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《金融法苑》2019年第99辑要目 | 法宝期刊

北大法律信息网 · 公众号 · · 2019-09-28 14:49

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《金融法苑》2019年第99辑要目

【聚焦： 从相互保到相互宝】

1.“相互保”：保险新衣下的网络互助

程海宁（3）

2.“相互保”商业模式问题分析

程海宁（17）

3.李鬼变李逵？相互保“升级”为哪般

程海宁（33）

【金融创新法制】

4.“收益权”的法律性质分析

——信托原理解释之路径

雷继平；余学文（47）

5.不想搞金融的运营商开不好飞机

——海航的第N种融资武器

孙天驰（56）

6.探析“同一天生日”网络募捐

孙梦迪（66）

【资本市场与公司法制】

7.有限责任公司股东增资优先认缴权解析

王军（79）

8.市场禁入处罚中“情节严重”界定标准研究

——从〔2016〕1号市场禁入案切入

彭雨晨（104）

9.你有说错话的权利吗？

——陈斌诉中国证监会案评析

宋悦（113）

10.一个会计科目撬动的上市公司

——新都酒店强制退市案评述

王靓迪（126）

11.上市公司以股代息法律问题研究

卢欣怡（142）

12.∗ST九发破产重整案例分析

严婉怡（154）

【金融监管与金融法制】

13.广发行违规担保侨兴债，银监会真开出了“天价罚单”？

敖旻昱（175）

14.高利转贷罪的认定及适用问题

——兼论小额贷款公司能否成为该罪被贷款方和犯罪主体

肖梦涵（187）

15.支付结算视角下的电信诈骗预防

——迟延到账与紧急止付的重构

刘进（203）

16.支付宝年度账单反思录

季旭（215）

17.从点融网谈P2P风险准备金变装秀

张心雨（228）

【他山之石】

18.算法与受托人：对人工智能理财规划师现有和拟议的监管方法

约翰·莱特伯恩(John Lightbourne)；译者：李诗鸿；校对：缪因知（245）

【聚焦： 从相互保到相互宝】

1.“相互保”： 保险新衣下的网络互助

作者： 程海宁 （北京大学法学院）

内容提要：2018年10月，支付宝推出“相互保”重疾保险产品，一时风靡各大社交网络平台。作为一款创新型重疾险产品，除了让人眼睛一亮的保费缴纳机制，“相互保”为了实现预期的商业效果还融入了“相互保险”和“团体保险”等复杂保险架构，让人难以洞察其本质。但仔细分析之后可以发现，“相互保”虽名为保险但实为披着保险外衣的网络互助，在产品架构、监管合规、偿付能力等保险产品核心问题上存在诸多硬伤，隐含着较大的风险和不确定性，参保者的利益难以得到有效保障。“相互保”潜在的参保者应投入更多的理性和谨慎，保险监管机构也应给予足够的重视。

关键词：“相互保”；网络互助；相互保险；团体保险；合规监管

2.“相互保”商业模式问题分析

作者： 程海宁 （北京大学法学院）

内容提要：支付宝的创新型重疾保险产品“相互保”，一经退出便迅速引爆各大社交网络平台，短短一个月便有数千万用户加入。“相互保”虽名为保险但实为披着保险外衣的网络互助，其产品设计粗糙，保费机制不公平、不合理。为片面追求商业效果，“相互保”在定价问题上涉嫌误导性宣传，其野蛮的商业模式和粗糙的、违背风险管理本质要求的保险定价模式，导致产品整体隐含较大的风险和不确定性，在监管合规、保险实质、商业模式等方面存在诸多硬伤。因此，“相互保”参保者的利益实际难以得到有效保障，潜在的参保者应保持理性和谨慎，保险监管机构也应给予充分重视。

关键词：“相互保”；商业模式；费率定价；误导宣传；逆向选择

3.李鬼变李逵？ 相互保“升级”为哪般

作者： 程海宁 （北京大学法学院）

内容提要：2019年年初，支付宝宣布“相互保”产品升级为相互宝，再次引发市场热议。不合格保险产品“相互保”纵然“疾病缠身”，但也是持牌经营的保险产品；将其被迫无奈所进行的转化描述成“升级”，就好似说李鬼升级为李逵一般荒诞，更何况这李逵也是外强中干、疾病缠身。相互宝的背后虽然有互联网巨头支付宝背书支持，相比于普通的网络互助似乎更加可靠；但相互宝的行为已经超越了网络互助的界限，触及保险监管的红线，构成违规网络互助。保险涉及广泛且巨大的社会公众利益，保险业向来是需要严格准入、高度监管的行业，仅靠商誉约束是无法支撑起一个健康、可靠的保险业的。无论是支付宝、监管机构还是消费者个人，面对类似相互宝这样的越界产品，都应保持足够的清醒，作出正确的选择。

关键词：相互宝；保险违规；网络互助；商业风险

【金融创新法制】

4.“收益权”的法律性质分析
——信托原理解释之路径

作者： 雷继平；余学文 （北京市金杜律师事务所争议解决部）

内容提要：从基础资产中抽离“收益权”概念，并围绕该资产收益权搭建交易结构，是资管业务中的常见模式(以下统称收益权资管)。资产收益权性质和外延的不确定性，使其在很多交易中具有“债务放大器”特质；在新的金融监管尺度下，对于“收益权”的法律定性，有可能成为潜在争议纠纷中的“胜负手”。

关键词：收益权；资管新规；穿透式审查

5.不想搞金融的运营商开不好飞机
——海航的第N种融资武器

作者： 孙天驰 （北京大学法学院）

内容提要：随着虚拟运营商牌照的放开，众多民营企业进入传统垄断的电信领域，并通过差异化经营占据一定市场。但运营商预收话费的天然属性使电信与金融产生了灰色地带的“化学反应”。本文以海航通信“话费宝”系列产品为例，分析“名为话费，实为理财”的商业模式，反思预付款金融的监管真空并探讨金融产品与预付费服务的边界。

关键词：海航通信；预付款；金融预付卡

6.探析“同一天生日”网络募捐

作者： 孙梦迪 （北京大学法学院）

内容提要：“同一天生日”活动的募捐主体是具有公开募捐资格的深圳市爱佑未来慈善基金会，该活动在“慈善中国”网站备案后，并没有在民政部指定的十二家慈善信息平台，而是直接通过“分贝筹”微信公众号开展募捐活动。本文在对本次募捐活动过程和基本募捐要求梳理的基础上，围绕《慈善法》第二十三条第三款的解释展开分析，认为其规定的“慈善信息平台”只具备发布募捐信息的功能，而不具备提供募捐服务的功能，慈善组织可以选择民政部指定平台之外的网络募捐服务平台开展募捐活动。爱佑未来通过以其名义开通的网络募捐服务平台(即分贝筹)，开展网络募捐活动没有违反法律法规的相关规定。实践中，也应当对募捐“信息发布平台”和“募捐服务平台”进行区分。

关键词：同一天生日；网络募捐；信息发布平台；募捐服务平台

【资本市场与公司法制】

7.有限责任公司股东增资优先认缴权解析

作者： 王军（中国政法大学公司法与投资保护研究所）

内容提要：增资优先认缴权为股东提供了维持比例利益的有效机制。相对于股份公司股东来说，有限公司股东因其股权流动性弱，更需要先缴权的保护。但是，股东行使先缴权有可能妨碍公司操作外部融资或资产重组，与公司整体利益目标发生冲突。因此，先缴权的行使条件、权利内容、行使方式、放弃、转让、救济手段等问题，均需在平衡股东先缴权所保护的比例利益和股东会多数决所代表的公司整体利益的框架内，解释和处理。我国公司法对先缴权的规定比较简略，人民法院目前就先缴权所作的诸多判决，提出了极有价值的观点和亟待解决的问题，为解释公司法的先缴权规则提供了有益的经验基础。

关键词：增资优先认缴权；比例利益；新增资本；实缴出资比例

8.市场禁入处罚中“情节严重”界定标准研究
——从〔2016〕1号市场禁入案切入

作者： 彭雨晨 （北京大学法学院）

内容提要：〔2016〕1号市场禁入案是一起案情简单的期货市场操纵案件，仅就市场禁入决定来看，证监会未就其作出该处罚的原因予以说明。通过与其他类似案件对比，该案违法所得数额较为巨大满足“情节严重”界定标准，是证监会作出市场禁入决定的唯一可能原因。综合运用体系解释和学理分析方法，违法所得数额较为巨大作为“情节严重”的界定标准具有合理性。参照《证券市场禁入规定》第五条的内容，除违法所得以外，市场操纵行为的其他情节也可以构成“情节严重”的界定标准。

关键词：市场操纵；市场禁入；情节严重；违法所得

9.你有说错话的权利吗？
——陈斌诉中国证监会案评析

作者： 宋悦（北京大学法学院）

内容提要：2015年11月3日，中国证监会对网民陈斌编造、传播虚假信息行为作出行政处罚，后经历行政诉讼两审。本文从陈斌案出发，论证《证券法》第七十八条立法本意限于特殊主体，“有关人员”是具有一定公信力和传播力的一般主体；主观目的要件应当包含编造、传播虚假信息并扰乱证券市场的故意；就因果关系而言，股价异常可能受多种因素影响，而媒体在信息传播过程中应当承担更大的审查义务，以减少盲目跟风扩大不实信息的传播。

关键词：编造、传播虚假信息；有关人员；媒体责任

10.一个会计科目撬动的上市公司
——新都酒店强制退市案评述

作者： 王靓迪 （北京大学法学院）

内容提要：上市23年之久的新都酒店成为2017年退市第一股。由于大股东违规担保、财务报表中减值准备存在问题等，新都酒店2013年和2014年连续两个会计年度财务会计报告，被出具无法表示意见的审计报告。因此，自2015年5月21日起被暂停上市。暂停上市后，新都酒店期望通过重整保壳，却因为中介机构出具的相反意见而落空。三家中介机构“反水”的焦点在于“高尔夫球场”2014年的租金收入能否确认为2015年的营业收入，还是仅属于非经常性损益。本文基于对新都退市始末、会计处理的合理性，以及中介机构与深交所的法律责任的梳理和分析，认为反水后中介机构的认定确实更具说服力。

关键词：新都酒店；强制退市；非经常性损益；中介机构

11.上市公司以股代息法律问题研究

作者： 卢欣怡 （北京大学法学院）

内容提要：2013年，国务院首次提出在我国内地探索建立上市公司“以股代息”制度。迄今为止，相关实施细则尚未出台。本文以国务院上述意见为切入点，梳理和分析我国上市公司股利分配监管政策，研究“以股代息”的运作模式和功能价值，探讨未来在我国上市公司中倡导“以股代息”制度的可行性。

关键词：上市公司；股利分配；以股代息

12.*ST九发破产重整案例分析

作者： 严婉怡 （北京大学法学院）

内容提要：自2006年财务亏损，到2008年被申请重整，再到2012年被借壳上市，?ST九发历经六年才真正走出财务危机。在重整计划的落实过程中，?ST九发屡战屡败却又锲而不舍，三次寻找重组方，通过种种手段保壳成功，可谓步步惊心。连续四年亏损仍能保持上市公司的身份，不免真实地反映了A股市场退市难的现状。本文将梳理和分析?ST九发破产重整全过程，反思和探讨其中暴露出的问题，并对我国《上市规则》未来的修改提出建议。

关键词：上市公司破产重整；?ST九发；中小股东权益；重大资产重组；表决机制

【金融监管与金融法制】

13.广发行违规担保侨兴债，银监会真开出了“天价罚单”？

作者： 敖旻昱 （北京大学法学院）

内容提要：广发银行违规担保侨兴债是市场舆论关注的热点问题，表面上，银监会对此开出的7.22亿元罚单，似乎执法严厉。但通过查阅《银监会对广发银行的处罚决定书》，可以发现“天价”的原因在于广发银行销售理财产品中的违规行为。银监会将广发银行众多无关联的违法行为放在一起处罚，有喧宾夺主、误导公众之嫌。建议银监会在给予处罚决定时应当就事论事、分项处罚，切莫将不同违规行为糅合，以免误导公众。在政府信息公开方面，银监会也应当对处罚决定书予以公示，并在决定书中充分说理，提高依法行政水平。

关键词：侨兴债天价罚单；信息公开；说理式处罚决定书

14.高利转贷罪的认定及适用问题
——兼论小额贷款公司能否成为该罪被贷款方和犯罪主体

作者： 肖梦涵 （北京大学法学院）

内容提要：高利转贷罪增设于1997年，规定于我国现行《刑法》第一百七十五条。自增设该罪以来，学界与司法界对该罪的适用问题一直争议颇多。本文对从增设该罪至今收录于中国裁判文书网的高利转贷罪案件进行系统化统计和实证分析，并结合学界理论和司法实践，对高利转贷罪的犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面进行梳理，以厘清该罪在司法适用中的疑难问题，总结该罪的构成要件和认定标准，并在此基础上对小额贷款公司能否成为本罪的被贷款方和犯罪主体予以回应。

关键词：高利转贷罪；套取高利；小额贷款公司；金融机构

15.支付结算视角下的电信诈骗预防
——迟延到账与紧急止付的重构

作者： 刘进（北京大学法学院）

内容提要：防范电信诈骗的文献颇丰，但鲜有论者从支付结算角度切入。支付结算是客观阻却型措施的重要内容，其有助于减少电信诈骗造成的损失。最佳的支付结算体系能够平衡安全与效率，使社会总成本最小化。建立在上述逻辑的基础上，应重新建构我国的延迟到账与紧急止付制度。对于延迟到账规则，建议设置必要的约束，科学设置延迟到账冷静期，适度扩展延迟到账规则的支付场景，注重主体和金额的差异性，对延迟到账时间、支付方式和金额进行动态调整。针对紧急止付制度，建议补足流程、延续流程和简化流程。实现“支付科技”，应是我国未来着力发展的方向。

关键词：支付结算；电信诈骗；延迟到账；紧急止付

16.支付宝年度账单反思录

作者： 季旭（北京大学法学院）

内容提要：支付宝自动勾选《芝麻信用协议》的行为违反了“告知—同意”的个人信息收集规则。但有网友表示支付宝的行为并无苛责之处，因为本身也没有人阅读协议。本文就此反思了“告知—同意”规则，认为面对复杂的隐私条款，用户没有能力作出适当判断。就算用户有能力，不计其数的隐私条款与信息的“聚合效应”使用户无法在全面评估信息透露风险的基础上进行决策。遗憾的是，无论是将隐私条款简单化，还是利用技术手段，都无法避免“告知—同意”的弊端。因此，本文认为，政府应当介入线上消费者信息安全保护，加强对隐私条款的监管，同时重视个人信息的后续使用和分析监管。

关键词：“告知—同意”规则；隐私条款；政府监管

17.从点融网谈P2P风险准备金变装秀

作者： 张心雨 （北京大学法学院）

内容提要：随着P2P平台“去担保化”呼声日益加强，风险准备金的存废一直受到热议。2017年底“57号文”对风险准备金明令禁止，至此合规性之争有了定论。然而，有些平台碍于风险准备金的尴尬地位，选择易名规避风险。点融网在此基础上更进一步，对准备金的资金来源进行变更，希望靠拢互助计划或一般民事担保，但仍难逃风险准备金实质，无法从合规性上获得突破。P2P平台取消风险准备金是大势所趋，绝不会是“换壳即合规”那么简单，平台应谨守信息中介定位，提高贷前审查、贷后管理能力，加强投资者教育，真正做到对投资者负责，促进P2P行业长远健康发展。

关键词：点融网；风险准备金；信息中介；去担保化

【他山之石】

18.算法与受托人： 对人工智能理财规划师现有和拟议的监管方法

作者：约翰·莱特伯恩(John Lightbourne)；译者：李诗鸿；校对：缪因知

（Existingand Proposed Regulatory Approaches to Artificially Intelligent Financial Planners,67DukeLaw Journa l651 (2017)；华东政法大学国际金融法律学院；中央财经大学法学院）

内容提要：人工智能不再局限于科幻小说领域。如今，各种各样的公司都在使用机器学习算法的基本形式。此外，先进的机器学习形式越来越多地进入消费领域并承诺优化现有市场。在财务咨询(financialadvising)方面，机器学习算法承诺提供每周7天、每天24小时的不间断建议，并显著降低成本，从而为低收入者打开财务咨询市场。然而，机器学习算法的使用也引起了人们的关注。其中，这些机器学习算法是否能够满足现有的对人类财务顾问的受托标准，以及当一个自治算法不能达到受托标准并损害客户的时候，应如何划分义务(responsibility)和责任(liability)。在总结了有关投资顾问的适用法律和机器人咨询的现状后，该报告评估了机器人顾问是否能够达到受托标准，并提出了应对日益复杂的机器学习算法的替代责任方案。

《金融法苑》由北京大学金融法研究中心主编，以金融法研究为对象，采用以书代刊的形式出版。自1998 年创刊至今，《金融法苑》已公开出版百辑。本刊已被列为北京大学法学院学生核心刊物，并自2014 年起入选 CSSCI 来源集刊。《金融法苑》设有“热点观察”、“专论”、“银行实务与法律”、“公司与证券法制”、“财会与法律”、“保险与法律等栏目并及时反映金融法理论、热点事件、立法与实务等最新研究成果和动态，文风活泼，文字清新，深入浅出，侧重阐明事理，解决问题。作为专业特色明显的刊物，《金融法苑》在学界和实务界有着良好的影响，适合立法者、金融法务工作者、相关专业的师生阅读和参考。

责任编辑：李泽鹏

审核人员：张文硕

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