投资者大量发行新股。对比而言，大陆新公司法的授权资本制则不论发行比例大小，笼统规定非货币出资一律回归股东会进行表决。
总之，第152条第1款但书，使得授权资本制仅限于现金出资的场景，造成授权资本制通过授权以解决被代理人成本问题的制度利益难以充分实现，其扼住了授权资本制的咽喉。……
新股发行不仅是公司融资，而且客观上改变公司股权结构，稀释原股东持股比例；如果发行价格太低，其还会给原股东造成经济损失。特别是在自我交易的情况下，董事会或控制股东为了自身或关联方的利益而发行股份，损害公司利益与股东利益。授权的下一个问题是分析授权后的问责或股东权救济。其本质是一个代理成本的问题。公司法对于代理成本的抑制，已有完整的规制体系，主要包括董事会的义务与控制股东的义务等。
抑制代理成本是必要的，然而，被代理人成本理论揭示，在抑制代理成本的同时，法律需要关注引发的被代理人成本。既然授权是为了降低被代理人成本，特别是降低被代理人的能力成本，那法律应该保护被授权主体的裁量自由，特别是在股权集中下的控制股东追求特质愿景的能力。
在股东权救济方面，被代理人成本理论将问责路径区分为两类：被代理人保留自由裁量权与义务运行权，它们分别针对代理人的能力成本与冲突成本。针对代理人的能力成本，传统的问责路径，例如董事与控制股东的义务，无法奏效，其治理依靠第一种问责路径──被代理人的自由裁量权。新公司法第71条所规定的董事任期届满前可以被无理由解任，即为该类问责路径，其规定：股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效；无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿。该规定，是为了因应世界银行营商环境评估的要求而添加的立法。但是，被代理人成本理论告诉我们，被代理人保留自由裁量权的这种问责路径，增加了被代理人成本。所以，在授权资本制领域，被代理人保留完全的自由撤回授权的权利，这种情况很罕见。如果被代理人想行使自由裁量权以救济股东权，被代理人需要遵照公司章程的规定，通过召集与召开股东会，以资本多数决的方式撤回授权。例如2010年，国○公司控制权争夺中，大股东黄○裕通过召集股东会的方式，撤销股东年度大会授予公司董事配发、发行及处置公司股份之一般授权。
为了平衡代理成本与被代理人成本，常见的问责或者救济路径是义务运行权。其主要是抑制代理成本中的冲突成本，而对于能力成本则爱莫能助。下文在义务运行权的范畴内探讨授权资本制下的股东权救济，同时结合被代理人成本理论，对其进行修正，并力求平衡多数股东权利与少数股东权利。
