1、商标先用权抗辩成立要件包括:他人在注册商标申请日之前存在在先使用商标的行为；该在先使用行为应早于商标注册人对商标的使用行为；该在先使用的商标应具有一定影响；被诉侵权行为系他人在原有范围内的使用行为，在后使用的商标及商品或服务应与在先使用的商标及商品或服务“相同”或“基本相同”，且使用主体仅限于“在先使用人”本人及在先已获授权许可的“被许可使用人”。
2、商标现用抗辩中的“一定影响”，要求被控侵权人提交真实的销售证据或宣传证据，证据能证明其标识在使用地域发生识别作用的，可以视为具有一定影响。
3、对“原有范围”的理解，应考虑“商标”、“商品或服务”、“使用行为”及“使用主体”等要素。在后使用的商标及商品或服务应与在先使用的商标及商品或服务“相同”或“基本相同”，且使用主体仅限于“在先使用人”本人及在先已获授权许可的“被许可使用人”，但商标在后使用行为的规模不受在先使用规模的限制。
援引在先案例：
商标燃藜·京知标准｜商标先用抗辩适用的四个要件（上）
商标燃藜·京知标准｜商标先用抗辩适用的四个要件（下）
| 一审案号 | 侵害商标权纠纷 |
| 二审案号 | （2016）苏04民终3528号 |
| 案由 | 侵害商标权纠纷 |
| 合议庭 | 时坚、董维、施婷婷 |
| 书记员 | 黄佳菲 |
当事人
| 上诉人（原审原告）：常州丹那帕工业品进出口有限公司 |
| 被上诉人（原审被告）：福迪威西特传感工业控制（天津）有限公司[原名丹纳赫西特传感工业控制（天津）有限公司] |
| 被上诉人（原审被告）：北京百度网讯科技有限公司 |
裁判日期
| 2017年3月3日 |
一审裁判结果
| 驳回常州丹那帕工业品进出口有限公司的诉讼请求 |
二审裁判结果
| 驳回上诉，维持原判决 |
涉案法条
| 《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十九条 |
江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决书
（2016）苏04民终3528号
上诉人（原审原告）：常州丹那帕工业品进出口有限公司，住所地XXXX。
法定代表人：刘云，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：福迪威西特传感工业控制（天津）有限公司[原名丹纳赫西特传感工业控制（天津）有限公司]，住所地XXXX。
法定代表人：ROBERTEUGENEJOYCE，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马鹏飞，江苏东晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周沭怡，江苏东晟律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：北京百度网讯科技有限公司，住所地XXXX。
法定代表人：梁志祥，该公司经理。
委托诉讼代理人：望开雄，北京市海润律师事务所律师。
丹那帕公司于2011年8月25日申请“DYNAPAR”商标注册，使用类别第7类：制药加工工业机器；化学工业用电动机械；轧钢机；石油开采、石油精炼工业用机器设备；升降设备；风力动力设备；发电机；机器、引擎或发动机用控制装置；泵（机器）；阀（机器零件）。注册有效期限自2012年10月28日至2022年10月27日。商标注册号为9890267。
丹那帕公司于2011年4月7日申请“DYNAPAR”商标注册，使用类别第35类：为零售目的在通讯媒体上展示商品；广告；数据通讯网络上的在线广告；价格比较服务；商业信息；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；人事管理咨询；将信息编入计算机数据库；寻找赞助。注册有效期限自2012年4月21日至2022年4月20日。商标注册号为9310722。
常州安程电气自动化系统有限公司于2011年3月21日申请“丹那帕”商标注册，使用类别第9类：磁编码器；计算机程序（可下载软件）；计算机周边设备；计数器；衡器；信号灯；电子信号发射器；测量器械和仪器；传感器；工业操作遥控电力装置。经过商标异议阶段、商标异议复审阶段，2014年2月10日，商标异议复审完成。商标注册证号为9239519。注册有效期限自2012年4月21日至2022年4月20日。2015年4月21日，该商标核准变更注册人名义为丹那帕公司。
2015年5月25日丹那帕公司委托常州市公证处进行证据保全，并进行了如下保全证据行为：14：06，在百度搜索栏输入“dynapar”，点击“百度一下”按钮，进入页面；点击推广链接下“Dynapar-Dynapar中国网站4”，进入的页面为“hengstler”的网站；关闭该网页，点击“Dynapar丨德国亨士乐Hengstler”，进入的页面为“hengstler”的网站；点击页面上的“公司介绍”标签，进入的页面《公司介绍》内容为：“丹纳赫西特传感工业控制（天津）有限公司（DSCG）隶属于美国丹纳赫集团（NYSE：DHR）。是备受尊敬的财富500强之一，公司在40余个国家设有分支机构，作为DSCG旗下HENGSTLER事业部，我们致力于为客户提供各种编码器和电机反馈的解决方案，旗下拥有Dynapar、Harowe和Northstar（北极星）等世界知名品牌……”，并附有上述三品牌的介绍，其中“DYNAPAR”部分介绍“Dynapar”（丹纳帕）专业生产高性能轻载编码器、工业编码器。半个世纪以来，Dynapar一直提供高质量、坚固可靠的光学绝对值编码器、电机反馈编码器和防漏编码器编码器，广泛应用与商业到工业等各个领域。”丹那帕公司为上述公证支付了公证费1080元。
丹那帕公司发现福迪威西特公司在其网站上使用“DYNAPAR”商标并在百度上有以“DYNAPAR”为搜索关键词的推广链接后，于2015年5月11日向福迪威西特公司发出《商标侵权警告函》，告知丹那帕公司拥有“DYNAPAR”的商标权（第7、9、35类），并载明“贵公司网站http://www.hengstler.com.cn/上的内容已经侵犯了本公司的商标权。请贵公司在收到此警告函5个工作日内，立即将涉及侵权的网页内容全部删除，并销毁带有DYNAPAR字样的产品宣传资料、产品外包装，停止一切侵权行为。如果此侵权情形继续存在，我公司将通过法律手段（包括但不限于申请诉前禁令、提起诉讼、请求行政机关查处等）依法追究贵公司法律责任。”
同一日，丹那帕公司向百度网讯公司发出《商标侵权通知函》，告知“www.baidu.com提供的搜索结果上出现的以下链接的内容侵犯了本公司的商标权，包括关键字广告链接。请贵公司在收到此通知函后，立即将涉及的侵权网站链接全部删除，停止侵权行为。如果此侵权情形继续存在，我公司将通过法律手段（包括但不限于申请诉前禁令、提起诉讼、请求行政机关查处等）追究贵公司法律责任。”在该函中，丹那帕公司以列表的形式标注了包括www.hengstler.com.cn在内的17个侵犯其商标权的第三方网站网址。
收到丹那帕公司函件后，福迪威西特公司于2015年6月3日向丹那帕公司发出回函，称“我公司将审慎认真地处理贵公司来函所称事宜，并将尽快采取相应的措施”。之后，福迪威西特公司在其公司网站www.hengstler.com.cn“关于我们”标签项下，增加《Dynapar品牌变更声明》一文，内容为：“尊敬的渠道合作伙伴：我司一直致力于寻求使双方之间的业务更加简单顺畅的方法。正因如此，我司特此宣布我司将简化编码器品牌并把Dynapar品牌整合至Hengstler品牌的计划。从2015年8月17日开始，我司将把全部的Dynapar品牌产品转换成Hengstler品牌。这一改变将简化我司与客户就单一品牌进行的沟通，并加强Hengstler品牌的市场占有率、它也将使我司的客户更容易地理解和认识我司的产品组合。当我司做出这个改变时，有以下几点提请注意：1、这个改变仅仅是品牌的变更。2、零件编号不会改变。贵司可以继续订购同一零件编号。3、产品规格不会改变。4、生产制造地点不会改变。从根本上讲，除品牌变更外，产品、服务或相关支持均没有发生任何改变。我司将会在网站以及全部营销资料中对上述改变进行更新。作为我司的渠道合作伙伴，我司恳请贵司在2015年8月17日之前停止在贵司的网站上和打印材料中继续使用Dynapar品牌……”
百度网讯公司称收到上述函件后，由于该函件为无效投诉，故并未采取相关措施。由于函件所列17个网站均为第三方网站，百度网讯公司无权进行删除。且该函件中未列明侵权具体内容的页面URL地址，导致百度无法定位侵权信息，客观上不能断开侵权链接。
2015年8月14日丹那帕公司委托常州市公证处进行证据保全，并进行了如下保全证据行为：14：22，在百度搜索栏输入“dynapar”，点击“百度一下”按钮，进入页面；点击“Dynapar-Dynapar中国网站400-666-1802”，进入的页面为“hengstler”的网站；关闭该网页，在百度搜索栏输入“site：hengstler.com.cndynapar”，点击“百度一下”按钮，进入页面，点击“Dynapar标准光电增量式编码器HS20”，进入的页面为“hengstler”的网站；关闭该网页，点击“丹那帕Dynapar标准光电增量编码器HA725”，进入的页面为“hengstler”的网站。丹那帕公司为上述公证支付了公证费1020元。
百度网讯公司收到本案起诉状副本及包括上述两份公证书在内的证据后，对福迪威西特公司推广账户里的两个关键词“DYNAPAR”和“丹那帕”进行了禁封。
2015年9月29日，百度网讯公司委托北京市方正公证处进行证据保全，并进行了如下保全证据行为：打开InternetExplorer浏览器，在地址栏输入www.baidu.com，键入回车键；在搜索栏中输入“dynapar”，点击百度一下；点击“百度首页”，在搜索栏中输入“DYNAPAR”，点击百度一下；点击“百度首页”，在搜索栏中输入“丹那帕”，点击百度一下。上述操作均未出现“hengstler”的网站。
2015年10月19日，丹那帕公司委托常州市公证处进行证据保全，并进行了如下保全证据行为：15：31，在百度搜索栏输入“DYNAPAR”，点击“百度一下”按钮，进入页面；点击百度搜索栏显示下拉菜单，点击“dynapar官网”，跳转至新的页面，点击“Dynapar-Dynapar中国网站400-666-1802”，进入的页面为“hengstler”的网站；在网页地址栏输入www.hengstler.com.cn，按回车跳转至新的页面，点击“Dynapar品牌变更声明”，弹出新的网页，网页内容为上述《Dynapar品牌变更声明》；在百度搜索栏输入“site：hengstler.com.cndynapar”，点击“百度一下”按钮，跳转至新页面，点击“Dynapar标准光电增量式编码器HS20”，进入的页面为“hengstler”的网站；点击“丹那帕Dynapar标准光电增量编码器HA725”，进入的页面为“hengstler”的网站。丹那帕公司为上述公证支付了公证费1080元。
百度网讯公司称收到作为补充证据的上述公证书后，对“dynapar官网”进行了关键词封禁。
另查明，百度网讯公司系百度网（域名为www.baidu.com）的开办者。百度推广是百度网推出的一项收费业务，主要服务方式为，注册用户在购买该项服务后，通过选择提交一定数量的关键词，其推广信息就会率先出现在网络用户相应的搜索结果中，当网络用户利用某一关键词进行检索，在检索结果页面会出现与该关键词相关的广告内容。百度网讯公司向注册用户（乙方）提供的《百度推广服务合同》第五条第2项规定，百度不向其他任何第三方保证和承诺乙方的网页和信息真实性，乙方自行对其网站提供的内容、产品、服务等等承担全部责任；第3项规定，百度有权随时删除含有任何危害国家安全、淫秽色情、虚假、侮辱、诽谤、恐吓或骚扰、侵犯他人版权或人身权或其他合法权益等违法或有违社会公序良俗的内容或指向这些内容链接的网站，对乙方提交的全部关键词予以下线，如果乙方的网站因为以上原因，被百度删除，支付的推广费和专业服务费将不予退还；第5项规定，对于客户提交的关键词及相关信息，百度推广系统将进行自动过滤。此外，在百度网向网络用户公示的《权利保护声明》规定了，权利人发现网络用户利用网络服务侵害其合法权益等情况可以向百度网发出“权利通知”，百度网将根据中国法律法规和政府规范性文件采取措施移除相关内容或屏蔽相关链接，并同时告知了投诉方法、步骤、联络方式等内容。
又查明，丹那帕公司为本案支付律师费10000元。
依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十九条的规定，一审法院判决：驳回常州丹那帕工业品进出口有限公司的诉讼请求。案件受理费4300元，由丹那帕公司负担。
二审中，丹那帕公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：
1、美国知识产权政府网站上的美国“DYNAPAR”商标查询结果，证明美国第0896866号“DYNAPAR”商标注册于1970年，后由LOUISALLISCOMPANY转让给了美国丹纳帕（Dynapar）公司进行使用，现已作废；2007年5月15日第3271946号“DYNAPAR”商标由美国丹纳赫（Danaher）公司获准注册，后转移给了美国丹纳帕（Dynapar）公司，目前有效，该商标在美国没有多久的历史渊源。
2、福迪威西特公司网站（www.hengstler.com.cn）上编码器应用行业的网页截图打印件，证明其在2009年以前交易的客户，没有一个在福迪威西特公司所述的编码器的十个应用行业内。
3、统计表（丹那帕公司根据福迪威西特公司提交的2009年9月9日前所有有效合同制作），证明福迪威西特公司于2009年9月9日前的所有销售情况。
4、智研咨询集团出版的《2009年电梯行业咨询报告》摘要的网页截图打印件，证明每个电梯都要使用一定的编码器的事实及2009年电梯产量，福迪威西特公司的客户没有在电梯行业内的，其在电梯行业的销售数量几乎为0，其在该行业内无影响。
5、全国企业信用信息公示系统的福迪威西特公司企业信息查询，证明福迪威西特公司的企业类型为台港澳法人独资，与美国丹纳赫（Danaher）公司无关。
福迪威西特公司在二审期间向本院提交以下证据：
1、在互联网上搜索2009年9月9日前“DYNAPAR”商标的搜索结果网页打印件，证明互联网上包含“DYNAPAR”的网页链接数量众多；
2、丹纳赫传感与控制集团（简称DSCG）以及福迪威西特公司的经销商在2009年9月9日以前在互联网上使用“DYNAPAR”、“丹纳帕”进行宣传的网页打印件；
证据1、2共同证明福迪威西特公司在涉案商标注册申请日（2009年9月9日）前已经在互联网上使用涉案商标并具有一定影响，之后对涉案商标的使用系在原使用范围内，丹那帕公司无权禁止。
3、美国证监会网站网页打印件，内容为美国丹纳赫（Danaher）公司全球子公司名单；
4、永安华明会计师事务所上海分所出具的2015年度福迪威西特公司财务审计报告；
证据3、4共同证明美国丹纳帕（Dynapar）公司、福迪威西特公司的控股股东DanaherMotion(HongKong)Ltd.、进口来源方DanaherIndustrialControls均为美国丹纳赫（Danaher）公司间接或者直接控股的子公司。美国丹纳赫（Danaher）公司在中国共有11家子公司，均与福迪威西特公司有业务往来，但在中国进口Dynapar品牌并且销售的只有福迪威西特公司。
5、国家企业信用信息公示系统网页打印件，内容为以“丹纳赫”为商号查询公司信息显示的26条记录，证明丹纳赫传感与控制集团并没有在中国登记注册，福迪威西特公司一直以丹纳赫传感与控制集团名义进行网络宣传。
6、2005年2月福迪威西特公司与周建波签订的劳动合同、该公司出具的员工聘任书，证明周建波2006年期间任该公司中国区市场及销售总监。
7、域名注册信息网络打印件，证明美国母公司2001年注册了www.dynapar.com域名，该网站上有中、英文字样，点击中文就链接到www.hengstler.com.cn网站上；www.hengstler.com是Hengstler公司1997年注册的，www.hengstler.com.cn是福迪威西特公司2007年注册的，其在2007年就在该网站上宣传“DYNAPAR”品牌的商品。
8、编码器产品照片数张，证明2009年前福迪威西特公司销售的DYNAPAR品牌商品使用的标识和包装，其上有Dynaparbrand和DYNAPAR两种商标。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。福迪威西特公司及百度网讯公司对丹那帕公司提交的证据1-4的真实性都不予认可，对证据5的真实性予以确认，但认为上述证据与本案没有关联性，都是丹那帕公司自己的猜测和判断。丹那帕公司对福迪威西特公司提交的证据质证如下：证据1、2的网页并非福迪威西特公司做的，只是在网上搜索的，网页内容与福迪威西特公司无关，也与“Dynapar”及“丹纳帕”品牌编码器无关，且无法确定形成时间是否在2009年9月9日以前。对证据3的真实性无异议，但不能证明2009年9月9日之前关联公司的情况与证据显示的一致，且该证据与本案无关。对证据4的真实性不认可，报告中称福迪威西特公司的100%控股母公司是丹纳赫香港有限公司，与工商信息不一致，该证据仅证明2015年的情况，不能证明2009年前关联公司的情况，与本案无关。对证据5的真实性认可，证明丹纳赫传感与控制集团是胡乱编造的公司，与本案无关。对证据6的真实性不认可，无法证明丹纳赫传感与控制集团（DSCG）即为福迪威西特公司，首先，两者名称不一致，其次，宣传报道中称DSCG旗下有几十个单独的不同的公司，福迪威西特公司并不符合，其三，周建波也有可能在其他公司任职，此外根据公司法第210条规定，未依法登记为公司而冒用公司名义的，应责令改正并可罚款，故福迪威西特公司或周建波的该宣传行为属于违法行为。对证据7的真实性没有异议，但与本案无关；对证据8真实性有异议，且不能证明照片的产生时间在2009年之前或是就2009年前销售产品所拍摄的照片。
百度网讯公司对福迪威西特公司提供的所有证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。
本院认为，商标具有地域性，“Dynapar”商标是否在美国注册，福迪威西特公司是否是美国丹纳赫（Danaher）公司的子公司，与本案争议事实无关，故丹那帕公司提供的证据1、5与本案没有关联性；对证据2、4的真实性予以确认，但证据4只是显示了2009年电梯产量的预估数字；证据3系丹那帕公司自己制作，带有极强的主观性，本院不予采信。福迪威西特公司提交的证据1、2已经当庭核查，丹那帕公司未有证据证明其系伪造时间的情形下，本院对其真实性予以确认。丹那帕公司对证据3、5、7的真实性没有异议，本院对此予以确认。证据4、6已提供原件，故本院对其真实性亦予以确认。证据8因无法确定其拍摄时间及拍摄的对象是2009年9月9日前进口的编码器，故本院不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1、关于福迪威西特公司在先销售使用“Dynapar”、“DYNAPAR”商标编码器的情况。
根据福迪威西特公司提供的2006年4月28日至2009年8月12日期间的订单、买卖合同及增值税专用发票，采购方共有12家，其中除上海祥树欧茂机电设备有限公司、深圳市华业工业控制有限公司未在合同上盖章外（但开具了增值税专用发票），其余10家公司均在订单或买卖合同上加盖了公章，而非丹那帕公司所述的6家。福迪威西特公司与上述10家公司的合同或订单中均注明“Dynapar”或“DYNAPAR”字样，可以证明与之发生了关于“Dynapar”、“DYNAPAR”品牌编码器的买卖关系。销售地域涉及上海、北京、鞍山等地，其中上海地区有8家公司。
2、关于美国丹纳帕（Dynapar）公司对丹那帕公司涉案注册商标提出异议被驳回的情况，以及该公司自己申请“DYNAPAR”、“丹纳帕”商标被驳回的情况。
美国丹纳帕（Dynapar）公司于2011年3月3日以“Dynapar”品牌其已使用并有一定影响为由，对丹那帕公司第7685686号商标向国家工商行政管理总局商标局提出商标异议，后被驳回；美国丹纳帕（Dynapar）公司2012年10月19日向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请复审，该会于2014年4月14日作出关于第7685686号“DYNAPAR”异议复审裁定书，载明：“申请人向我委提交了申请人简介、产品宣传手册、丹纳赫西特传感工业控制（天津）有限公司介绍、中国工控网对丹纳赫传感与控制集团对中国市场销售总监的访问报道、‘DYNAPAR’产品在中国的订单、采购单、销售合同、‘DYNAPAR’在百度的搜索结果复印件”，该委认为：“丹纳赫西特传感工业控制（天津）有限公司签订的订货单、采购单、销售合同等证据并无对应发票予以佐证，无法证明该合同是否履行。宣传册、企业介绍为申请人单方自制，证明力较弱。综上，在案证据相结合不足以证明被异议商标申请注册前，申请人将‘DYNAPAR’作为商号或商标在与被异议商标指定使用的计算机周边设备等商品相同或类似的商品上在先使用并具有一定知名度。故难以认定被异议商标的注册构成《商标法》（2001年修正）第三十一条规定的损害他人在先商号权或以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形。”由此核准注册第7685686号“DYNAPAR”商标。美国丹纳帕（Dynapar）公司以“Dynapar”品牌其已使用并有一定影响为由，对第7685672号商标提出商标异议，该异议于2012年8月31日被国家工商行政管理总局商标局驳回；后又申请异议复审，国家工商行政管理总局商标评审委员会于2014年3月3日驳回其请求，核准注册第7685672号“DYNAPAR”商标。
美国丹纳帕（Dynapar）公司于2012年4月27日在第9类商品上，向国家工商行政管理总局商标局申请注册第10838438号“丹纳帕”商标，2013年8月19日被驳回，经复审，该商标注册申请仍被驳回；2011年3月16日该公司在第9类商品上申请注册第9216891号“DYNAPAR”商标，2011年10月10日被驳回，经复审，该商标注册申请仍被驳回。
3、福迪威西特公司网站上使用“Dynapar”、“DYNAPAR”以及“丹纳帕”标识的相关情况。
www.hengstler.com.cn由福迪威西特公司2004年5月21日注册，系该公司官网。
2015年5月25日丹那帕公司申请证据保全的（2015）常常证经内字第966号公证书中记载福迪威西特公司在www.hengstler.com.cn网站使用了“Dynapar（丹纳帕）”、“DYNAPAR”字样，一审法院将其中的“丹纳帕”多次误写为“丹那帕”，本院在此予以纠正。
2015年8月14日丹那帕公司申请证据保全的（2015）常常证经内字第1473号公证书中记载点击“Dynapar标准光电增量式编码器HS20”，进入“hengstler”网站（网址为www.hengstler.com.cn），其中有“Dynapar品牌的HS20系列密封空心油编码器……”应用方面的介绍；点击“丹纳帕Dynapar标准光电增量编码器HA725”，进入“hengstler”网站，其中有关于“丹纳帕Dynapar编码器HA725具有工业标准2.5的法兰安装架，安装十分简捷”的介绍；2015年10月19日丹那帕公司申请证据保全的（2015）常常证经内字第1832号公证书记载也点击了上述两个名称的链接，但进入“hengstler”网站后，未有“丹纳帕”、“Dynapar”字样出现。一审法院将上述两份公证书中的链接名称“丹纳帕Dynapar标准光电增量编码器HA725”误写为“丹那帕Dynapar标准光电增量编码器HA725”，本院予以纠正。
4、福迪威西特公司一审提供的重载编码器样本中“公司概况”记载：“美国丹纳赫公司是财富520强企业的上市公司。丹纳赫传感与控制集团（简称DSCG）是丹纳赫公司的主要分部之一……编码器产品生产基地位于美国北部Gurnee的DSCG总部，其旗下拥有Dynapar、Northstar和Harowe等知名品牌，详情浏览http://www.dynapar.com。”还载明：“DynaparTM—提供轻载、工业载荷和高性能绝对值旋转编码器和增量编码器有超过50年的历史，是最值得尊敬的反馈系统领导者”。样本中多页首部印制了“DYNAPAR”字样。该样本末页注明丹纳赫传感工业控制集团，并列明北京、广州、上海、天津、沈阳办事处的电话、传真、邮编及地址，载明网址：www.hengstler.com.cn，www.hengstler.com，www.dynapar.com，最后有“05-2008”字样，福迪威西特公司释称意为2008年5月印制。
2006年4月21日中国工控网上发布了《精益生产，丹纳赫传感与控制集团的大伞策略》一文，是关于中国工控网对丹纳赫传感与控制集团（简称DSCG）中国市场销售总监周建波先生的访谈。周建波称DSCG是Danaher的一个新成员，2004年成立，旗下有几十个单独的截然不同的公司，在国内有四个销售处：北京、上海、广州、西安，工厂位于天津西青开发区，是全球DSCG的低成本生产和产品开发中心。DSCG产品包括：2、工厂自动化：Hengstler、Dynapar、Northstar和Harowe的计数器、旋转编码器、继电器、打印机，Dolan-Jenner/Nameo的工业行程开关、接近开关和光幕。中国工控网：DSCG旗下有Anderson、Dynapar、Dolan-Jenner等十多个品牌，DSCG是如何管理并运营这些品牌的？周建波称：所有DSCG产品均以他们各自的品牌销售，并且由DSCG销售部门和独立代理公司统一分配至遍布世界的OEM客户、分销商和最终用户。
福迪威西特公司提供了以下网页资料：（1）2008年12月16日香港东洋自动控制技术有限公司深圳分公司在网上发布DYNAPAR编码器产品销售信息，介绍“美国达纳帕Dynapar是世界上最早自动化元件（编码器）制造商之一，产品包括Dynapar编码器、Dynapar速度传感器、Dynapar接近开关……本公司从国外生产厂家直接进货，买行扁平化的销售模式……”；（2）2007年6月22日上海颖越光电科技有限公司在1688旗下“以商会友”网上发布美国DYNAPAR编码器、速度传感器销售信息，称该公司优惠供应美国DYNAPAR编码器、速度传感器、控制器等产品。达纳帕DYNAPAR是世界上最早自动化元件（编码器）制造商之一，产品包括Dynapar编码器、速度传感器、Dynapar接近开关……；（3）汇贤公司2007年10月16日在土木商易网上发布了Dynapar编码器的产品广告及图片，并称其授权代理及经销Hengstler、Dynapar、Northstar等产品。
5、丹纳赫西特传感工业控制（天津）有限公司成立于2004年4月22日，2005年2月该公司任命周建波为中国区市场及销售总监，2005年该公司上海、北京、广州办事处成立并办理了工商登记，2009年至2011年期间陆续设立了分公司，2016年8月18日该公司将其企业名称变更为福迪威西特传感工业控制（天津）有限公司，其股东丹纳赫传动（香港）有限公司[DanaherMotion(HongKong)Ltd.]也于2016年7月14日变更为福迪威传动（香港）有限公司。
福迪威西特公司提供的商业发票（进口）显示其销售的“Dynapar”、“DYNAPAR”品牌编码器均自DanaherIndustrialControls进口，该公司、美国丹纳帕（Dynapar）公司与福迪威西特公司直接控股股东丹纳赫传动（香港）有限公司[DanaherMotion(HongKong)Ltd.]均是由美国丹纳赫（Danaher）公司最终实际控股的子公司。
国家工商行政管理总局网站国家企业信用信息公示系统中查询“丹纳赫”，显示26条记录，并未有丹纳赫传感与控制集团登记注册信息，2004年登记注册的仅有福迪威西特公司一家。原名天津丹纳赫传动有限公司，现名天津飒派传动有限公司成立于2003年，但未设立分公司，2015年度福迪威西特公司审计报告显示包括该公司、福迪威西特公司在内的12家中国公司，受最终控股股东美国丹纳赫（Danaher）公司控制。
对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1、福迪威西特公司主张的商标先用权抗辩是否成立；2、百度网讯公司收到《商标侵权通知函》后未立即断开链接是否构成帮助侵权。
一、福迪威西特公司不构成商标侵权
本案是商标侵权纠纷，并非处理丹那帕公司是否恶意抢注他人已经使用并有一定影响的商标的商标异议案件，因此，丹那帕公司对“DYNAPAR”商标设计思想是否合理、是否属于首创与本案无关；因商标具有地域性，美国丹纳赫（Danaher）公司在世界上的影响力和知名度、是否早在1984年12月31日即在美国开始使用“DYNAPAR”商标及商标的历史渊源等问题也与本案争议事实无关。
丹那帕公司在第9类商品（包括编码器）上注册了第7685686号“DYNAPAR”商标及第9239519号“丹那帕”商标，福迪威西特公司销售带有“Dynapar”商标的编码器产品（其称产品均自美国进口），并在互联网上使用“DYNAPAR”、“Dynapar”及“丹纳帕”字样进行产品宣传，福迪威西特公司销售的编码器与丹那帕公司上述商标核定使用的商品类别相同，“Dynapar”、“DYNAPAR”分别与丹那帕公司“DYNAPAR”注册商标构成近似和相同，“丹纳帕”与“丹那帕”注册商标构成近似，易造成混淆和误认，属于商标法第五十七条第二款、第三款规定的商标侵权行为。但福迪威西特公司称其对上述商标的使用符合第五十九条第三款的规定，进行商标先用权抗辩。
根据商标法的规定，商标先用权抗辩成立要件包括:他人在注册商标申请日之前存在在先使用商标的行为；该在先使用行为应早于商标注册人对商标的使用行为；该在先使用的商标应具有一定影响；被诉侵权行为系他人在原有范围内的使用行为，在后使用的商标及商品或服务应与在先使用的商标及商品或服务“相同”或“基本相同”，且使用主体仅限于“在先使用人”本人及在先已获授权许可的“被许可使用人”。丹那帕公司认为在产品上使用商标进行线下销售，与在互联网上使用商标进行相关商品宣传是不同的使用方式，面向的区域和受众均不同，本院依次进行分析：
（一）福迪威西特公司在中国在先销售使用“Dynapar”、“DYNAPAR”商标的编码器，并具有一定影响，且早于丹那帕公司对涉案注册商标的使用行为及申请注册时间。
因丹那帕公司未能提供证据证明其在申请注册涉案“DYNAPAR”及“丹那帕”系列商标以前就存在实际使用行为，故福迪威西特公司主张商标先用权抗辩应证明其在第7685686号商标申请注册日2009年9月9日之前存在使用行为。
福迪威西特公司提供了2006年4月28日至2009年8月12日期间34套销售证据，每份均包括增值税专用发票，且能与订单、买卖合同相互印证。上述销售证据涉及的采购方共有12家公司，其中除上海祥树欧茂机电设备有限公司、深圳市华业工业控制有限公司未在合同上盖章外，其余10家公司均在订单或买卖合同上加盖了公章（其中汇贤公司加盖了电子章并发生了多次交易往来），并注明“Dynapar”（极少数为“DYNAPAR”）品牌、型号和产品数量，本院对上述销售证据的真实性即交易的真实性予以确认，可以证明福迪威西特公司与该10家公司发生了使用“Dynapar”、“DYNAPAR”商标编码器的买卖关系。销售地域涉及上海、北京、鞍山等地，仅上海地区就有8家公司。2005年福迪威西特公司上海、北京、广州办事处成立并办理了工商登记，可见2009年9月9日以前，福迪威西特公司的销售区域及影响力已经覆盖到上海、北京、广州、天津、鞍山等地。此外，商品与服务相比具有较强的流通性，完全有可能从某个地域的经销商向其他地域销售流通，福迪威西特公司还提供了香港东洋自动控制技术有限公司、上海颖越光电科技有限公司、汇贤公司等在互联网上宣传美国DYNAPAR、Dynapar品牌编码器的网页，并称汇贤公司等均是其经销商，美国DYNAPAR、Dynapar品牌编码器经经销商网络宣传，销售地域更为广阔，应当认定当时在中国已具有一定影响力和识别性。
福迪威西特公司称其销售的使用“Dynapar”、“DYNAPAR”商标的编码器全部从美国丹纳赫（Danaher）公司控股子公司DanaherIndustrialControls进口，该品牌是福迪威西特公司的重要品牌之一，本院认为经过福迪威西特公司的销售已经使得“Dynapar”、“DYNAPAR”商标在上述地域内起到识别作用，使他人知道该品牌的编码器是美国丹纳赫（Danaher）公司的产品。美国丹纳赫（Danaher）公司作为在先使用人有权在原有范围内继续生产、销售，福迪威西特公司作为其在中国的销售商继续销售使用“Dynapar”、“DYNAPAR”商标的编码器在原有范围内自然也不侵权。
丹那帕公司上诉称其起诉的仅是互联网广告侵权，而不包括线下产品侵权，但其一审诉讼请求第二项中明确要求判令福迪威西特公司停止生产、销售侵犯涉案商标权的商品。由此可见其认为福迪威西特公司销售的使用“Dynapar”、“DYNAPAR”商标的编码器由福迪威西特公司自己生产，但就此未提供相应证据，在福迪威西特公司提供了货物进口凭据的情况下，本院对其意见不予采纳。退一步说，假设按照丹那帕公司的观点福迪威西特公司是生产者，按照上述分析，其已存在在先使用商标的行为并具有一定影响，其直接有权主张商标先用权抗辩，依法可在原有范围内继续生产、销售使用“Dynapar”、“DYNAPAR”商标编码器等产品。
本案中，因丹那帕公司未举证证明福迪威西特公司线下实际销售了使用“Dynapar”、“DYNAPAR”商标编码器产品，也未有证据证明2009年9月9日之后使用的商标、商品类别、使用方式、销售规模等超出之前的原有范围，故丹那帕公司关于福迪威西特公司实际销售使用“Dynapar”、“DYNAPAR”商标编码器等产品构成商标侵权的意见，本院不予支持。
（二）福迪威西特公司在先使用“Dynapar”、“DYNAPAR”字样在互联网上进行编码器等产品的广告宣传，具有一定影响，且早于丹那帕公司对涉案注册商标的使用行为及申请注册时间。
经限期举证，福迪威西特公司无法提供其以自己名义在互联网上使用“Dynapar”、“DYNAPAR”及“丹纳帕”字样进行编码器产品广告宣传的直接证据。但福迪威西特公司称其一直以丹纳赫传感与控制集团名义进行网络宣传，丹纳赫传感与控制集团2006年4月21日在中国工控网上进行了企业及品牌宣传，采访对象为中国区市场及销售总监周建波，文中多处提及“Dynapar”品牌，并称该集团成立于2004年，在国内有北京、上海、广州、西安四个销售处，工厂位于天津西青开发区。经查，丹纳赫传感与控制集团并没有在中国工商部门登记注册，福迪威西特公司住所地位于天津市西青开发区，于2004年4月22日注册成立，2005年2月该公司任命周建波为中国区市场及销售总监，同年上海、北京、广州办事处注册成立，与上述宣传报道中丹纳赫传感与控制集团宣传的主体信息基本吻合。其次，福迪威西特公司向本院提交的宣传样本中宣传主体也为丹纳赫传感与控制集团。其三，2015年5月25日（2015）常常证经内字第966号公证书显示www.hengstler.com.cn网站中公司介绍栏明确记载“丹纳赫西特传感工业控制（天津）有限公司（DSCG）隶属于美国丹纳赫集团……”，由此本院对福迪威西特公司以丹纳赫传感与控制集团（DSCG）名义进行互联网宣传的解释予以采纳。
就此丹那帕公司提出几点异议：首先，丹纳赫传感与控制集团与福迪威西特公司原名丹纳赫西特传感工业控制（天津）有限公司名称不同；其次，上述网络宣传中称DSCG旗下有几十个单独的不同的公司，福迪威西特公司并不符合；其三，周建波也有可能在其他公司任职；其四，根据公司法第210条规定，未依法登记为公司而冒用公司名义的，应责令改正并可罚款，故福迪威西特公司或周建波的该宣传行为属于违法行为，法院不应采信。对此，福迪威西特公司释称，其提供的审计报告显示其在中国有11家关联公司，均受最终控股股东美国丹纳赫（Danaher）公司控制，福迪威西特公司称在中国进口Dynapar品牌并且销售的只有其本公司，其将上述公司作为其旗下公司在网络上进行了夸大宣传。本院认为该解释较符合常理。关于周建波是否在其他公司任职的问题，其劳动合同中载明是全职，且丹那帕公司仅有猜测未提供任何证据，故本院对该异议不予支持。公司法第二百一十条规定，未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。本院认为福迪威西特公司以丹纳赫传感与控制集团名义进行互联网宣传的行为不属于该条调整的范畴，且其是否需要承担行政违法责任与本案事实认定无关。综上，对丹那帕公司提出的上述异议本院不予支持，本院认为2006年福迪威西特公司就已实际在互联网上宣传“Dynapar”品牌编码器，且面向全国范围。
福迪威西特公司还称其在www.hengstler.com.cn官网上曾使用“Dynapar”、“DYNAPAR”及“丹纳帕”字样进行宣传，被起诉后，因删除了网站中的相关内容且无法恢复，故无法提交。本院认为，福迪威西特公司对其曾在www.hengstler.com.cn官网上使用上述字样进行宣传未能提供任何有效证据予以证明，对该意见本院不予采纳。
美国丹纳帕（Dynapar）公司对第7685686号“DYNAPAR”商标注册提出异议并经复审，均被驳回；申请的第10838438号“丹纳帕”商标，第9216891号“DYNAPAR”商标均未获注册。丹那帕公司提出，国家工商行政管理总局商标局及商标评审委员会的裁定认为没有证据证明美国丹纳帕（Dynapar）公司在先使用并具有一定知名度，丹那帕公司认为基于相同的事实，一审法院的判决结果与之完全不同。对此本院认为，在商标异议案件中，美国丹纳帕（Dynapar）公司提供的销售证据不包括发票，无法证明合同已经实际履行；在本案中福迪威西特公司提供了34套销售证据，且均包含相应增值税专用发票，法院对交易的真实性予以确认，本案与商标异议案件依据的证据不同、认定的事实不同，因此完全有可能做出不同的结论。
（三）福迪威西特公司被诉在后使用“Dynapar”、“DYNAPAR”以及“丹纳帕”字样进行互联网宣传的行为属于在原有范围内的使用。
本院查明，福迪威西特公司通过百度网讯公司在www.baidu.com网站进行百度推广，发布带有“Dynapar”字样的侵权广告；在公司网站www.hengstler.com.cn上使用“Dynapar”、“DYNAPAR”以及“丹纳帕”字样，上述行为均是在互联网上发布编码器产品及企业宣传广告的行为，根据商标法第48条的规定，构成商标使用行为。因福迪威西特公司在2009年9月9日以前已经使用“Dynapar”字样进行了互联网宣传，面向全国范围，具有一定影响，而“Dynapar”与“DYNAPAR”基本相同，“丹纳帕”一般连接在“Dynapar”之后，其作为“Dynapar”的中文音译使用，故在后使用的商标与在先使用的商标基本相同，使用方式均属在互联网上的广告宣传，福迪威西特公司被诉使用“Dynapar”、“DYNAPAR”及“丹纳帕”字样在互联网上宣传推广的行为并没有超出原有使用范围。
此外，福迪威西特公司发布的《Dynapar品牌变更声明》除标题外，全文共三次使用了“Dynapar品牌”字样，目的在于表明将“Dynapar品牌产品转换成Hengstler品牌”，行文内容没有故意引起混淆的恶意，也没有损毁丹那帕公司的商誉，该声明在互联网上发出，为的是令其客户知晓，因此关于丹那帕公司提出的《Dynapar品牌变更声明》发布带有恶意，易引起混淆，构成商标侵权的意见，本院不予采纳。
商标法第五十九条第三款还要求在先使用人“附加适当区别标识”，福迪威西特公司为避免混淆其称已不再销售使用“Dynapar”、“DYNAPAR”商标的编码器，并停止在互联网广告宣传中使用“Dynapar”、“DYNAPAR”及“丹纳帕”字样，还在2016年8月18日即一审法院作出判决之前，将其企业名称由丹纳赫西特传感工业控制（天津）有限公司变更为福迪威西特传感工业控制（天津）有限公司。
综上，福迪威西特公司被诉在后使用“Dynapar”、“DYNAPAR”以及“丹纳帕”字样进行互联网宣传的行为根据商标法第五十九条第三款的规定，不构成商标侵权。
二、百度网讯公司不需要承担侵权责任
首先，因福迪威西特公司不构成商标侵权，百度网讯公司被诉构成帮助侵权当然不能成立。
其次，根据本院查明的事实，百度网讯公司2015年5月14日收到《商标侵权通知函》后并没有删除以Dynapar为关键词的百度推广广告链接，直至2015年9月收到法院送达的起诉状和记载侵权网页网络地址的公证书，才断开了涉案百度推广的侵权广告链接。对此百度网讯公司释称，《商标侵权通知函》中未列明侵权具体内容网页的URL地址，故无法找到以Dynapar为关键词的侵权广告链接。丹那帕公司认为百度推广的广告链接必然至于搜索结果页面的最前部并标明“百度推广”，“URL地址不可确定”适用于网络蜘蛛自动拾取的链接而非百度推广广告链接。根据（2015）常常证经内字第966号、1473号公证书的内容，本院认为任何人可以通过百度搜索定位到带有Dynapar字样的百度推广广告链接，因为它显然置于百度搜索结果页面的最上部，但每个链接打开后该网站中并非每个网页均含有Dynapar字样，还包括其他的宣传内容，百度网讯公司如果断开整个网站的链接显然会导致广告主的合法利益受损，故本院认为百度网讯公司提出的应当由丹那帕公司提供侵权文字内容和具体的URL地址的意见是合理的，而且百度网讯公司事先也在网上公告了侵权投诉的投诉渠道并要求投诉通知写明涉嫌侵权链接的网络地址，丹那帕公司应当按照该要求进行侵权投诉。由此丹那帕公司认为百度网讯公司收到《商标侵权通知函》后拒不断开链接，与福迪威西特公司构成共同侵权的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，丹那帕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由丹那帕公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 时 坚
审判员 董 维
审判员 施婷婷
二〇一七年三月三日
书记员 黄佳菲
案例来源：知产宝网站（www.iphouse.cn）
