施工合同中表见代理的认定与责任承担

构成表见代理的，能够发生与有权代理相同的法律后果，被代理人应当向相对人承担责任 ——云南惠丰工程建设有限公司与李来静、尹淙正劳务合同纠纷案

案例要旨： 构成表见代理的，能够发生与有权代理相同的法律后果，被代理人应当向相对人承担责任；实际施工人与名义施工人在承揽建筑工程中系挂靠关系的，应当承担连带支付农民工劳务费责任；占用农民工劳务费的，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率赔偿利息损失。

案号：一审：（2014）九法民初字第03264号； 二审：（2015）渝五中法民终字第02219号

审理法院：重庆市第五中级人民法院

案例来源：《人民司法·案例》2017年第2期

【 法院观点 】

符合表见代理构成要件的，该代理行为有效，能够发生与有权代理相同的法律后果，被代理人应当向相对人承担责任。

表见代理的主观要件是相对人误认为无权代理人有权代理，且对此误认善意无过失；表见代理的客观要件是具有使相对人相信无权代理人具有代理权的依据。 无权代理人与相对人所为的民事法律行为符合民事行为一般有效要件和代理的表面特征。表见代理的被代理人以书面或者口头形式直接或者间接地向相对人表示以某人为自己的代理人，而事实上并未对该人进行代理授权；被代理人将证明代理权存在的文件交与某人，或者该人从其他途径获取这些文件，相对人信赖这些文件而与该人交易，被代理人事实上对该人并无授予代理权的意图；代理关系终止后被代理人未采取必要措施公示代理关系终止的事实并收回代理人持有的代理证书，造成相对人不知代理关系终止而仍然与代理人交易等。

符合构成要件的表见代理，该代理行为有效，能够发生与有权代理相同的法律后果，被代理人应当向相对人承担责任。被代理人承担责任后，可以向无权代理人追偿。 需要注意的是，被代理人对于表见代理不能主张狭义的无权代理，但是相对人却有权在表见代理和狭义的无权代理之间进行选择。由于表见代理制度本身对被代理人是不公平的，因此相对人选择了表见代理或者狭义的无权代理后，就不能再另行主张其他代理。如果允许相对人重复行使选择权，将会带来更不公平的结果，有悖于设立表见代理制度的初衷。

（摘自向蕻、李霄敏《施工合同中表见代理的认定与责任承担》，载《人民司法·案例》 2017年第2期，作者单位：重庆市九龙坡区人民法院）

1.建设工程施工关系中，实际施工人是否构成表见代理之权利外观的判断

由于转包、分包、挂靠关系的普遍存在，建设工程领域存在实际施工人与名义施工人的分离， 在判断实际施工人是否构成表见代理时，最重要的是要判断实际施工人是否具有被授权的表象， 实践中常见的表象包括：建筑企业的授权委托书、介绍信、任命书、项目部公章，以及其他由企业盖章确认的身份证明文件；具有公示性质的身份证据，如登记备案的施工合同、施工图纸中载明的项目经理、项目部工作人员等；工地公告牌以及其他足以使相对人产生合理信赖的身份依据。是否具备表见代理的权利外观是当前司法实践中争议最大的问题。

首先，关于项目部对外缔约的权限范围。 实际施工人在以项目部名义对外缔约时，善意相对人要求建筑企业承担相应的法律责任，在司法实践中一般都获支持。但对于项目部本身的性质及其权限范围，不同法院有着不同的认识。有些法院认为建筑企业临时设立的项目部负责管理工程施工，组织人力、物力，其有权对外签订劳务合同、买卖合同、租赁合同，但对外融资并非其权限范围，原因在于难以判断所借资金是否用于项目施工，建筑企业对项目部的融资借款行为往往加以禁止，施工负责人以项目部名义对外借款时一般应得到建筑企业的特别授权。因此， 认定项目部对外借款是否构成表见代理时，即便借款合同上加盖了真实的项目部印章，也不能简单地认为具有了足够的代理权客观表象。 笔者认为，项目部是建筑企业的临时机构，负责某一项目的施工，其有权根据施工需要对外买卖、租赁、借款，建筑企业对项目部融资行为的限制并不能约束第三人，善意第三人有理由相信项目部借款用于工程施工，建筑企业即应对项目部的借款承担法律责任。

其次，关于印章的使用。 前面已经探讨过技术资料专用章能否构成授权表象，这里重点分析使用私刻的项目部印章能否构成表见代理这一问题。有些法院认为印章是单位对外从事民事交易活动的标志，只有真实的印章才能代表单位的真实意思表示，如印章系伪造，说明该行为并非单位的真实意思，其法律后果依法不应由单位承担。还有些法院认为行为人私刻印章，书面合同虽然不成立，但可以作为口头合同来处理。实践中还有可能出现一种情况，有些建设工地离企业较远，盖章不便，存在自行刻制印章的现象，私刻印章并非骗取财物归个人使用，此时不能苛求相对人必须审查印章是否真实有效，如该私刻印章也使用于其他合同或资料，建筑企业在知悉后也未予反对并继续履行合同，善意相对人有理由相信该私刻印章能够代表建筑企业的真实意思表示，从交易便捷和利益衡量角度考虑，建筑企业应当承担责任。

最后，工地公告牌公示人员行为性质的认定。 建筑企业一般会在工地树立公告牌，公示承建单位及项目管理人员，包括项目经理、质量监督员、材料员、安全员。有些法院认为，鉴于公告牌的公示性，对于公告牌标明了承建单位与项目管理人员的，可以认定权利人据此有理由相信公告牌所载明的工作人员在职权范围内有权代理该承建单位从事交易行为，此类项目管理人员的行为在性质上应该是职务行为。笔者认为，职务行为的前提是以行为人的身份为单位代表人或其他工作人员，其对外行为在其职权范围内作出，认定职务行为不能突破这个前提。 由于转包、分包、挂靠等现象的存在，工地公告牌上载明的人员不一定是承建单位的工作人员，仅仅因为公告牌反映的信息即认定职务行为是不妥当的，善意相对人根据对公告牌的信赖从事交易，如公告人员并非承建单位员工，应从是否构成表见代理的角度予以认定。

（摘自《建设工程合同纠纷裁判思路》，王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著，法律出版社2015年1月出版）