作者刘哲，北京市人民检察院。原题：对我国侦查终结权配置现状的反思：以佘祥林案为例。法律读库投稿邮箱：[email protected]。
造成佘祥林冤案的原因很多，但归根结底是一个事实认识错误，而不是法律认识错误，建立事实的基础是证据，而佘案的最后崩溃就是因为其将案件事实建立在证据沙土之上。根基不牢固，以后任何的修缮都很难弥补，而刑事案件最初的侦查就是整个诉讼活动的根基，它以侦查终结完工日期。
把握好刑事案件质量的关键，自然地落在侦查终结的审查上。笔者认为，侦查终结的质量问题，与其说是侦查终结的条件问题，不如说是侦查终结权的配置问题，因为一切的判断最终还是人的判断。
一、侦查终结的概念
侦查终结简单的说就是主要侦查行为的结束，就好像一栋建筑的主体完工一样。相对于侦查终结的，还有补充侦查，补充侦查就是指有权机关对于经过侦查所收集的证据不满意，而要求侦查机关或者自行进行的进一步的侦查活动。侦查的目的是侦查行为存在与实施的动因和指针。以侦查目的为灵魂，侦查行为的设计与运作应遵守具体的准则。侦查终结程序既然是侦查活动的终结程序，那么是否终结侦查必须以是否实现了侦查的目的（侦查的目的是查明案件的全部情况，确定是否存在犯罪嫌疑，确定是否存在应追究刑事责任的可能性，并为提起公诉或不提起公诉作好准备。宫万路 杜水源：《论侦查终结程序的完善》）为前提。在国外，传统上认为侦查程序是为公判作准备的，关于侦查目的就有了公判准备说。后来，由于起诉状一本主义的推行，侦查的目的又进一步发展为公诉准备说。随着世界范围内刑事诉讼的目的定格在控制犯罪与保障人权的统一上，刑事诉讼的职权主义色彩开始淡化，而当事人主义色彩越加浓厚，境外学者关于侦查目的的界定也出现了适应这一变化的趋势。二十世纪八十年代，西德刑事诉讼法学家汉凯鲁和凯伦提出了侦查独立说的主张，认为侦查的目的是为了明确嫌疑的有无，进而决定起诉与不起诉。这一学说遵循无罪推定主义和罪刑法定主义的现代嫌疑的不存在，不起诉等理由，撤销没有必要提起的公诉案件，在侦查终结阶段就及时将不必提起公诉的犯罪嫌疑人从诉累中解放出来（就侦诉合一而言），从而实现侦查的独立法律价值。侦查独立说不仅符合现代刑事法学精神，而且还解决了公诉准备说无法解释的矛盾，因而具有进步性和生命力，现已在欧美国家和日本被多数学者所接受，成为新的通说。（宫万路 杜水源：《论侦查终结程序的完善》）
二、侦查终结权配置对佘祥林案的影响
可以想象如果大楼主体已经建成，然后又说它结构不合理或者要进行大的修改会又怎样的结果。侦查活动也一样，如果嫌疑人已经抓到并且承认有罪，但又发现间接证据有出入，存在无罪可能，而进一步又发现存在刑讯逼供的可能，那么补充侦查就意味要找到新的嫌疑人，而如果被害人也搞错了身份那就更糟，那就意味这这根本不是要查的案子，或者说本案就没有找到被害人。一个案件的嫌疑人承认杀了另一个案件的被害人，而此案没有找到被害人，彼案由没有找到嫌疑人，一个是错案，一个是悬案。这种推测看似荒谬却在佘祥林案中真实上演。
1994年1月20日，佘祥林的妻子张在玉失踪。4月11日，京山县雁门口镇吕冲村窑凹坝堰水面发现一具女尸，公安机关立案侦查。经法医检验，认定死者系被人用钝器击打头部致昏后投入水中窒息而死。经张在玉之母何曾英、兄嫂、姐妹以及与张在玉一起居注、工作过的唐晓清等人辨认，认为死者是张在玉。公安机关认为张在玉之夫佘祥林有重大作案嫌疑，于4月12日决定对佘祥林监视居住。
1994年5月6日，京山县公安局侦查终结，以故意杀人罪将佘祥林案移送京山县检察院审查起诉。公安机关认定：1994年1月18日晚上，佘祥林将妻子张在玉骗至雁门镇吕冲村窑凹坝堰边，用在山上捡的石头对张在玉头部猛击一下，张在玉倒地后，佘祥林又用石头朝张在玉身体猛击数下，然后将尸体和四块石头装入一个蛇皮袋子，沉于窑凹坝堰中。
1994年5月18日，京山县检察院决定移送荆州地区检察分院审查起诉。
荆州地区检察分院审查后，希望警方以下四个方面的证据：1、杀人现场和杀人工具的有关材料；2、因死者所穿衣物并非张在玉时所穿衣物，应查清被告人佘祥林所捡蛇皮袋及死者衣物的来源；3、被告人佘祥林作案时所穿衣服能否捡出死者的血迹；4、被告人藏衣服的瓜棚和烧毁衣物的有关材料。（《最高院刑三庭案例解读非法证据排除》）
1994年8月2日，京山县公安局出具了补充材料:(1)作案时间距发案时有3个月之久，杀人凶器无法寻找。(2)佘样林拾的蛇皮袋无法查清。(3)我们对佘样林作案时所穿衣服检验未见血迹。(4)我们对佘祥林烧毁衣服的灰土进行了查找，灰土已清除过，无法取证。（《最高院刑三庭案例解读非法证据排除》）公安机关再次将案件移送审查起诉。（第一次补充侦查的结果）
1994年8月31日，荆州地区检察分院以故意杀人罪将被告人佘祥林向荆州地区中级人民法院提起公诉。
1994年10月25日，荆州地区中级人民法院一审判处被告人佘祥林，剥夺政治权利终身。佘祥林不服一审判决，提出上诉。
1995年1月6日，湖北省高级人民法院以事实不清，证据不足为由，裁定将佘祥林案发回荆州地区中级法院重审。5月8日，荆沙市中级法院（原荆州地区中级法院）将案件退回荆沙市检察院（原荆州地区检察分院）。5月15日，荆沙市检察院将案件退回京山县检察院补充侦查，京山县检察院将案件退回县公安局补充侦查（第二次补充侦查）。1995年10月15日，京山县公安局补充侦查后将案件移送京山县检察院审查起诉。12月15日，京山县检察院将佘祥林故意杀人案移送荆沙市检察院审查起诉。
1996年2月7日，荆沙市检察院将佘祥林故意杀人案向荆沙市中级法院提起公诉。6月28日，荆沙市中级法院以省高级法院提出的有关问题未查清为由将该案退回荆沙市检察院。7月1日，荆沙市检察院将案件退回京山县检察院补充侦查；京山县检察院将案件退回县公安局补充侦查（第三次补充侦查）。10月14日，京山县公安局制作了补充侦查报告，将案件移送京山县检察院审查起诉。12月25日，京山县检察院将佘祥林故意杀人案移送荆沙市检察院审查起诉。
1998年3月31日，京山县检察院向京山县法院提起公诉。6月15日，京山县法院以故意伤害罪判处佘祥林有期徒刑15年。佘祥林不服判决提出上诉，荆门市中级法院裁定维持一审判决。之后，佘祥林被送往沙洋监狱服刑。
2005年3月28日，在佘祥林故意杀人案中被认定为被害人的张在玉突然返回京山。后经查实，张在玉出走后于1994年4月到达山东枣庄并一直在当地生活。同年4月13日，京山县人民法院经过开庭重新审理，依法宣判佘祥林无罪，当庭释放。
荒谬的原因在哪里？原因就在于侦查终结权与起诉权分离，侦查活动没有得到检察机关的有效控制，没有在侦查活动的一开始就赋予他们法律的理性。侦查人员与检察官相比明显的缺少法律知识，虽然具有更多的侦查经验，但是如果不能按照证据的标准、法定的程序进行收集证据，那么收集的证据再多，也不能达到法律要求的效果，也就不能判决其有罪。因为认定一个人有罪与否，不仅仅是一个事实问题而且是一个法律问题；不是一个普通人的问题，而是一个司法的、专业的问题。侦查终结权掌握在警察手中，侦查终结以后意味着一件案件的基本完成，可以立功受赏，是否能够起诉、是否能够被判决有罪，与之关系不大。但是是否能够被采取强制措施，公安机关却相当关注，因为强制措施的采取与否直接关系到口供能否，而口供的取得不仅仅是一个认罪的证据而且意味着一系列的间接证据的取得。因此根据笔者的个人经验，公安机关对不批捕案件经常地复议复合，而对不起诉的案件基本持无所谓的态度。从而可以想见在审查起诉的过程中的补充侦查有多大的意义。由此可见，侦查终结权对于一个案件是至关重要的，谁掌握了侦查终结权谁就基本上掌握了刑事案件的质量控制权，由谁决定主要侦查活动是否结束，就由谁掌握了具体侦查活动的如何开展。具体再佘案的侦查过程，佘案是1月20日发案，5月6日就侦查终结可谓进展相当迅速，但是侦查终结的结果是什么呢？
侦查终结的结果是存在四大疑点：
疑点1，作案手法口供竟有四种；
疑点2 ，对作案工具没有具体描述；
疑点3 ，杀妻动机难以成立；
疑点4 ，作案路线存在可疑之处。（疑点A，作案手法口供竟有四种：“案卷当中关于佘祥林作案手法的口供有4种：一是预谋杀妻，另娶新欢；二是与本村某人合谋杀妻；三是老婆出走，不慎摔死，然后佘将妻子尸体沉塘；四是没有杀妻。”何大林说，整个案卷材料当中，只有佘祥林的口供证据，却没有直接的证据能够证明佘祥林杀了人。疑点B ，对作案工具没有具体描述：何大林介绍说：“佘祥林在口供中说作案工具中有木棍，但案卷材料中没有关于木棍的任何描述，也没有提到其来源等。而且，对于佘祥林口供中承认的作案石头，也没有详细的材料能够反映其形状、是否与无名女尸的伤口相吻合等等，只有说无名女尸被沉塘的石头，但这并不能证明沉塘的石头就是作案的石头。事实上，案卷材料当中虽然有提到绳索，但也只是说用来捆绑无名女尸的，也不能说这根绳索就是作案的绳索。”疑点C ，杀妻动机难以成立：“从当时的起诉书来看，佘祥林的杀妻动机是因为有了外遇，导致妻子精神失常，并且，佘祥林想娶女青年为妻，便预谋杀妻。”何大林说。“但所有的案卷材料都不能使这种推测成立。”何大林说，“因为对于张在玉精神失常，根本没有医学上的证明或诊断书等材料。” “更为重要的是，在案卷材料当中，女青年的询问表明‘我与佘祥林不是恋爱关系’、‘我们关系虽然是非常好，但没有要在一起的想法’、‘也没有提到婚事的事情’、‘原来我不懂事，后来大了就自己与佘祥林断绝了来往’。这就表明，佘祥林预谋杀妻，另谋新欢的动机不能成立。”疑点4， 作案路线存在可疑之处：当年公诉机关提供的佘祥林作案路线图也存在可疑之处：在这个路线图中，佘祥林杀妻的全程有几公里的路，中间有山、有水塘、还有松树林，而当时的时间是凌晨，黑灯瞎火的，佘还推着自行车。这个杀妻过程总让人不能相信。参见：贾云勇：《佘祥林当年律师解析四大疑点 称办案人员水平低》。）而这些疑点又先后为荆州地区检察分院、湖北省高级人民法院等机关所证实。但是侦查终结报告简直如既成事实难以变更，三次补充侦查变得毫无意义，京山县公安局竟以杀人凶器系随地取得的石头，无法取证；无法找到蛇皮袋和衣物的主人；佘祥林作案时所穿衣物未检出血迹；烧毁的衣物痕迹无法找到等简单说明将三次补充侦查应付了事，好像案件的最终结果与己无关。但是案件的结果最终还是与公安机关发生了关系，2005年3月28日被害人张在玉“死而复生”，佘祥林得以昭雪，公安机关的承办人员要承担错案责任。但是就像豆腐渣工程一样，以往所投入的巨大资金、当事人所带来的巨大痛苦已经无法弥补，原来女尸的身份随着侦查时机和证物的消失而无从可知，杀人元凶继续逍遥法外，一个冤案、一个悬案同时发生，又是同样地无法挽回。
三、侦查终结权优化配置的现状及其问题
按照“公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约”的诉讼体制，法院作为审判机关，不享有侦查权，也不参与侦查阶段的诉讼活动；而公安机关和检察机关则属于法定的侦查机构，有权直接实施各项具体的侦查行为。这就使得中国与法国的侦查程序具有明显的差异。其次，与英国也不同的是，中国的侦查活动不是仅仅由司法警察（公安机关）负责进行，而是由警察机构与检察机关按照一定的立案管辖分工共同承担的。这与美国侦查权的分配方式有些相似之处，但美国检察机构与中国检察机关在负责侦查的案件范围上是不可同日而语的。因为在中国，包括贪污、贿赂、该职、侵犯公民人身和民主权利等在内的大量由国家工作人员涉嫌实施的犯罪案件都归检察机关负责侦查。其他案件则由公安机关负责侦查。再次，与德国、法国、意大利均不相同的是，中国的司法警察（公安机关）在侦查中并不受检察机关的领导、指挥，它们完全属于独立、平行而互不隶属的侦查机关，都有权决定侦查中的具体事项。
中国实行的这种由公安机关和检察机关分别独立行使侦查权的制度，使得大多数刑事案件是由公安机关独自进行侦查的。如果某一案件属于公安机关立案侦查，那么检察机关在法律上就无权直接参与具体的侦查活动，更无权就侦查行为的实施向警察发布命令和指示。甚至连公安机关是否立案，从而开始侦查程序，以及是否撤销案件，从而终结侦查程序等问题，都要由该机关自行作出决定。对于公安机关负责侦查的案件，检察机关除了在批准逮捕、审查起诉等诸环节上可以进行事后审查以外，一般并不采取任何具体的同步侦查行为。当然，这里的“公安机关”是就广义上而言的，它除了包括普通的公安机关以外，还包括国家安全机关、监狱、军事保卫部门等。
根据中国刑事诉讼法的规定，侦查是指“公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施”。据此，进行专门调查工作和采取强制性措施属于侦查活动的两大组成部分。所谓“专门调查”，是相对于其他非侦查机构的调查活动而言的，也就是由侦查机构为收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人而进行的调查活动。中国现行刑事诉讼法规定的专门调查有讯问犯罪嫌疑人、询问证人、被害人、勘验、检查、鉴定等六种，司法实践中还可能有辨认、侦查实验等调查活动。所谓“强制性措施”，是指侦查机构采取的涉及限制或者剥夺个人人身自由、财产、隐私等权益措施，它既包括法定的五种“强制措施”，即拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等，也包括诸如搜查、扣押、查询。冻结、通缉等侦查措施。
当然，检察机关可以通过“法律监督”途径对公安机关的侦查活动实施控制。检察机关的这种法律监督一般采取事后审查的方式，即在审查批捕、审查起诉过程中，发现公安机关专门调查活动有违法情况的，可以提出纠正意见；发现提请批准逮捕和提起公诉的证据不足、事实不清的，可以退回公安机关补充侦查。根据最高检察院所作的司法解释，检察机关认为犯罪嫌疑人或被害人需要进行医学鉴定的，应当要求公安机关进行；检察机关在审查案件时，对公安机关的勘验、检查认为需要复验、复查的，应当要求公安机关复验、复查；检察机关对物证、书证、视听资料、勘验、检查笔录存在疑问的，可以要求公安机关的侦查人员提供有关情况；检察机关对公安机关侦查终结的案件进行审查后，还可以书面要求公安机关提供为提起公诉所必需的证据材料。这显然表明，检察机关有权从提起公诉的有效性方面对公安机关的侦查活动进行审查。同时需要注意的是，检察机关对于公安机关以刑讯逼供、威胁、利诱、欺骗等非法手段获取的犯罪嫌疑人口供、被害人陈述、证人证言等证据，可以拒绝将其作为指控犯罪的根据，也可以在提出纠正意见后，要求公安机关指派侦查人员进行重新调查取证。（陈瑞华：《刑事侦查构造之比较研究》）
但是事后的监督和审查存在无法克服的难题就是侦查事实的不可挽回性，某些侦查活动一旦完结就覆水难收，或者没有机会弥补或者就是弥补的成本太大而不值得弥补，从而带来的结果就是将错就错、一错再错。而且侦查终结还标志着一个侦查活动告一段路，侦查人员对此案的侦查义务解除，新的侦查活动又开始了。就像一个产品下了流水线质检员盖上合格章，工人自然对这个产品不会再加以理会，而是将注意力投入到其他产品上去。当然，无论由谁决定侦查活动的终结，侦查活动在审判开始前都要终结，由谁决定终结只是一个相对优劣的问题。目前以公安机关等侦查机关自行决定侦查终结的模式，与由控诉机关决定侦查终结的模式相比具有相对的劣势。主要存在以下几个方面的原因：一、侦查人员素质较低，没有司法考试等资格保障，法律知识缺乏，法律意识较淡薄；二、侦查人员没有起诉压力，并非按照起诉标准进行侦查，其存在自己的标准，但是难于适应审判的需要；三、侦查机关受行政机关直接领导，社会压力较大，容易造成突击破案，应付舆论的结果，容易忽视案件质量。
四、侦查终结权配置的立法模式
考察当今世界具有影响的两大法系国家的立法，可以发现它们在侦查终结的立法模式上有很大不同。在英美法系国家，刑事诉讼法对警察机关进行的侦查如何终结规定很少。通常警察将侦查所获的全部案件材料连同文书移交给检察官或预审法官，侦查就告结束，侦查终结通常未作为一个独立的子程序加以规定。而以法国、德国等为代表的大陆法系国家则对侦查终结进行了详细规定。如法国刑事诉讼法从第175条到第190条对第一次预审终结后的处理程序、方式、上诉、效力等内容都进行了比较详细的规定；从第211条到第218条又对上诉法院起诉庭进行的二级预审的处理方式、法律文书的内容、通知程序、效力等作了具体规定，可谓周全备至。德国刑事诉讼法从第169条到第171条，意大利刑事诉讼法从第405条到415条都对侦查终结的有关问题作了详细的规定。
英美法系与大陆法系国家在侦查终结问题上这两种截然不同的立法模式是与其不同的诉讼理念紧密相关的。首先，英美法系国家实行庭审中心主义，理论上认为，开庭前的侦查活动只是为庭审作准备的，法庭审理才是决定案件实体处理的关键，因而法律对庭审程序规定得极为具体，而对开庭前的侦查和起诉程序则规定得极为简略。而大陆法系国家实行诉讼阶段论，侦查、起诉和审判都被认为是组成一个完整的刑事诉讼程序不可或缺的要素，三者之间无孰轻孰重之分，侦查终结作为侦查和起诉之间中介环节目应由法律作出明确的规定。此外，纵向程序结构检察机关审查后直接构成法庭审理和判决的基础。侦查的进行情况直接决定着对案件的实体处理，因而法律当然应该对侦查程序，包括侦查终结作出详细的规定。英美法系国家实行侦审中断式，庭审遵循严格的起诉状一本主义和传闻证据法则，法官制作裁判完全以控辩双方在法庭上出示并经过质证的证据为作依据，侦查和起诉结论对法官裁判没有预定的约束力，因而侦查终结的立法自然极其简单。
我国刑事诉讼法从传统上来看受大陆法系影响比较大，理论上奉行诉讼阶段论，起诉方式上实行卷宗移送主义，侦查结论对案件的实体处理具有至关重要的意义，因而侦查终结在立法模式上与法国和德国极其类似，刑事诉讼法对侦查终结的条件和处理方式都作了明确规定。我国刑事诉讼法在第159条、第160条和第 165条分别对公安机关和人民检察院侦查终结的条件、程序等都作了明确规定，对“犯罪事实清楚，证据确实、充分的”，依法移送人民检察院审查起诉；对“发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的”，撤销案件。这种立法模式无论是对于规范国家追诉权的正确行使，还是保障无罪的人早日摆脱讼累都具有非常重要的意义。（陈永生：《侦查终结研究》）
五、结论
笔者认为，既然我国深受大陆法系的影响，也属于侦查中心主义的国家，那么侦查活动的质量就相当的关键，而与其让警察来控制案件的质量，还不如让检察官来控制案件质量。因为，虽然检察官没有法官般的中立性，但是一方面为保持法官的被动，另一方面在没有建立预审法官等相应制度的前提下，由于检察官与法官具有相通的司法官属性，由其行使侦查终结权还是可以使案件得到一定程度的法律保障。检察官掌握侦查终结权不是最优选择，但相对于警察来说是一个次优选择。检察官履行侦查终结权并不会杜绝冤案的发生，只是在现有基础上减小冤案的几率。
