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【新刊】邵六益｜找回中国劳动法理论：劳动法“去公法化”的知识反思

开放时代杂志 · 公众号 · · 2024-09-24 12:00

正文

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本文刊于《开放时代》2024年第5期

图：2019年，广东深圳会展中心的建设者（王玉文摄）

（图片来源：中国摄影家协会网）

内容提要 ：劳动是社会主义的重要命题，劳动者是社会主义的主人翁，劳动法是中国政法体制区别于西方的重要特色。改革开放后法学界从法律全球化的角度出发，提出了“劳动法作为特殊私法”的学术命题，并体现于法治实践中。按私法逻辑理解的劳动法，无法解释劳资双方的实质不平等带来的问题，工人群体在抗争中频繁提出经济利益之外的诉求，意味着私法逻辑理论和实践上的双重失败。这要求我们尊重劳动者的主人翁身份，重新理解中国劳动法“特殊公法”的法律性质及其意义：既是理解社会主义法律理论的切入点，有助于认识社会主义初级阶段对法律的规定性，构建中国特色法学话语体系，又有助于广大发展中国家协调效率与正义的双重追求，在劳资关系的平衡中实现经济发展，更好地阐释以发展权为核心的第二代人权理论，从而超越中国的地方性知识，具有普遍的世界意义。

关键词 ：劳动法去公法化政法体制地方性知识世界意义

改革开放以来，在“市场经济是法治经济”等通说的支持下，中国迅速学习以美国法律为代表的西方法治，特别是苏东剧变后，社会主义法治暂时失去了强大政治体的加持，以美国为代表的“全球法秩序”以终结历史的姿态迅速占领了包括中国在内的广大非西方国家， [1] 中国的法学研究版图被来自西方各国的知识所割据、占领，如美国宪法、德国民法典、法国人权宣言等，各国法学知识在中国法学研究版图中划分自己的势力范围，构成当代中国法学的新“时局图”。 [2] 例如，在1998年中美两国元首促成的“中美元首法治计划”中，“美国法律文库”项目引入了70多本美国法学著作，在中国法学界产生重要影响，形塑了中国几代法律学人的知识观。在法律全球化的浪潮中，20世纪80年代末由梁治平、邓正来等人引入的地方性知识理论，对于中国法学界意义深远； [3] 苏力领衔的本土资源学说成长为中国法学界重要的学术进路，孕育了当前具有强大影响力的社科法学流派， [4] 是中国批判法学的重要学术渊源 [5] 。

然而，无论是地方性知识理论，还是本土资源学说或社科法学派，在很大程度上依旧是保守的描述性研究——勾勒和揭示中国的特殊性有余，而构建和阐述中国知识的普遍性意义不足。构建中国特色法学话语体系不仅要塑造不同于西方的地方性知识，更要发掘对其他国家有意义的普遍性知识。政法法学研究有助于弥补地方性知识研究、社科法学的不足，从守成描述转向积极构建：政法意味着对依附于西方的寻求承认的法学范式的超越，从而找回中国革命政治下的主人逻辑。 [6] 笔者曾从政法法学视角对中国刑法的去苏俄化、中国民法的个人主义、中国行政诉讼法的权利范式、家事法研究中的女权主义视角等进行反思。 [7] 在由各个部门法构成的法学研究拼图中，劳动法具有特别的意义，能够帮助我们理解工人国家的劳动问题，从而理解中国特色社会主义，部分回应现实问题，促进劳资关系的和谐，进而具有世界意义。 [8] 在法律全球化裹挟的中国劳动法研究中，如何发现其地方性，从而构建中国法学话语体系，发掘其世界意义？

对劳动法的研究，离不开对劳动、劳动者的分析。劳动创造财富是社会主义的基本原理，无产阶级政党领导下的工人阶级是主人翁。改革开放以来工人阶级从崇高的主人翁降转为普通的雇佣劳动者。伴随劳动者公法身份的消退，劳动法研究也出现了“去政治化”浪潮，主张从私法的角度去理解劳动法，其理论预设是在形式平等基础上理解劳动者与用人单位，以合同关系解读劳资关系。在私法逻辑中，大厂员工“自愿”要求加班，外卖骑手危险逆行，“青椒”（高校青年教师）熬夜不下班等，都是劳动者的自由选择。而现实中劳动者对这种“自由选择”表达强烈的不满，劳动者权利保护问题成为牵动社会大众的公共话题。劳动法的“去公法化”思潮以私法逻辑消解了劳动的政治意义，既与官方所强调的培育劳动精神的指向 [9] 相悖，无法回应当前劳动关系领域的新问题，更是淡忘了中国劳动法的社会主义底色。

习近平总书记在2020年全国劳动模范和先进工作者表彰大会上强调，“我国工人阶级和广大劳动群众是国家的主人”，勉励广大劳动者要“当好主人翁，建功新时代”， [10] 劳动者不能简单地被理解为出卖劳动力获取报酬的“打工人”。2021年1月1日起施行的《民法典》并未将劳动法律规范纳入其中，表明劳动法不能被简单归为私法，这为反思“去公法化”学术浪潮提供了契机。本文关注“劳动-劳动者-劳动法”的三维结构，勾勒其变迁过程，在分析20世纪90年代后出现的“去公法化”学术浪潮的基础上，揭示其引发的可能问题，进而提出尊重劳动法作为特别公法的学术主张。 [11] 本文认为，中国特色的劳动法理论，不仅是理解社会主义初级阶段工人阶级地位的重要切入点，也为广大发展中国家劳工权益保护提供了参考，有助于稳定世界经济，共同应对百年未有之大变局。在上述两个意义上，中国劳动法超越了地方性知识的层次，具有世界范围的普遍意义。 [12]

一、劳动、劳动者与劳动法

中国共产党在革命伊始便依靠劳动人民，并结合农民占主体的社会现实探索出工农结合的斗争路线，在发动工人、农民等被压迫者“翻身”的同时汇聚了革命力量，保证了革命的胜利，开创了社会主义的中国模式。新中国通过社会革命实现了对人民的教育和改造，使其成为社会主义新人，而转变的关键在于社会主义劳动——是否参与劳动、自食其力是判断人们政治身份的核心标准，劳动问题在新中国政法体制中具有重要意义。 [13] 中国的劳动伦理与劳动法理论，与美国、德国为代表的西方模式有着显著不同：劳动在中国是关涉国体的宪制问题，超越了公法、私法划分下的社会法维度，在世界范围内都具有鲜明的中国特色。

（一）劳动者的多重面孔

工人阶级作为社会主义主人翁，是国家的领导者，同时是具体的劳动者，有劳动关系所建构的具体的权利义务；也就是说，劳动者拥有“两个身体”，既是公法意义上的主人翁，又是私法意义上的被雇佣者。劳动者的公、私含义在中国的展开，与以美国为代表的西方故事有着显著的不同。在美国建国之初的财产神圣、契约自由的叙事之下，劳动问题仅仅是企业主与工人之间的私法自治问题，直到19世纪末，霍姆斯大法官在“洛克纳诉纽约州案”中关注到私法自治背后的实质不平等——但这在当时只是少数意见。第二次世界大战结束之后，美国劳动法的基本原则开始显现，美国劳动法学诞生于此一时期，但美国劳动法并未改变资本雇佣劳动的本质，更多是借助工会及其内部民主化，最大程度地追求资本与劳动之间的过程民主。美国劳动法的诞生，给我们展示的是建国之初的自治原则与罗斯福新政中干预原则的整合，是美国劳动契约公法化的过程，即“从自由话语到民主话语的转变”。 [14] 中国的逻辑恰恰相反，劳动伦理是共和国的立国基础，中国的劳动法逻辑不是从雇佣合同中来的，而是工人阶级主人翁地位在劳动中的必然要求。

劳动在社会主义的政法理论中居于核心地位，劳动者身份不仅意味着辛勤付出是法律义务，也是一种资格和权利，劳动成为判断主人翁身份的核心标准。在社会主义改造中，剥削阶级获得人民身份的关键判断标准在于是否参加劳动、自食其力。 [15] 不同于自由主义宪法下的权利主义进路，社会主义更加强调劳动的权利-义务复合性，劳动既是权利又是义务，进而在我国《宪法》中上升为具有神圣性的光荣职责，“劳动是取得公民资格的条件，公民因而负有劳动的义务。这是现行宪法规定公民劳动义务的基本逻辑”。 [16] 劳动对于人民来说不仅仅是一种虚幻的权利，作为领导者的工人阶级需要比其他人更为努力才能满足神圣义务的要求。 [17]

工人实现主人翁权利的关键在于组织起来，其重要方式是工会。1950年《工会法》赋予工会的除组织外还包括政治整合功能，全国总工会在1952年总结前三年的工作时，将其中心工作概括为“发动和教育群众，进行企业内的政治改革”。 [18] 事实上，《工会法》是新中国颁布的最早的三部法律之一，其他两部分别为1950年的《婚姻法》与《土地改革法》，三部法律完成了对当时经济基础和社会结构的调整，成为事实上的新中国“民法”。 [19] 工会在今天依旧承担政治使命，在中华全国总工会的2019年工作计划中，加强思想政治引领、巩固党执政的阶级基础和群众基础是其工作要点之一。 [20] 新中国前三十年，每个人的社会身份与劳动紧密关联。在1984年实施居民身份证制度之前，劳动者所在的工作单位不仅是其工资收入和住房、医疗、子女教育、退休金等社会保障的来源，也是公民政治和社会身份的直接证明者，由单位开具的介绍信是身份和行动合法性的依据；个人在工作中的表现决定了政治鉴定的级别，借助档案与介绍信制度，从而以“公对公”的组织关系渗透到个人的社会关系之中。 [21] 单位制将人的经济生产与政治身份结合起来，而劳动成为打造这一网络的基础。 [22] 当然，工人阶级只有在无产阶级先锋队政党的领导下才可能成为主人翁，否则容易沦为工联主义——这是自发性与自觉性的重要区别。 [23]

随着改革开放的推进，劳动者褪去了主人翁的政治面貌，沦为经济要素。单位制解体之后，如何将公民纳入市场经济的框架之下，通过“无形的手”来调控，做到“政治的归政治，经济的归经济”，进而以私法逻辑主导经济领域，也是社会治理削弱劳动公法维度的重要体现。 [24] 1994年《劳动法》从社会资源的角度去理解劳动者，将劳动者和土地、资金、机器设备理解为发展经济的要素。将劳动者理解为经济发展的劳动力资源从20世纪80年代开始流行，如原劳动人事部官员张志坚在1983年10月18日联合国亚太经社理事会人力开发专家会上的发言中指出，“中国是一个人口众多、劳动力资源丰富的发展中国家” [25] ，而在近些年的“内卷”浪潮中，工人更是从普通的雇佣劳动者转变为丧失主体性的“打工人”，劳动者形象呈现出从“主人翁”到“受害者”的转变。 [26]

《中华人民共和国劳动法》，北京：中国法制出版社2023年版

总之，新中国成立至今，劳动者地位演变至少经历了上述三个阶段，即最初的主人翁、改革开放后的劳动力资源、现在的普通打工人。“主人翁”具有宪制含义，对劳动、工人阶级的讨论关涉政治路线；“劳动力资源”则将千千万万的劳动者裹挟到蓬勃发展的经济大潮之中，对劳动者的管理属于社会治理范畴；“打工人”则意味着要在私法自治下自求多福。与劳动者身份角色变化一致的是，中国劳动法的法律属性呈现出不同的面貌——政治法、社会法、私法。在改革开放后引入中国的法学理论话语中，政治法的讨论消退，公法与私法的划分影响深远，社会法也成为学术界对劳动法的普遍标识。

（二）劳动法的法律属性

公法、私法的划分自古罗马法学家乌尔比安提出之后影响深远。我国的法学理论沿用了这一基本划分，如北京大学法学院对法学硕士研究生进行管理时，就约定俗成地分为“公法班”和“私法班”。随着社会发展，公私法二元划分体系也在不断发展，如人们发现在某种情境下，看似平等的私主体间的差异巨大，因此需要赋予私权利更多的社会义务，采取措施平衡彼此的地位，对私法原则进行调整。正是因为私法中的自治原则无法应对社会分化等现实，才需要劳动法超越私法中主体平等、契约自由的设定，通过倾向普通劳动者的利益以关注实质平等；劳动法将实质平等原则引入意思自治的私法领域，通过倾斜保护劳动者实现劳资双方的平等。 [27] 劳动法作为社会法意味着公法考量对私法自治的修正，这也是大多数社会法学者的共识： [28] 社会法来源于私法但是高于私法，追求的是马克思主义实质平等，避免完全遵循契约自由所带来的两极分化。 [29]

为了保护劳动者的权益，劳动法设置了一些超越民法基本原理的制度。第一，劳动关系并非平等民事主体之间的合同关系，而是一种从属性关系，在劳动关系中需要对处于从属性地位的劳动者采取倾斜保护政策。第二，为了避免单个劳动者缔约的弱势，劳动法规定了集体劳动合同条款，“由个别劳动关系调整向集体劳动关系调整转型”是法律进步与完善劳工政策的关键一环。 [30] 第三，在劳动合同的履行上，劳动者解约权受到保护，用人单位的解约受到三个方面的限制：在多种情形中推定用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同；在特定情形中限制解约，限制降职降薪；用人单位解约需支付赔偿金。

其实劳动法的上述设计只不过是将雇佣关系中的当事人还原成他们本来的样子，如此不仅看到民法中抽象的人，更关注具体的企业、劳动者，“劳动法的本质就在于它对生活的无限接近”， [31] 这一论断揭开了资本主义平等契约的面纱，发现了劳动者与雇主实际地位的差异，提出劳动法保护弱者的价值维度，是一个重大进步。中国劳动法的公法性显然不是私法自治过度后的反思，劳动的政治属性以及劳动法的公法性来自宪法，更进一步来自中国特色社会主义的政治属性。中国的政法体制对劳动者问题向来是从政治的角度予以理解的，涉及劳动者的群体性运动不仅仅是一个综合治理问题，更涉及社会主义中国的政治伦理。 [32]

中国政法体制中对劳动的理解影响乃至决定了宪法中的劳动条款，对“劳动宪法”的理解不仅仅要追溯到宪法的教义学，还要回到宪法的历史和政治逻辑中。有学者认为中国宪法中的劳动问题源自黑格尔的承认政治，劳动是获得政治承认进而取得主人翁地位的关键。 [33] 这种努力值得肯定，但社会主义主人翁的政治身份不止于寻求承认。由于国际国内环境的影响，在经济文化发展水平较低的国家进行社会主义革命需要集中力量发展生产力，原始积累就需要靠劳动者的奉献和节省去实现。 [34] 工人阶级等劳动者的劳动义务，并不仅仅是他们个人为了获得国家或者其他群体的政治承认，其本身就内在于国家的社会主义伦理之中。劳动是一种创造性的概念，无产阶级的劳动指向革命政治而非承认政治，劳动者是一个能动主体，中国劳动法天然具有政治性。 [35] 但在美国主导的全球法律理论中，劳动法的政治性逐渐淡去，在大陆法系公-私法框架下劳动法的公法性被不断清除。下面将阐述劳动法“去公法化”的理论与实践，由此理解中国劳动法如何被全球化普遍法律理论所裹挟，进而成为特殊的地方性知识。

二、劳动法“去公法化”的普遍构建

社会主义主人翁对国家的主人权利，不是简单的物权法上的“任意处置／分”，也包含着对国家的责任， [36] 不同于资本主义制度下的私有产权，能够以主人翁的身份参与劳动，本身就具有崇高的意义。劳动者是企业的主人翁，为企业生产不仅仅是为了获得一份收入，更是为了完成革命或者社会主义建设的宏大使命，革命的劳动伦理不仅论证了劳动者在民族资本主义企业工作的正当性，也使得宪法中的劳动义务具有了理论基础。 [37] 西方（包括日本）的劳动法理论，多在修正私法契约自由原则的背景下理解劳动法的产生，并将这种转变理解为一种迈向现代法治的过程，如德国主流意见认为劳动法属于私法范畴，且德国劳动法最主要的渊源是其《民法典》； [38] 尽管德国劳动法与其“宪法”《基本法》有关联，但这种关联也仅限于个人自由权、职业自由、结社自由等问题，与中国语境有云泥之别。 [39] 然而，改革开放后习自西方的中国所有权理论也从私法视角去理解权利和义务，实现了对传统的“历史的忘却与改写”； [40] 在公法与私法二元划分的理论框架下，将劳动法划入社会法门类，从未将劳动法议题纳入宪法范畴；《工会法》很少被关注，在劳动法律体系中地位相对边缘。 [41] 在众多劳动法学教材中，其理论的基础概念从劳动法律关系说起，即便讨论了劳动力、劳动，也未能揭示劳动之于中国社会主义传统的意义， [42] 劳动者的公法地位被淡忘，劳动法的政治属性被消解而降为私法自治的领域，劳动成为获得报酬的民事活动。对劳动法“去公法化”的理论构建，特别体现在对劳动关系从属性的解构以及对劳动关系的合同化重构上。

（一）从属性的形式化解构

劳动关系的从属性涉及劳资关系中的实质差异，凡是不对等的劳务关系就可以界定为劳动关系。随着个人自由理念的兴起，学术界将合意视为缔结劳动关系的关键，而非过去的从属性标准，进而解构了集体劳动合同制度。这种观点认为，劳动者的个别劳动合同虽然缺少集体劳动合同中的工会参与，但这恰恰是劳动合同应有的样子，“从微观角度看，在根本上是因为劳动者依然是一个私人，劳动者利益的最好判断者依然是其自身，而不是国家和团体，国家和团体应尊重个人的自治，只有在靠其力量无法实现自治时，其他机制才予以介入；从宏观角度看，是由市场经济决定的。市场经济就是契约经济，在市场经济条件下，不仅资本、生产资料、商品需要通过缔结合同来实现优化配置，而且劳动力资本也应通过市场手段，通过合同来实现优化配置”。 [43] 既然劳动者是自身利益的最佳判断者，那么也就不需要国家借助工会等方式去照顾劳动者；按照平等思维去理解劳动关系，便解构了劳动关系从属性的核心认定标准。

当前界定劳动关系困难的根源在于，在“去政治化”的潮流中不愿直面阶层问题，忽视平台企业与外卖骑手、打工人与企业家、农民工与包工头、家政工人与家政服务公司之间的不对等关系。在经济活动中存在大量的劳务提供者，他们无法进入劳动关系的规治与保护中，属于“类似劳动者型劳务提供者”，为了保护这些实质上属于劳动关系的行为，有学者提出消解劳动关系与劳务关系的“异质性”，打造劳动关系与雇佣关系的“同质性”，进而借助民法来保障劳务提供者。 [44] 这一修补性的解决思路看似给予劳动者平等对待，但是恰恰消解了劳动法的倾向保护原则，忘却了社会主义政治伦理以及劳动法的公法底色，无法真正做到对劳动者的有力保护。

奔波于卖场的外卖员（闫正荣摄）

（图片来源：站酷网站）

从属性的劳动特指对维持劳动者的基本生存和政治地位必不可少的那些劳动，这也是劳动法学界对劳动关系从属性的理解，“如受雇方并不以雇佣方为生活依托，仅仅是偶然性劳务与报酬的对价，显然，这种雇佣契约双方当事人之间的从属性将被弱化；一旦受雇方以雇佣方为生活之保障，两者之间的从属性油然而生”。 [45] 对从属性的解释应该超越形式化的解释，回归劳动的实质，唯此才有可能更好地保护劳动者。认定从属性的关键在于劳资不对等，因为受雇方的生活所需来自用人单位。只有回归从属性认定的真实面貌——不从形式主义出发，而是以劳动者与用工者实际差异为本质标准，才能将绝大部分的劳务关系纳入劳动法的保护中，以从属性为标准，类似劳动者型劳务提供者很自然就落入劳动关系中，也就不必担心坚持劳动合同与雇佣合同制“异质性”可能带来的保护不力。

劳动法区别于民法的关键在于，劳动法所调整的劳资双方的地位并不平等，依附关系构成了需要对劳动者进行特殊照顾的重要理由，在“去公法化”的论述中构成依附关系的几种理由被一一否定。第一，阶级问题是政治问题而非法律问题，引入阶级依附理论无法解决现实问题，除非我们消灭生产资料私有制。第二，没有必要将劳动关系中的依附性引申为身份法进而超越民法，民法本身也可以对人身关系进行调整，而且民法对当事人的保护在逐渐加强，没有必要保留劳动法中的特殊保护原则。不仅如此，论者提供了具体的技术手段来解构劳动法的社会法性质，如为了保护劳动关系中的弱势劳动者，劳动法赋予劳动者单方解除权，但是研究者认为这种看似赋予劳动者更多自由权的设计，是从价值层面提供的论证而忽视了法教义学的维度，回到教义学的视角的话，则应该从民法理论的自身交易而非从价值维度来理解解除权：可以将劳动合同看成持续履行的合同，单方解除权仅应视作持续性合同中的履行不能。 [46]

（二）劳动关系的私法重构

劳资关系这一概念在新中国成立之初频繁出现在立法活动和实践中，而经历“去政治化”之后被中性化地表达为雇主与雇员的关系。劳动关系与雇佣关系有着本质区别：劳动是一个创造性的能动概念，强调的是人的工作本身；雇佣概念有着被动的性质，强调的是被人雇佣，在雇佣关系中只有被雇佣才具有身份，是否雇佣是企业的选择，失业是个人的事情。雇佣合同与劳动合同的关系是劳动法中最基本、最重要的分野——前者是民法关系，后者是劳动法关系。有学者借助比较法的知识，将这种区别描述为一种进步观念：法国民法典上的租赁合同→德国民法典上的雇佣合同→瑞士债法典、意大利民法典上的劳动合同。 [47] 大陆法系国家先有雇佣合同，随着雇佣关系中产生各种社会问题，尤其是劳动者在大企业乃至垄断企业面前处于弱势地位，逐渐发展出照顾劳动者的劳动合同规则，简言之，西方劳动法的核心原则是在效率维度之外寻求公平。回到中国语境中，这种线性观念被解读为对个人的尊重和人权的宣扬——从“以物为中心”上升为“以人为中心”。 [48] 有学者认为我国劳动法制的发展本身就是为了打破计划经济时代的大锅饭式的僵化用工形式，将企业和劳动者同时推向市场竞争，用危机意识激发人们的活力， [49] 这一叙事突出了个人意义，自然地向侧重个人自治的民法逻辑开放。 [50]

有学者借助劳动合同与雇佣合同关系命题解构劳动关系从属性的特质， [51] 还有学者认为集体劳动合同本质上是合同的一种，其约束力来源于职工（代表）大会的决议，因而是一种私法制度， [52] 甚至有学者认为民法的基本原则能够替代集体劳动合同、劳动者的解约权等特殊制度，进而直言劳动法是特殊私法。 [53] 援引德国或日本的学说是常见的论证，“劳动契约与雇佣契约之不同，几乎仅限于理念层面，两者所规范之对象殆无差别，在实用法学上可以说缺乏区别之实益”。 [54] 既然二者没有实质差异，当然可以用民法来统领劳动法。不仅如此，如果承认两者的差别会导致现实困境，论者继续认为，“雇佣合同与劳动合同二分的立法极易给人造成两者是异质的假象。如果继续坚守‘异质说’，进而过于强化这一划分，那么将会导致我国劳动法对劳动者保护的错位与不足”。 [55] 这些论述未能触及劳动对中国政治伦理的意义：劳动关系不是因为受国家干预多才区别于民法上的雇佣关系，相反是因为劳动在政治哲学上的创造性，劳动之于社会主义主人翁的特殊性，国家才格外关注。

当然，劳动法学者并非没有意识到劳动法自身的价值，之所以将劳动法视为特殊私法，除了借鉴德国、日本、法国的劳动法理论外，还源于背后的价值追求，即虽然欧陆国家存在民法的社会化和劳动法向民法的再回归，但在中国这一趋势却是相反的：中国更应该注重提升劳动法本身的自治程度而非社会化程度，因为我们处在赶超、“补课”的阶段，“对中国来说，除了民法的社会化，劳动法本身尚要完成一种追赶，进一步提高劳动法的市场化程度：无论是个别劳动合同，还是集体劳动合同地位都应当提升，其中的自治色彩都应当得到承认”。 [56] 这一说法与主张刑法学“去苏俄化”的理据如出一辙。刑法学者认为，中国刑法教义学是“尚未成年的、缺乏足够社会经验和人生阅历的青涩少年”，但最终会长大，也会成为一个“过度社会化甚至成熟到油腻的中年人”。 [57] 在这个意义上，劳动法的“去公法化”不仅仅是法律技术问题，也不仅仅是劳动法学特有的问题，而是涉及整个法学界价值选择的全局性问题。从20世纪90年代开始，自由主义压倒革命话语，市场社会正在深刻影响社会的各个领域，将医生、律师、诗人、学者、艺术家、媒体工作者统统“变成了它出钱招雇的雇佣劳动者”，主人翁也在市场逻辑下蜕变为私法上的合同当事人。 [58]

三、劳动法“去公法化”的法治实践

劳动法“去公法化”不仅体现在理论构建上，还可以从法治实践中寻到踪迹。“八二宪法”劳动条款中保留了社会主义政法传统的痕迹，特别是第四十二条第三款中的“光荣职责”“国家主人翁”“社会主义劳动竞赛”“义务劳动”等。在社会主义初级阶段劳动不仅是谋生的手段，“更重要的是建设祖国的豪迈的事情”。 [59] 《共同纲领》和历次宪法都规定了劳动条款，“五四宪法”第九十一条规定了公民有劳动的权利；“七五宪法”第二十七条第二款规定了劳动的权利，第二十八条第一款规定了罢工自由；“七八宪法”第四十八条规定了劳动的权利，第四十五条规定了罢工自由；“八二宪法”删除了罢工自由条款，在第四十二条至四十五条保留了劳动权、休息权等。张友渔认为，“七八宪法”的罢工自由条款沿袭“七五宪法”的规定，后者是“极左思潮”的产物，现阶段国家企业属于全体人民，不存在劳资之间的根本矛盾，罢工会损害包括工人阶级在内的全体人民的利益；即便是为了对付官僚主义也不需要通过罢工的形式来表达抗议，因此应该删除罢工自由的条款。 [60] 又如，2021年修订《工会法》时，中性的“用人单位”逐渐取代有中国特色的企业、事业单位、机关的三分法，第十条、第三十条、第四十一条、第四十二条第一款、第四十五条中的“企业、事业单位、机关”都修改为“用人单位”，第十二条中的“企业终止或者所在事业单位、机关被撤销”修改为“用人单位终止或被撤销”，第二十一条第二款、第三款中的“企业”也修改为“用人单位”。从立法活动中可以看出，立法者试图淡化工作机构性质的区别，减少不同类型用人单位对组织工会的影响，从而将工会去政治化地理解为一个社会组织。各级政府在处理工人维权行动时，基本上都是较为谨慎的立场，本文将重点以司法过程为例来勾勒劳动法“去公法化”的实践维度。

（一）司法判决中的“主人翁”表述

司法是正义的最后一道防线，立法最终需要执法或司法的落实，而执法中的不公最终也会转移到司法环节。劳动法律的司法实践非常丰富，因此需要做些限定。其一，司法活动与裁判逻辑很多元，本文以裁判文书为切入点来探究劳动法的司法过程。其二，“去公法化”的司法实践有很多体现，主人翁的司法适用是最具标志性的现象。《宪法》第四十二条提及劳动者的主人翁地位，但在“宪法司法化”努力被否定之后，宪法条款基本上无法进入司法裁判；《劳动法》和《劳动合同法》都没有“主人翁”的表达；《全民所有制工业企业法》第九条规定“国家保障职工的主人翁地位，职工的合法权益受法律保护”；新的《工会法》有三处提及“主人翁”概念。借助中国裁判文书网，以“主人翁”为关键词进行全文搜索，并在法律依据中以“劳动”进行限定，一共得到84份劳动争议判决书：中级人民法院作出的民事终审判决有4件，其余80件是基层法院的初审判决。 [61] 经过分析，具体情况如下：

第一，由劳动者提及“主人翁”的有28件，占33.33%。在“杨桐根等与浙江中保大厦劳动争议”等9个案件中，劳动者援引《全民所有制工业企业法》第九条的“主人翁”条款，认为所在单位作为国有企业，在提前解散公司时，未能听取职工代表大会或其他职工意见而未履行保护主人翁地位的义务，由此对公司提出赔偿要求；在这组案件中，“主人翁”来自法律条款因而具有直接的规范效力。 [62] 在其他18个案件中，劳动者提及“主人翁”并无法条依据，更多是一种修辞，如劳动者提供加班的证据，以此证明自己的“敬业精神和主人翁姿态”； [63] 又如劳动者在《离职申请》中提到自己“在职期间工作认真负责，以主人翁的心态投入到工作中”。 [64] 另外，还有1份特别的判决书，劳动者提到工会曾在一个意见中援引了“主人翁”表述，工会曾对公司的《就业规则》提出了批评，认为有损员工的主人翁精神。 [65]

第二，由用人单位提及“主人翁”的有41件，占48.81%。“主人翁”这一表述作为对劳动者的要求出现在劳动合同、公司规定、协议书、处罚决定书中，这类情形有30例。如公司规定劳动者应该具有“主人翁意识”， [66] “激励员工与企业同发展共命运的主人翁精神”， [67] 要求劳动者有“主人翁责任感”， [68] “要有敬业爱岗的精神、树立员工爱厂如家的主人翁思想” [69] 。又如，在某公司解雇员工夫妇的纠纷中，公司提到为了严肃厂纪，树立“全体职工主人翁责任意识”，对员工予以除名。 [70] 在其余11个案件中，用人单位诉诸“主人翁”同样是作为解释其决定、主张其诉求的理由。 [71] 当然，公司也会正面使用“主人翁”条款，如认为员工的行为彰显了主人翁精神，对员工予以嘉奖。 [72]

第三，法院在劳动者和用人单位都未提及“主人翁”时，主动提及的有15件，占17.86%，有时候是从劳动者的角度出发，有时候是从用人单位的角度出发，主要用以明确劳动者的主人翁地位，对劳动者施加义务——就这一点而言与用人单位比较接近。法院会通过明确劳动者的职责而倾向用人单位，如在陈茨群与上海中科光纤通讯器件有限公司劳动合同纠纷案中，法院认为原告陈茨群没有采取合理的抗争手段，不符合主人翁的形象预设，“没有通过正常合法的方法，而是上班时间不服从公司的生产指挥，尤其是用喝敌敌畏的方式威胁用人单位，与我国社会主义劳动者是主人翁的形象相悖，扰乱了企业正常的工作秩序，这种行为是不可取的，应予批评”，进而对其相关诉讼请求不予认可。 [73] 法院也会在援引《劳动法》第四十七条关于工资的规定后，提及“主人翁”，以说明年终奖问题由企业自己管理。 [74]

《中华人民共和国劳动合同法》，北京：中国法制出版社2023年版

法院看似中立的立场，其实蕴含着私法中的形式平等逻辑。在李忠等人与金龙驾校的纠纷中，法院从自由主义的角度认为劳动者和企业之间处在平等地位，清晰地界定劳动者作为合同当事人的私法义务。一方面，法院要求金龙驾校规范用工管理行为，“在追求企业利润最大化的同时亦应加强对劳动者的人文关怀，给予劳动者参与涉及其自身权益的企业决策的话语权，增强劳动者主人翁意识。即使在发生纠纷的情形下亦应当充分给予劳动者平等协商的沟通渠道，体现对劳动者的尊重，以此促进和谐劳资关系的建立”。另一方面，判决书在提到驾校应该保障教练的主人翁地位后，又对劳动者提出要求：“用人单位在履行劳动合同过程中的瑕疵行为不足以阻却劳动者履行提供劳动的基本义务。李忠等人在业已提起仲裁申请的情况下，可通过仲裁程序就工资差额或罚款主张己方权利，并非以拒绝服从金龙驾校正当工作安排的方式表达诉求，且多名教练员聚集并拒绝服从金龙驾校正当工作安排的行为在一定程度上亦对金龙驾校的正常教学秩序造成不良影响，该种维权行为并非合法途径，亦非合理方式，反而进一步激化双方矛盾。” [75]

换句话说，劳动者对用人单位不满时，只能以被雇佣者的身份去“平等”协商，而不能以主人翁的身份去罢工。在上述案件的判决部分，法院认为：“李忠等人因工资考核方式改革问题与金龙驾校发生争议，其可以通过协商方式解决双方争议。……李忠等人于8月22日下午工作时间自行前往车管所、仲裁委等机构表达诉请主张权利，虽然系采取合法维权方式，但理应事先履行请假手续、妥善安排当日工作。李忠未提交证据证明自己已履行请假手续的情况下，未到岗工作确属于旷工情形，必然影响金龙驾校的正常教学秩序。”正是因为现行法律并没有对用人单位违反“主人翁”条款设置任何违约责任，因此工人的抗争手段是受到限定的——可以通过起诉等法律手段维权，却不能以罢工等政治方式维权；劳动者可以维权，却不能破坏用人单位的生产秩序；只有在请假被批准，妥善安排好自己的工作后再去维权。也就是说，作为主人翁的政治身份要服从于作为雇佣劳动者的私法身份。

（二）“去政治化”的司法审判

劳动者作为主人翁的提法更多被用人单位采用，用人单位为什么会热衷于强调劳动者的主人翁地位？“主人翁”在用人单位的话术里不断异化，被塑造为服从管理的、听话的被雇佣者。比如有公司发通知号召工人以主人翁要求自己、取消休假，“为了落实省市文件精神，加快推进项目建设……公司决定本周起暂时取消周六、日休假。由于时间紧、任务重，公司要求全体员工发扬主人翁精神……全面完成公司下达的各项工作任务”。 [76] 这一通知后来成为法院认定公司加班，并支持休息日双倍工资的证据。

用人单位对“主人翁”的使用也影响了劳动者，劳动者在调用“主人翁”时会在用人单位的意义上去使用，如表明自己有主人翁意识，奉献企业，或者表明自己服从管理，如劳动者在诉讼中提供证据，表明自己加班的事实，以证明有“敬业精神和主人翁姿态”。 [77] 主人翁话语不是作为反抗的理由，而是作为服从管理、遵守纪律、服从合同约定的表现。主人翁公法地位的消失是一种共谋的结果，使得劳动者基于主人翁提出的权利更像是辛苦劳动后的对价和补偿。如某私营企业的工人在要求公司开通班车的倡议书中，引述公司的宣传性修辞：“我们要有欧迪芬主人翁的态度去工作，所以，再次希望戴总及公司领导能顺应民心，重视我们的合理诉求，带领我们欧迪芬在2017年重新崛起！！！” [78] 劳动者在引述公司宣传语时，本意是以退为进地主张权利，但也表明这些主张蜕化为私法上的讨价还价，工人成为需要被企业主带领的群众。

当然，劳动者也有提出“主人翁”概念为自己争取权利的，尤其是在涉及国有企业的时候。在杨桐根等9人与浙江中保大厦劳动争议中，劳动者援引法律，认为用人单位的所作所为不符合这一要求。劳动者诉诸“和谐社会”等政策话语，并提出用人单位曾经有假借浙江省劳动仲裁委的旗号的违法、违纪行为，以此表明自己站在党和政府的一边，从政治上否定用人单位的违法决定，试图影响法院判决，但是法院对此并未回应。 [79]

法院为什么不回应劳动者提出的主人翁诉求？是不是因为“主人翁”没有法律依据？有些司法裁判中所引“主人翁”并非修辞，而是有着直接的法律来源。在上述9份裁判文书中，劳动者明确提出了《全民所有制工业企业法》第九条关于主人翁的条款作为请求权基础，主张企业解散时侵害民主管理权利和主人翁地位，如没有通过职工代表大会等形式听取职工意见，并诉诸“和谐社会”旗号，试图维护自己的劳动权利。但法院将类似纠纷限定在合同纠纷的范畴之内，判决不回应“主人翁”问题，略过职工民主管理权部分，仅以《劳动合同法》为依据，认定劳动者与用人单位终止劳动合同“是双方的真实意思表示，不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形，也未违反法律、行政法规的强制性规定”，因此对双方有约束力。

其实司法裁判并非只能以法律作为依据，中国司法审判的能动性越来越大，在不少案件中法院会援引社会主义核心价值观。最高人民法院在2021年1月19日印发的《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》中反复强调，法院审判可以运用社会主义核心价值观明晰法律内涵，阐明立法目的，论述裁判理由，特别是第六条规定，“法官还应当以社会主义核心价值观为指引”，“在裁判文书中充分运用社会主义核心价值观阐述裁判依据和裁判理由”。 [80] 相较而言，主人翁话语比社会主义核心价值观要更为明确，法院完全是能够回应的。那么，为什么法院对主人翁话语不予回应？

法学的“去政治化”使得“主人翁”不再像过去那样具有深厚的正当性含义，“主人翁”在现实中蜕变为没有确定规范意涵的修辞，一些习以为常的现象难以理论自洽，如劳动者既是劳动者又是主人翁的悖论难以解释， [81] 再如国企“作为人民的企业形式”，“公共企业”概念曾遭质疑。 [82] 在企业管理中，伴随着公司治理机制的改革，企业党委会、职工代表大会与工会的权力在退场，股东会、董事会和监事会的“新三会”正取代“老三会”，股份公司的最终决策权力源于股东大会——资本的集合与代表，而非人的集合。既然资本及资本增殖的逻辑占据公司的中心，工人的主人翁地位自然也会发生改变，财产与资本逻辑的主导是劳动法“去公法化”的经济动因，私法中的自治理论不断侵蚀劳动法的从属性，塑造工人与用人单位的形式平等的想象。在持续去政治化的过程中，工农阶级主体地位也在衰落，主人翁在司法过程中失去了约束力，法官在判决时能够心安理得地略过诉诸主人翁的主张，使得政治问题法律化的进路被阻断，而工人只能重新采取集体抗争这种政治化的进路，在政治而非法律过程中找回其主人翁身份。

四、发现“中国的”劳动法理论

消解主人翁意象后，劳动者与用人单位被置入平等关系中，但现实中企业主组建工会成为普遍现象，很多企业工会与企业主站在一起控制工人。在处理罢工、集体劳动合同、劳资纠纷的时候，为了招商引资、发展经济的大局，法院有时会偏向企业主一方。“国家发展战略决定了劳动立法只能采取适度限制工人政治权利的方式来维护工人的经济和社会权利”，“将工人的政治权利整体性地赋予中华全国总工会，并以中华全国总工会为主体构建劳工治理体制，然而此种劳工治理体制的实践不可避免地受到了地方政府与资本之间联盟的影响，难以切实起到维护工人的经济和社会权利的效果，但是它刺激了工人以集体行动的方式争取工业生产领域之中的政治权利”。 [83] 无法在劳动法中得到保护的劳动者，只能选择法律之外的抗争方式，从而迫使我们正视劳动问题的政治性。

（一）劳动法私法化的现实困境

新世纪以来工人参与集体行动的数量有所增多，“仅2002年上半年全国就发生参与规模百人以上的工人抗争280起，涉及工人16.2万人，2003年全国范围内工人参加群体性事件高达144万人，占各类群体性事件参与总人数的46.9%，雇佣劳动者已经成为中国社会最易于进行集体抗争的社会群体”。 [84] 面对工人群体日益增长的权利诉求，政府采取稳定至上的策略，维护工人阶级的社会与经济权利，否定政治上的罢工权。法学界则主张按照平等保护的立场去维护职工权利。有学者认为现有立法和诉讼规则没有坚持私法平等的立场，“公然不平等地对待劳动用工方”，对劳动者有过度保护之嫌，犯了方向性困惑， [85] 担心劳动法对劳动者的倾斜性保护加大或者影响法律实效，诱发用人单位的法律规避行为，如预先裁员、采取劳务派遣或临时用工等方式避免签订劳动合同等，进而影响经济发展大局。有学者指出，《劳动合同法》设置的强制续签制度、禁止约定终止条件制度、收紧法定解除制度以充实无固定期限劳动合同功能，过分关注劳动法保障劳动者的生存利益的需要，突破了合同原理，不利于经济效益的提高。 [86] 还有学者对工会和工人的积极维权行为提出批评，主张工人抗争应该从公法上的罢工回到私法上的权利行使——完善履行抗辩权制度，在意思自治的前提下分清事实即可：

（尤其是）工会，盲目地组织“静坐”、“罢工”甚至“砸厂”等抗争手段，很难取得合法性；应当尊重集体合同的效力，若劳动者诉求并无依据，应当采取安抚手段，阐明道理；若劳动者诉求合理，应当积极帮助劳动者收集证据、组织调解、指导和支持劳动者采取法律手段，在法律框架内及时解决问题。政府应对此类事件时，也应该意识到这是劳动者与用人单位在法治框架内的一次“交锋”，是市场经济在法律战场上的体现，应主要由双方通过谈判协商以及诉讼手段解决，而不应当定性为“维稳”事件，使用公权力不当干涉。而反思这种私法问题演变为公法问题的原因，还是在于集体劳动合同本质上仍是合同，仍有其私法属性蕴含其中，合同法上的有关制度仍然应当被确立，当事人的意思自治仍然应当被尊重。与《合同法》规定相对成熟的履行抗辩权制度相比，我国《劳动合同法》中对劳动合同的履行抗辩权只字未提，只能从合同的解除事由中辗转解释。这导致劳动者和工会在应对用人单位违约时只能下意识地去求助本不应适用的“罢工”等集体行动，而忽略了私法上的权利行使，一些本可以避免的所谓群体性事件，成为了法律制度不健全“倒逼”的产物。 [87]

上述观点试图借助社会领域的协商制度化解工人的群体性维权，同时希望以私法中的合同理论去化解矛盾，忽视党和政府介入后的公法解决思路。这种主张有其合理性，但理论上消解劳动法的公法性，解构工人的政治身份，像是掩耳盗铃，实践中越来越多的工人集体行动反映了相反的逻辑。工人发现，只有首先维护好政治权利，才有可能维护好社会与经济权益。 [88] 换句话说，劳动者并没有被“去公法化”的劳动法话术俘获，法治逻辑难以解决利益分化带来的公共意识薄弱、发展不平衡等深层次问题，“无力迅速有效解决社会冲突引发的危机”。 [89]

1980年，内蒙古通辽，欢庆劳动节的老百姓（朱宪民摄）

（图片来源：中国摄影家协会网）

对劳动法的“去公法化”处理带来了理论上的悖论，抗争者有意将维权行为转变为“群体性事件”，“违法”罢工等群体性抗争越来越多，从而获得更多的政治关注，以维护自身的法律权利。虽然大部分的工人抗争以追求经济权益为目标，但少数带有政治诉求的抗争给学术界提出了较大的论证压力。冯象指出，现代法治已经蜕化为某些人利益的代表，依法治国与人民当家作主已经发生了抵牾，人民唯有以“非法”的方式，通过游行或者诉诸国歌，重新激活党群关系，以替代现有的公私关系，才能重塑法治。 [90] 如果积极抗争还是在追求工作机会争做劳动者的话，社会上各种消极对抗更值得注意，有上班“摸鱼”的“95后”、以实际行动“整顿职场”的“00后”、躺平的“日结大神”，以及持续啃老的“全职子女”。总之，劳动与就业问题不能再被单纯地理解为私法权利或个人选择，而应该关注其背后的社会效应与政治意义。

（二）中国劳动法的公法性

在社会主义中国，劳动、劳动者的问题必然是政治问题，法律程序难以消化全部的劳工权利，通过法律维权本身就落入了传统束缚的窠臼。如何在优化营商环境的同时保护好普通打工人意义重大。在当前雇佣方的强势地位面前，很多不对等以劳动者“自愿”的形式体现出来，如因工资计算方式的问题导致员工自愿要求“周六加班”，互联网公司通过其房补政策引导员工自愿住在周边以方便加班，又如平台算法的严苛导致外卖员超速、危险逆行。劳动权益受到侵犯的不仅是社会的弱势群体，程序员、律师、金融从业者等过劳猝死的新闻也见于报端，一些高校不合理评价机制逼迫教师“永不下班”或无谓内卷，从“破五唯”异化为凡是量化皆可“唯”。 [91]

将劳动者抛向私法中的形式平等假设中，无法保障劳动者的尊严和基本权利。对于劳动者敏感的政治身份问题，法律不应该采取鸵鸟政策的“私法化”路径，而是应该正视之并在实践中代表工人阶级的诉求，回应劳动者的真实需求，进而将相关纠纷限定在法律范畴之内，避免滑向群体性运动，甚至升级为政治敏感事件。除了技术性保护或提倡加强劳动法实施外，还应该明确劳动法超越私法之外的政治性、公法性。有学者从宪法的角度理解劳动问题， [92] 还有学者试图构建“劳动宪法”的理论框架， [93] 但劳动宪法学限制了劳动在制宪后的政治动力，滑向了由劳动法框定的宪法研究。 [94] 中国劳动法理论必须回到社会主义的政法体制中，观照社会主义与初级阶段的双重限定，回应当前的具体议题。

第一，正视中国发展的阶段性特征，正视劳动者的弱势地位，注重私法之外的国家保护。从中国的现实来说，绝大多数劳动者最关心的是如何有一份收入不错的工作，农民工仍期待在非正规就业中实现家庭经济收入的提升， [95] 国家的核心任务是让更多的社会底层就业——即便没有劳动合同，没有“五险一金”，甚至有劳动者主动要求不缴社保以获得较高的短期收益，这是发展不平衡的现阶段必然遇到的问题。主人翁地位不是抽象的权利保障，需要灵活考虑对普通劳动者的保护。一方面，就业是基础。《国务院关于印发“十四五”就业促进规划的通知》指出：“就业是最大的民生，也是经济发展最基本的支撑。‘十四五’时期，实现更加充分更高质量就业，是推动高质量发展、全面建设社会主义现代化国家的内在要求，是践行以人民为中心发展思想、扎实推进共同富裕的重要基础。” [96] 这一立场也在地方法规中被延续。另一方面，为了生存而进入非正规就业中的劳动者应得到基本保护，特别是在发生工伤等情形时。

第二，重视平台用工等新型灵活就业形式，切实保障劳动者的合法权益。 [97] 人力资源社会保障部等八部门于2021年7月16日共同印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，对包括出行、外卖、即时配送、同城货运等新就业形态专门做出规定，以最大限度地保护劳动者的权益，但最终还是要落实到法院的判决上。 [98] 法院在司法过程中有比较强的保护弱者的自觉与意愿，这种保护虽然有时缺乏法律依据，却是置身政法体制的必然要求。需要指出，劳动者权益保护有时候会演变为敏感问题，判决书不触及政治问题并不意味着沉默，法院很可能在审委会的决定程序中处理这些问题。 [99] 政法体制下为保护弱势劳动者提供了理论依据和制度抓手，作为制度性的分担责任的机制，审判委员会能够保证法官超越法律做出最大限度维护劳动者的判决。 [100]

第三，摆正劳动与资本的关系，完善分配制度。当前资本主义世界的不平等主要是由资本而非劳动造成的，劳动收入的不平等基本上还是“温和的不平等”，而资本收入的不平等近乎“极端”。 [101] 中国也开始面临这样的问题，资本回报率远远超出了劳动回报率，先富者的财富固化为难以跨越的阶层天堑。新中国成立七十多年来，中国共产党带领中国人民筚路蓝缕，披荆斩棘，一步步实现中华民族的伟大复兴，任何的成绩都来自人民的奋斗；改革开放四十多年来，中国经济的腾飞，正是依靠数亿劳动者的奉献和辛勤劳动，这其中就包括我们的父辈和兄弟姐妹。社会主义是干出来的，实现新时代伟大中国梦的关键在于工人阶级和广大劳动者的艰苦奋斗，“无论时代条件如何变化，我们始终都要崇尚劳动、尊重劳动者，始终重视发挥工人阶级和广大劳动群众的主力军作用”。 [102] 在分配中协调资本回报率与劳动回报率的关系，才有可能真正实现共同富裕，保证劳动者能够成为崇高的主人翁，而非给资本打工的“搬砖人”。 [103] 当然，企业家在经济发展中发挥着重要的作用。2016年“两会”期间，来自企业界的部分代表和委员对《劳动合同法》提出意见，认为该法过于保护劳动者，伤及企业主利益；企业合规成为当前优化营商环境的重要举措，因此平衡企业与劳动者的关系格外重要。 [104] 除了从法理层面强调劳动议题的政治性外，也需要关注具体层面的操作问题。例如《劳动合同法》第八十五条规定，劳动行政部门在四种情形下，可以责令用人单位向劳动者支付报酬或经济补偿、经济赔偿，使得公权力机关介入劳资争议，补足劳动者在维权时的能力不足。 [105]

五、面向世界的中国劳动法

中国劳动法的特殊性源于劳动者在中国政法体制中拥有“两个身体”，抽象的劳动者是主人翁，但是在具体的、分散的经济过程中，劳动者只是合同一方当事人，面对不同身份的劳动者，劳动法呈现出不同的性质。在公私兼具的状态下，无论强调劳动法的私法性、公法性还是社会法性质，或许都没有错，本文之所以强调中国劳动法的公法属性，主要出于两个考虑。其一是为了回应劳动法学界私法至上主义。这种观点坚持所谓西方先进法治经验，希望用民法的逻辑来消解劳动法本身的特殊性，但从理论上来说私法至上观点站不住脚。其二则是为了回应现实中劳动者的权利保护困境、劳动者的身份危机。提倡劳动法的公法性，实质就是要承认劳动不是意思自治问题，而需要国家干预，借助对弱势劳动者的保护体现社会主义国家劳动者的主人翁地位，这种保护措施应该是实质的而非形式主义的。习近平指出：“要健全党政主导的维权服务机制，完善政府、工会、企业共同参与的协商协调机制，健全劳动法律法规体系，为维护工人阶级和广大劳动群众合法权益提供法律和制度保障。” [106] 对劳动者权益的保护，必须超越法条主义或私法逻辑的限制，重视政法体制下党政机关的政治代表性，实现对劳动者的实质代表。

就劳动法的公法性的提倡与制度设计而言，还要注意当下中国存在多种所有制形式。不同性质企业的劳动者，其主人翁地位的具体表现是不同的。《宪法》第四十二条第三款规定“国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动”，似乎将范围限定在国有企业与集体企业之中。是否在私人企业工作的劳动者就不是我们所说的“主人翁”？新中国成立之初，国家早已通过“革命的劳动伦理”的塑造，使得在民族资本家企业工作同样光荣，都是为社会主义事业添砖加瓦。 [107] 改革开放后，为了鼓励个人就业，国家明确个体劳动者与国营、集体企业职工一样，同为光荣的社会主义劳动者。 [108] 2021年新修订的《工会法》并未对“主人翁”的范畴有所限定，第三条明确所有类型用人单位的劳动者都有权参加和组织工会，第五条规定工会应该组织和教育职工“发挥国家主人翁作用”；《工会法》还增加了第八条，特别规定产业工人的主人翁地位，要求工会“提高产业工人队伍整体素质，发挥产业工人骨干作用，维护产业工人合法权益，保障产业工人主人翁地位”。习近平在重要讲话中将“我国工人阶级和广大劳动群众”作为一个整体来使用，并未区分所有制形式。 [109] 在社会主义初级阶段，以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，以及以按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度会长期坚持，不同类型企业的劳动者的地位差异问题也会长期存在，这既需要实证调研基础上的横切面的呈现（劳动法之公法性自然会呈现不同的面貌），也需要有面向未来的政治判断力和学术构建能力。

火红的岗位（组照）（曹建平摄）

（图片来源：中国摄影家协会网）

社会主义初级阶段的这种复杂性和丰富性，不能简单理解为理论上的“四不像”，中国特色社会主义的复杂性孕育了其制度稳定性与生命力。 [110] 中国经济和法律理论的活力在劳动领域的非正规经济中有鲜活体现，对非正规经济的研究关键不在于批判其如何非正规，而是要关注其如何具有经济理性。包括劳动者权利在内的人权，不仅要体现在法律条文上，更要落实到社会经济生活之中。在实践中诞生的中国劳动法理论超越并发展了公私法二元结构，一方面回应社会主义初级阶段理论的现实丰富性，成为21世纪社会主义法治理论的重要载体，另一方面平衡发展中国家乃至发达国家对效率与正义的双重追求，有助于在劳资关系的平衡中实现经济快速发展，对广大追求发展的第三世界国家而言颇具借鉴意义，甚至对发达资本主义国家也有一定的借鉴意义。在这个意义上，讨论劳动与劳动者身份问题要关注经典马克思主义的阶级理论，同时不必让工人阶级国家的经验自外于资本主义国家。中国探索的实验性社会主义改革路径丰富了社会主义的现实形态，在世界资本主义危机下展现出别样的生命力，从而有助于解决全球发展问题，这为解决社会、经济乃至政治冲突奠定了物质基础。

亨廷顿从社会治理的角度敏锐地指出，国家间最重要的政治分野不在于政府形式而在于政府的有效程度，与其关注美国、英国与苏联的意识形态之别，不如承认他们都是有效能的国家，以共同区别于衰微的政治体制。 [111] 在全球新一轮科技革命面前，各国面临类似的发展局面，在经济与发展的视域下，与其去纠结是否为工人（阶级）国家，不如去关注谁能够真正实现增进国民福祉的目标，特别是增进以工人阶级为代表的普通人的福祉。在新中国一代代人的辛勤劳动下，我们绘就了以发展权为核心的人权画卷，成功完成了世界最大规模的脱贫工程与共同富裕事业，真正体现了“以人民为中心”的要求，也是中国对世界人权工作的重大贡献。随着中国企业走向世界和“一带一路”倡议的推进，海外劳工问题成为中国构建世界秩序的重要环节。中国追求经济增长的劳动伦理、以发展权为核心的人权理念能否影响世界，并为构建人类命运共同体提供理论资源？在这个意义上，中国的劳动法理论及其丰富面向的法治实践，有助于我们理解社会主义初级阶段的政法理论，并为大陆法系的现代发展提供了不一样的资源，从而超越地方性知识而具有普遍性意义，也为回应当前世界百年未有之大变局这一时代议题贡献了中国智慧。

参考文献、注释

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[9] 《中共中央国务院关于全面加强新时代大中小学劳动教育的意见》，载《人民日报》 2020 年 3 月 27 日，第 1 版。

[10] 习近平：《在全国劳动模范和先进工作者表彰大会上的讲话》，载《人民日报》 2020 年 11 月 25 日，第 2 版。

[11] 任希鹏从治理的角度，对中国劳动法治的诞生作了非常出色的研究。任希鹏：《劳动与治理——中国劳动法治的诞生（ 1977-1994 ）》，北京大学博士学位论文， 2024 年。

[12] 本文所说的劳动法并不是简单地指《劳动法》《劳动合同法》，而是法律中涉及劳动、劳动者问题的法律规定的总称，《宪法》《工会法》等其他涉及劳动、劳动者的条款也会进入到本文的分析之中。

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[43] 沈建峰：《论劳动合同在劳动关系协调中的地位》，载《法学》 2016 年第 9 期。

[44] 战东升：《民法典编纂背景下劳动法与民法的立法关系》，载《法学》 2018 年第 10 期。

[45] 郑尚元：《雇佣关系调整的法律分界》，载《中国法学》 2005 年第 3 期。

[46] 沈建峰：《劳动法作为特别私法：〈民法典〉制定背景下的劳动法定位》，载《中外法学》 2017 年第 6 期。

[47] 谢增毅：《民法典编纂与雇佣（劳动）合同规则》，载《中国法学》 2016 年第 4 期。

[48] 同上。

[49] 秦国荣：《无固定期限劳动合同：劳资伦理定位与制度安排》，载《中国法学》 2010 年第 2 期。

[50] 郑尚元：《民法典制定中民事雇佣合同与劳动合同之功能与定位》，载《法学家》 2016 年第 6 期。

[51] 战东升：《民法典编纂背景下劳动法与民法的立法关系》。

[52] 沈建峰：《论集体合同的私法结构》，载《中国劳动关系学院学报》 2019 年第 4 期。

[53] 沈建峰：《劳动法作为特别私法：〈民法典〉制定背景下的劳动法定位》。

[54] 战东升：《民法典编纂背景下劳动法与民法的立法关系》。

[55] 同上。

[56] 沈建峰：《劳动法作为特别私法：〈民法典〉制定背景下的劳动法定位》。

[57] 车浩：《理解当代中国刑法教义学》，载《中外法学》 2017 年第 6 期。笔者曾对刑法学这一思潮背后的自由主义化进行了揭示，邵六益：《法学知识“去苏俄化”的表达与实质——以刑法学为分析重点》，载《开放时代》 2019 年第 3 期。

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[61] 检索截止时间为 2022 年 1 月 8 日。（ 2013 ）金牛民初字第 4489 号、（ 2013 ）金牛民初字第 4490 号、（ 2015 ）衢柯民初字第 399 号这三份文书因为关联原因各出现 2 次，在统计总数时核减 3 次。载中国裁判文书网， https://wenshu.court.gov.cn 。

[62] （ 2012 ）杭上民初字第 694 号、（ 2012 ）杭上民初字第 695 号、（ 2012 ）杭上民初字第 728 号、（ 2012 ）杭上民初字第 735 号、（ 2012 ）杭上民初字第 736 号、（ 2012 ）杭上民初字第 737 号、（ 2012 ）杭上民初字第 738 号、（ 2012 ）杭上民初字第 739 号、（ 2012 ）杭上民初字第 740 号。

[63] （ 2011 ）杭西民初字第 400 号。

[64] （ 2018 ）粤 0305 民初 19421 号。

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[66] （ 2013 ）金牛民初字第 4489 号、（ 2013 ）金牛民初字第 4490 号。

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[68] （ 2015 ）遵民初字第 02241 号。

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[70] （ 2016 ）渝 0231 民初 5252 号、（ 2016 ）渝 0231 民初 5254 号。

[71] （ 2015 ）衢柯民初字第 399 号、（ 2016 ）渝 0231 民初 5252 号、（ 2016 ）渝 0231 民初 5254 号、（ 2016 ）苏 0703 民初 1032 号、（ 2016 ）苏 0703 民初 1033 号、（ 2016 ）苏 0703 民初 1034 号、（ 2016 ）苏 0703 民初 1035 号、（ 2016 ）苏 0703 民初 1036 号、（ 2017 ）浙 0105 民初 8316 号、（ 2021 ）京 0113 民初 13817 号、（ 2021 ）鲁 0102 民初 1934 号。

[72] （ 2017 ）浙 0105 民初 8316 号。

[73] （ 2014 ）徐民五（民）初字第 891 号。

[74] （ 2018 ）浙 0424 民初 5369 号。

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[76] （ 2015 ）琼山民一初字第 19 号。

[77] （ 2011 ）杭西民初字第 400 号。

[78] （ 2017 ）沪 0112 民初 10198 号。

[79] （ 2012 ）杭上民初字第 694 号、（ 2012 ）杭上民初字第 695 号、（ 2012 ）杭上民初字第 728 号、（ 2012 ）杭上民初字第 735 号、（ 2012 ）杭上民初字第 736 号、（ 2012 ）杭上民初字第 737 号、（ 2012 ）杭上民初字第 738 号、（ 2012 ）杭上民初字第 739 号、（ 2012 ）杭上民初字第 740 号。

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[110] 李陀：《对社会主义和改革复杂性的一些思考》，载《文化纵横》 2024 年第 3 期。

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邵六益：中央民族大学法学院