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杜焕芳:仲裁法的困境与出路 | 如何具有中国特色符合国际通例

法学学术前沿  · 公众号  ·  · 2025-01-02 17:52

正文

L LL法学学术前沿


仲裁法应有的包容性开放性融通性


作者:杜焕芳 ,中国人民大学法学院教授。

来源:《政法论坛》2025年第1期。


为塑造法学学术前沿微信公众平台的风格,微信推送的外标题系编辑根据文章理解所加,不代表作者立场。


内容提要

仲裁法是仲裁体系发展和仲裁制度运作的基础设施,在国际经贸往来频繁和国内经济环境不断变化的背景下,我国仲裁法在仲裁适用范围上应保持一定的包容性,在仲裁改革创新上应坚持较强的开放性,在仲裁制度设置上应弘扬适当的融通性,安放或承载更多具有中国特色又能符合国际通例的仲裁制度,发挥仲裁化解社会矛盾纠纷的功能和作用,营造市场化、法治化、国际化一流营商环境,积极服务国家开放和发展战略。走出一条中国特色、世界一流的中国式现代化仲裁发展道路,力争掌握国际仲裁的时代话语权,助推国际仲裁秩序的良性互动和合理建构。

仲裁作为解决商事纠纷的通行方式,也是法治的重要力量,同样起着固根本、稳预期、利长远的保障作用。也就是保障商业社会运行的基本框架和仲裁秩序,通过当事人自主选择的方式,依托专业机构的专家判断,获得自行接受的仲裁结果;通过具体案件的裁定,特别是通过发展规则,推进整体行业仲裁的发展,引领商业社会活动。随着国际经贸往来的频繁和国内经济环境的不断变化,我国现行仲裁法逐渐暴露出开放包容度不够、涉外制度缺乏、监管制度不健全、治理结构不完善、发展秩序不规范等一系列问题,大大影响了仲裁的公信力和国际竞争力。2024年11月4日,《中华人民共和国仲裁法(修订草案)》(以下简称“仲裁法修订草案”)提请全国人大常委会审议,这是现行仲裁法自1995年施行以来的一次重要修订。


此次修订着眼于解决仲裁制度和实践中的突出问题,营造市场化、法治化、国际化一流营商环境,更好服务高质量发展和高水平开放。法律的生命在于实施在于实践在于回应,无论是仲裁法的修订也罢,仲裁法的适用也罢,仲裁法的研究也罢,其中一个关键问题,在于如何把握确定并理解仲裁法的定位、适用范围、改革思路和制度配置,从而来积极回应和适应经贸投资往来和经济社会发展中的各类纠纷解决之需要。笔者认为,我国仲裁法在仲裁适用范围上应具有一定的包容性,在仲裁改革创新上应具有较强的开放性,在仲裁制度设置上应具有适当的融通性,从而可以安放或承载更多具有中国特色又能符合国际通例的仲裁制度,使我国至少成为对外商有一定吸引力的一个新兴的国际商事仲裁中心,积极服务国家开放和发展战略,发挥仲裁化解社会矛盾纠纷的功能和作用。


一、仲裁法的适用范围应具有一定的包容性

现行仲裁法自1995年施行以来,全国累计设立280多家仲裁委员会,当事人涉及百余个国家或地区,处理各类纠纷覆盖公司类业务、证券与资本市场、海事海商、知识产权等诸多领域,为高水平对外开放和中国经济社会发展贡献了力量。但是,由于仲裁法适用范围的包容性不够,使得很多问题无法在仲裁法框架中得以解决,一方面依赖于最高人民法院发布的“解释”“规定”“规则”“批复”和“决定”等司法解释以及复函、意见等司法文件,另一方面各仲裁机构制定的仲裁规则有的部分已然超越仲裁法,比如在线仲裁、网络仲裁、临时仲裁、临时措施、投资仲裁、第三方资助、选择性复裁程序等。同时,由于仲裁法适用范围的规定不明确,导向性不鲜明,司法与仲裁关系的阶段性发展,使得一些重点领域(比如反垄断、特许协议等)、新兴领域(比如标准必要专利、破产等)和涉外领域(比如国际投资争端等)的纠纷可否提交仲裁的空间也有存疑和争论。


笔者主张,仲裁法的适用范围应具有一定的包容性,应坚持问题与目标导向,正视仲裁制度实践中面临的挑战,坚持守正创新,切实提升中国仲裁制度的公信力和全球范围内的竞争力,具体可以从以下几个方面进行探索。


首先,仲裁法在规范意义上的适用范围即仲裁法的调整对象上应具有包容性,有所为而有所不为。考虑到仲裁法主要是程序法同时带有组织法的性质,仲裁的基本制度基本原则应由仲裁法规定,其他非仲裁基本制度可以由行政法规、地方条例规定,其他仲裁运作机构、治理方式等可以由各仲裁机构制定的章程规定,其他具体仲裁程序等可以由各仲裁机构制定的仲裁规则规定,仲裁机构包括仲裁工作人员或仲裁员的管理和职业纪律等可以由仲裁行业协会来规范。


《立法法》第11条规定,“下列事项只能制定法律:......(十)诉讼制度和仲裁基本制度。”比如机构仲裁、临时仲裁、裁决撤销与执行(包括不予执行)等仲裁基本制度,协议仲裁、独立仲裁、一裁终局等仲裁基本原则,应由仲裁法予以规定。比如仲裁机构设立变更注销、仲裁收费办法等非仲裁基本制度,应由行政法规予以规定,如国务院发布《仲裁委员会仲裁收费办法》《仲裁委员会登记办法》等。地方条例可以结合本地仲裁发展实际,根据立法法授权范围进行针对性立法,深圳、珠海、上海和海南等地分别出台了本区域特殊的仲裁规定。仲裁机构制定的章程主要是规范本机构的运作和治理,确保独立公正专业高效解决民商事争议。仲裁机构制定的仲裁规则主要是规定仲裁规则的适用,规范从仲裁申请、答辩与反请求到仲裁庭及其审理、决定和裁决等具体仲裁程序。


其次,仲裁法在立法规制的路径范围上应具有包容性,在现阶段仍然应采用国内仲裁和涉外仲裁的双轨制,在未来应走向国际化仲裁的单一制。我国的仲裁制度自中华人民共和国成立后至改革开放前是区分中国仲裁和涉外仲裁两种情况的。在涉外仲裁领域,对外贸易仲裁委员会(“贸仲”的前身)由中国国际贸易促进委员会(简称“贸促会”)根据《关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定》于1956年4月2日设立。这标志着中国正式拥有了自己的涉外仲裁机构,专门受理对外贸易契约和交易中发生的所有争议。其余的仲裁事项由有关行政机关设立的机构解决纠纷,实行强制管辖,这种仲裁体制实际上被塑造为一个“准司法机制”,使得仲裁成为民商事诉讼的“复制品”,完全不具备现代仲裁的特质。这些做法与世界通行做法相距甚远,无法与国际接轨。


改革开放后,随着市场经济体制逐步建立和法律体系的不断完善,中国的仲裁立法也逐步发展,最终制定了单行的仲裁立法,确立了中国仲裁制度的基本框架。在仲裁法制定之前,我国已经有14部法律、80多个行政法规和近200个地方性法规调整仲裁相关内容,导致了规范体系不明朗、内容重复或冲突等问题。此外,当时的国内仲裁机构依附于行政机关之下,大多不涉及协议管辖,且所作裁决不具有终局性。仲裁法的出台从根本上解决上述窘境,统一规范了国内仲裁制度,促进中国仲裁制度与国际仲裁制度相对接。


1995年以后,我国仲裁机构在受案方面的权限不再区分国内仲裁和涉外仲裁。仲裁法第七章专门规定涉外仲裁的特别规定,该章没有规定的,适用该法其他有关国内仲裁的规定。这种立法体例在仲裁法修订草案中予以保留有其必要性和现实性,我国现阶段仲裁案件的主体还是国内仲裁,在规制范围上主要解决我国市场经济和社会发展中产生的经济纠纷。当然,在进一步对外开放的背景下,未来应走向国际化仲裁的单一立法制,或者分别制定本地仲裁法和国际商事仲裁法。《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》更是多次提及“仲裁”等相关内容,明确提出要“深化仲裁制度改革”“推进海事仲裁制度规则创新”“健全国际商事仲裁制度”,明晰了仲裁法分而治之的改革路径。


第三,仲裁法在仲裁的适用范围也就是通常所讨论的争议可仲裁性问题上应具有包容性。仲裁的适用范围曾是仲裁立法中研究讨论的主要问题之一,仲裁适用范围的宽窄应当如何,需要在法律上加以确定。从其他国家的法律和联合国国际贸易法委员制定的《国际商事仲裁示范法》(简称《示范法》)的规定看,仲裁的适用范围大体上都是民商事纠纷,也就是因合同或非合同法律关系发生的纠纷。对于应作出行政处理决定的和涉及到婚姻家庭等纠纷,不具有可仲裁性。从国际发展趋势观察,交付仲裁的事项范围呈现扩展态势。仲裁法修订草案基本保持相同的立法规定,一方面概括式规定平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以采用仲裁,另一方面采用枚举法排除不宜通过仲裁处理的婚姻、收养、监护、扶养和继承争议,以及考虑到劳动争议、农村土地承包经营纠纷和体育纠纷由于其本身存在不同于一般经济纠纷的特殊性而设置劳动仲裁、农村土地承包经营仲裁和体育仲裁的专门仲裁制度,同时排除了依法应当由行政机关处理的行政争议的可仲裁性。


仲裁从诞生伊始,一直是非官方性的纠纷解决机制,无法解决行政争议。但对于是否允许仲裁解决因行政垄断引发的民事索赔等争议,司法实践和政府部门的态度一直摇摆不定。人民法院应当依法受理的行政诉讼包括政府特许经营协议等。近年来,国家逐渐认可仲裁范围覆盖因政府特许经营协议引发的各类争议。笔者认为,司法机关应当对政府特许经营协议是否满足行政协议的目的、主体、职责等要素进行审查,认定相关“特许经营协议”的性质属于行政协议还是民商事合同,对于属于民商事合同性质的“特许经营协议”中约定的仲裁条款,应当尊重当事人意思自治,认定合法有效。仲裁法也是行业促进法,应坚持有利于仲裁有效、有利于仲裁发展的精神,尊重仲裁协议的自主性,充分发挥仲裁化解矛盾的社会功能和作用。


与国家逐渐认可行政垄断领域可以适用仲裁的处境不同,经济垄断领域涉及的平等民事主体之间民事纠纷具有天然的可仲裁性,却受到实务界的否定。最高人民法院在横向垄断协议纠纷的民事裁定书中指出,经济垄断案件具有强烈的公共利益属性,与仲裁私行为保障性质格格不入,且反垄断纠纷仲裁规则尚未形成,故经济垄断纠纷不可仲裁。后续最高人民法院又在纵向垄断协议纠纷的民事裁定书重申了此观点。基于当然解释,作为横纵项垄断协议混合体的轴辐协议产生的民事纠纷也丧失了可仲裁性。2024年6月24日,最高人民法院发布《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》更是在第3条中明确了仲裁协议不排除法院对垄断民事纠纷管辖权的规则,通过否定仲裁协议排除法院管辖来否认经济垄断纠纷的可仲裁性。然而,我国学界主流观点对经济垄断纠纷仲裁持肯定态度:在法律规范层面,并未限制经济垄断纠纷仲裁;在价值目标层面,反垄断法和仲裁法的最终目标均是保障社会主义市场经济健康发展;在调整对象层面,仲裁覆盖范围囊括平等民事主体之间经济性垄断纠纷;在公共利益保护层面,仲裁为经济性垄断纠纷提供了经济便利的救济路径。笔者认为,经济垄断纠纷仲裁不仅可以更好地保护公共利益,还可以有效减轻法院负担。故建议在立法层面为反垄断纠纷仲裁规则提供支持;基于不同垄断协议的区别,为公共利益保障目的而设置合理的可仲裁要求;为经济垄断纠纷仲裁设置公权力机关全链条监督。


另外,长期以来对知识产权领域特别是专利和商标的有效性方面是否有可仲裁性,知识产权中的侵权纠纷能否仲裁,我国仲裁法没有作出明确规定。这类纠纷是通过仲裁解决,还是应由诉讼解决不论在国际上还是在国内都存在争议。笔者认为,不宜将这类纠纷绝对排除在仲裁范围外,只要当事人之间能够达成解决这类纠纷的仲裁协议,且不与法律中的强制性规范相冲突,应当允许将这类纠纷提交仲裁。作为全球领先的仲裁地,中国香港和新加坡均分别于2018年和2019年通过修改立法的方式,明确知识产权争议的可仲裁性。我国知识产权蓬勃发展,在对外交往中知识产权交易和知识产权保护需要发挥仲裁的作用和优势。


最后,仲裁法适用范围的包容性,还应包括进一步明确仲裁的独立性,规制政府监督的边界,从直接“干预”转到准入式过程监督。现行仲裁法明确了仲裁独立性原则,但仲裁机构是否具有独立性还需依据具体情况进行评价。实践中,我国仲裁机构设立主体复杂,机构组织模式受行政编制影响深,甚至在一些地方仲裁委员会主任由政府领导或法制部门主要领导兼任都屡见不鲜。除少数仲裁委和仲裁院在章程中明确自收自支外,绝大多数仲裁机构章程中均将政府资助作为经费来源之一,不少地方仲裁机构更是主要依赖政府财政资助。基于上述特点,我国仲裁机构离独立性标准尚有一定距离,而仲裁机构独立性是仲裁公信力的重要标志。


去行政化一直是仲裁改革的目标,去行政化意味着政府在仲裁中的全面退出吗?这需要从仲裁权的性质出发予以解答。仲裁权具有双重属性,一方面源于当事人将私法自治范围内纠纷的解决权让渡给第三方,由仲裁庭公断;另一方面源于国家将相关纠纷解决的司法权授权给仲裁机构。仲裁权的上述特点决定了其具有权利性和权力性,契约性和司法性的多重复合属性。仲裁监督的边界实际是对仲裁中的司法性和契约性空间的界定,一般讨论聚焦于司法监督和社会监督,而少有提及政府监督,可能有以下三点原因:其一,政府对仲裁的监督可能会导致对仲裁独立运行的干涉;其二,政府与仲裁机构的联系紧密,不仅仲裁机构受政府资助,还存在政府官员兼任仲裁机构主任的情况,此种情况下讨论政府的监督作用似乎多余;其三,讨论政府对仲裁的监督可能导致对仲裁独立性的进一步破坏。仲裁是一种私法正义的形式,同时具有公共司法的特征。它为当事人提供了解决纠纷的另一种途径,在相关领域营造纠纷解决的市场竞争。政府有必要对仲裁进行监督,促进仲裁与司法的良性竞争。但是,政府对仲裁的监督应以准入监督、行为监督和退出监督为主要内容,即政府有权监督相关团体是否具有设立仲裁委员会的资质,有权要求仲裁机构及时纠正违法违规行为,依法取缔未依法获得批准和登记的仲裁机构等,而不应干涉仲裁在私法自治空间内的自由裁量。


二、仲裁法的改革创新应具有较强的开放性

近年来,我国的仲裁事业以仲裁机构深化改革、加强专业化建设为重要特征迎来了仲裁发展的加速期。仲裁机构改革致力于回归仲裁提供市场服务的本质,坚持市场化的发展方向,在仲裁机构自身特质的基础上准确把握其市场化的发展定位,以回归仲裁的商业服务本质作为基本的改革方向,以提供更为专业与高效的法律服务为出发点和落脚点,完善我国仲裁机构的职能划分,以市场需求为导向,推动我国仲裁法制的发展与建设。


笔者主张,仲裁法的改革创新应具有较强的开放性,高效利用仲裁资源,运用系统思维和系统方法,关注不同仲裁纠纷的特征,准确定位并充分利用现行各类仲裁委员会的功能,重点聚焦仲裁实践工作的开展路径,并在制度层面支持和发展创新改革举措,具体可以考虑但不限于以下几个方面:


首先,支持仲裁机构“走出去”和“引进来”,服务国家开放和发展战略。“走出去”战略是党中央、国务院作出的重大决策,“一带一路”建设是扩大开放的重大战略举措和经济外交的顶层设计。近年来,中国企业出海置业已成为新趋势,在谋求自身发展的同时有力支持经济全球化,但这也给中国法治建设尤其是涉外法治建设提出了更高标准。“一带一路”建设中有关货物买卖、基础设施和投融资等领域的争议往往会涉及大量的资金和资源,仲裁不仅能够帮助企业高效、便捷地解决纠纷,还能够有效维护企业的合法权益,是中国企业“走出去”的一道可靠的保障。我国的部分仲裁机构已有在境外设立分支机构、办事处或庭审中心的实力和实例。习近平总书记指出:“注重培育一批国际一流的仲裁机构、律师事务所,把涉外法治保障和服务工作做得更有成效。”在这一重要理念的指导下,国家亟需为仲裁机构“走出去”提供强有力的政策支持,增强中国仲裁机构的国际化综合竞争力,进而为中国企业“走出去”提供仲裁制度支持。


现行仲裁法尚无专门规定仲裁市场的开放程度,但在实践中已有国际商会国际仲裁院等外国仲裁机构适用其仲裁规则在中国仲裁的案例。2019年10月,世界知识产权组织(WIPO)仲裁与调解上海中心成立,实现了国际组织仲裁机构在我国设立业务机构“零”的突破。虽然中国仲裁市场从未设置准入门槛,但从仲裁服务市场的相对有限性、仲裁业务管理的必要性等方面考虑,中国暂时仅允许境外仲裁机构按我国相关法律规定设立业务机构,地域限制在自由贸易试验区。但是,笔者认为这种地域范围的限定似无必要,只有充分竞争才能有效提高公信力。境外仲裁机构主客观上是否来华设立业务机构的考虑因素是综合性的,同时在现阶段我国也不可能大规模引入境外仲裁机构,在审批权限上统一由国家司法行政部门把握即可。


其次,发挥中国仲裁在解决国际商事争端中的作用,接纳并支持我国仲裁委员会参与国际投资仲裁。曾有专家认为,仲裁法规定的我国仲裁工作是国内仲裁和涉外仲裁,尚不包括国际争端仲裁。中国仲裁要不要、能不能在解决国际争端中发挥作用,发挥什么作用,首先是综合我国经济社会发展和外经外交需要作出的国家判断问题,还不是纠纷解决工作和理论、策论的判断问题。该观点在当时可能有其一定合理性,但是从目前中国进一步扩大高水平对外开放的场景来看,需要做适当调整。习近平总书记指出,“法治同开放相伴而行,对外开放向前推进一步,涉外法治建设就要跟进一步。要坚持在法治基础上推进高水平对外开放,在扩大开放中推进涉外法治建设,不断夯实高水平开放的法治根基。”当今世界正经历百年未有之大变局,我国日益从世界体系边缘走近世界舞台中央,我国正处于实现中华民族伟大复兴关键时期。在此背景下,中国仲裁也要还也能通过国际争端的处理来积极参与全球经济治理,这方面中国仲裁已积累了一定的实践经验。


同时,近几十年来,全球范围内的贸易与投资呈现出前所未有的扩增态势。持续增长的国际贸易与投资在带来繁荣昌盛的同时,亦不断引发国际商事争议。考虑到我国现在既是发展中国家最大的资本输入国,也是最大的资本输出国,需要建立具有自身特色的最适合中国国情的投资争端解决机制,在维护我国作为东道国的权益的同时,也为我国海外投资者及其投资提供有力的法律保护。国际仲裁作为一种能为投资者与东道国双方都能接受的争端解决的补充方式,自20世纪60年代以后被越来越多的国家所采用。对发展中国家而言,采取国际仲裁等法律纠纷解决机制,不仅可以避免外国投资者所属国将经济纠纷政治化从而滥用外交保护权,同时有助于优化自身发展软环境,吸引外国资本流入以支持本国经济社会发展。1965年达成的《解决国家与他国国民间投资争端公约》设立了常设性仲裁机构——解决投资争端国际中心(ISCID),专门解决国家与他国国民间的投资争端,中国于1990年2月签署,1990年7月批准加入该公约。除了ICSID之外,目前国际商会国际仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、海牙常设仲裁法院等也已经受理国际投资仲裁案件,贸仲和北京仲裁委员会等先后制定了国际投资争端仲裁规则,中办国办印发的《深圳建设中国特色社会主义先行示范区综合改革试点实施方案(2020-2025年)》中明确要求健全国际法律服务和纠纷解决机制,支持深圳经济特区国际仲裁机构牵头建设国际投资联合仲裁中心。仲裁法修订草案对采用域外仲裁规则秉持了开放态度。这种开放性安排既符合我国海外投资的发展实际,也能回应我国深化外商投资和保障对外投资体制改革的需要。


再次,仲裁法在对待信息文明时代的仲裁发展面向上应具有开放性,要积极回应信息文明,体现市场精神和人文关怀,关照历史和当下的社会情势。在第四次工业革命、科技革命浪潮下所进行的仲裁,尤其是站在信息文明时代,仲裁的开放性更高,能发挥的作用就更大。仲裁法修订草案根据我国仲裁实践的创新做法,为网络仲裁提供了法律效力背书。从术和道的角度,笔者认为仲裁的程序可以更多利用新技术、新手段,实现智慧仲裁,而仲裁的实体可以更多地去关注新技术所产生的新业态、新交易和可能的新的法律关系,实现能动仲裁。技术和方法究竟对仲裁发生了什么样的发展面向,比如互联网仲裁,可以看到网络仲裁是一支不可估量的力量。又如区块链、云仲裁,区块链强调去中心化,而且是高可信任度的技术。目前,各国都在探索以不同的区块链技术来加快对仲裁的应用,通过区块链技术来直接核实、确认电子证据,甚至可以简化对证据真实性审查,从而能够对仲裁裁决的高效作出提供帮助。再如人工智能仲裁,人工智能在司法领域中应用非常广泛,特别是人工智能从传统的规则驱动到目前的数据驱动的技术更新,对仲裁领域也发出了号召,仲裁领域应当及时吸纳人工智能技术。


道的方面更多的是从领域和内容的角度来讲,比如电子商务蓬勃发展,关键是有没有特定的仲裁标准和规则。联合国国际贸易法委员会第四工作组电子商务组,一直在推动自动缔约、电子转让、电子支付等,因此仲裁在电子商务方面有很大的运用可能性,特别是如何解决在线电子商务争议。又如数字经济浪潮滚滚而来,特别是面对人工智能的新技术应用和供应链管理,我们应积极接纳数字经济数字金融的发展。在这些相关领域发生的争议,也都可以采用仲裁的方式来高效解决。当然,在这个过程中要始终保持技术的中立,通过技术促进效率、促进公平,更多发挥仲裁员在合同解释、责任认定、赔偿确定等方面的价值判断和决断作用,从而维护公平贸易和商业流动,促进仲裁的发展。


三、仲裁法的制度设置应具有适当的融通性





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