如何出具一份高水平的私募服务机构法律意见书

作者：张晨阳律师   北京市京师律师事务所

3月1日中国基金业协会发布了《私募投资基金服务机构登记法律意见书指引》，如何据此出具一份高水平的私募服务机构登记法律意见书，问题已经摆在律师面前。

去年二月以来，律师同行为私募基金管理人登记出具了上万份法律意见书，应当说问题不少。北京盈科律师事务所和北京中闻律师事务所因在为北京天和融汇投资基金管理有限公司（以下简称“天和融汇”）和北京天和融旺投资基金管理有限公司（以下简称“天和融旺”）出具私募基金管理人登记法律意见书过程中涉嫌未能勤勉尽责，中国基金业协会暂停接受上述两家律师事务所的法律意见书，并被将有关情况移送中国证券监督管理委员会进一步查处。这一事件应当使律师同行们在出具法律意见书时更为谨慎。

如何出具一份高水平的私募服务机构登记法律意见书呢？

形成一份合格的、乃至高水平的法律意见书，其基础有两个：其一，正确理解和适用法律依据和法律规定（包括法律、法规和规范性文件，全文同此）；其二，法律意见书所依据的事实来自律师勤勉尽责的核查（本文中的“核查”，包括了“查验”）。

一、正确理解和适用法律依据和法律规定

本文所说法律依据是指律师在法律意见书中所涉及的事项范围及对所有事项作出法律判断的依据，法律规定是指律师在起草法律意见书过程中应当遵守的法律要求。律师为起草法律意见书应当全面收集和理解与起草法律意见书有关的所有法律依据和法律规定。

《私募投资基金服务机构登记法律意见书指引》（以下简称《法律意见书指引》）规定律师应当对十一大事项逐项发表法律意见。在起草法律意见书的过程中，如果律师将法律意见仅仅局限于《法律意见书指引》中说明了的内容，而忽视了《法律意见书指引》中没有直接说明的法律规定，则法律意见书就会不完整。以下举例说明：

（一）根据《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》细化核查工作

《法律意见书指引》要求律师应当对“申请机构是否按规定具有开展私募基金服务业务所需的从业人员、营业场所、软硬件设施等运营基本设施和条件”进行核查并发表意见。如何在核查及法律意见书中具体落实这一要求呢？根据《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》第八条第（四）项的规定，需要从以下几个方面对私募基金服务机构进行核查：

1、组织架构是否完整，是否设有专门的服务业务团队和分管服务业务的高管；

2、服务业务团队的设置能否保证业务运营的完整与独立；

3、服务业务团队是否有满足营业需要的固定场所和安全防范措施。

这一规定可以看做是对《法律意见书指引》中有关要求的细化。

（二）以有关的法律规定作为核查依据

《法律意见书指引》要求律师应当对“申请机构是否有健全的治理结构，股东会、董事会、监事会及管理层之间是否分工明确、相互制衡”进行核查并发表意见。对此，经办律师不能仅仅收集申请机构的公司章程、相关制度和要求申请机构出具承诺。而应当按照《公司法》的有关规定，对公司三会一层的具体运作情况进行核查，包括但不限于三会的会议通知、召开、主持和表决是否符合法律和公司章程的规定。

如果申请机构是上市公司或新三板挂牌公司，经办律师还应依据证监会、证券交易所和股转公司的有关公司治理规定进行核查，而不能仅仅以公司法和公司章程作为核查依据。（旁白：对此类机构真的要注意工作量和收费标准呢！）

二、法律意见书所认定的事实应来自律师勤勉尽责的核查

律师只有通过“勤勉尽责”的核查，才能保证法律意见书涉及的事实和登记材料真实、准确、完整。

（一）做好这些事情为“勤勉尽责”

何为“勤勉尽责”？《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（以下简称《管理办法》）、《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》（以下简称《执业规则》）以及基金业协会的有关规定并未给出定义，但是，我们通过分析《管理办法》和《执业规则》的有关规定，可以得出结论，以下事项做到了则为勤勉尽责：

1、针对不同核查对象，确定合理的核查方法，确定核查需要取得的证据材料。在有关核查方法不能实现验证目的时，应当对相关情况进行评判，以确定是否采取替代的核查方法。

2、待核查事项只需书面凭证便可证明的，在无法获得凭证原件加以对照核查的情况下，律师应当采用查询、复核等方式予以确认；待核查事项没有书面凭证或者仅有书面凭证不足以证明的，律师应当采用实地调查、面谈等方式进行核查。

3、律师进行核查，向有关国家机关、具有管理公共事务职能的组织、会计师事务所、资信评级机构和公证机构等查证、确认有关事实的，应当将查证、确认工作情况做成书面记录，并由经办律师签名。

 4、律师采用面谈方式进行核查的，应当制作面谈笔录。谈话对象和律师应当在笔录上签名。谈话对象拒绝签名的，应当在笔录中注明。

5、律师采用书面审查方式进行核查的，应当分析相关书面信息的可靠性，对文件记载的事实内容进行审查，并对其法律性质、后果进行分析判断。

6、律师采用实地调查方式进行核查的，应当将实地调查情况作成笔录，由调查律师、被调查事项相关的自然人或者单位负责人签名。该自然人或者单位负责人拒绝签名的，应当在笔录中注明。

7、律师采用查询方式进行核查的，应当核查公告、网页或者其他载体相关信息，并就查询的信息内容、时间、地点、载体等有关事项制作查询笔录。（旁白：本律师指导助手通过百度查询，要求要在查询记录中注明了查询日期、时间，以及查询了百度前多少页。）

8、律师采用函证方式进行核查的，应当以挂号信函或者特快专递的形式寄出，邮件回执、查询信函底稿和对方回函应当由经办律师签名。函证对方未签署回执、未予签收或者在函证规定的最后期限届满时未回复的，由经办律师对相关情况作出书面说明。

 9、律师核查法人或者其分支机构有关主体资格以及业务经营资格的，应当就相关主管机关颁发的批准文件、营业执照、业务经营许可证及其他证照的原件进行核查。对上述原件的真实性、合法性存在疑问的，应当依法向该法人的设立登记机关、其他有关许可证颁发机关及相关登记机关进行查证、确认。

10、对自然人有关资格或者一定期限内职业经历的核查，律师应当向其在相关期间工作过的单位人事等部门进行查询、函证。

11、对有关自然人或者法人是否存在重大违法行为、是否受到有关部门调查、是否受到行政处罚或者刑事处罚、是否存在重大诉讼或者仲裁等事实的核查，律师应当与有关自然人、法人的主要负责人及有关法人的合规管理等部门负责人进行面谈，并根据情况选取可能涉及的有关行政机关、司法机关、仲裁机构等公共机构进行查证、确认。向有关公共机构查证、确认，可以采取查询、函证或者查阅其公告、网站等方式。

 12、从不同来源获取的证据材料或者通过不同核查方式获取的证据材料，对同一事项所证明的结论不一致的，律师应当追加必要的程序，作进一步查证。

（二）出现这些问题属于未“勤勉尽责”

我们以被基金业协会进行专项核查的私募基金管理人北京天和融汇投资基金管理有限公司（以下简称“天和融汇”）和北京天和融旺投资基金管理有限公司（以下简称“天和融旺”）的私募基金管理人登记法律意见书中的问题作为负面清单，来进一步理解律师的“勤勉尽责”。

经基金业协会委托的律所对天和融汇的登记法律意见书进行核查，发现法律意见书的主要问题是披露的申请机构信息与事实不符，包括：

1、主营业务；

2、控股股东和实际控制人；

3、子公司、分支机构和其他关联方；

4、实有资本金

5、涉诉情况。

经基金业协会委托的律所对天和融旺的登记法律意见书进行核查，发现法律意见书的主要问题，同样是披露的申请机构信息与事实不符，包括：

1、历史沿革披露不准确；

2、股权结构披露不真实；

3、控股股东和实际控制人信息披露不真实；

4、关联方信息披露不真实；

5、经营异常信息披露不真实；

6、法定代表人学历信息披露不真实。

基金业协会委托的律所发现法律意见书上述问题，并非采用什么特殊的方法或手段，无非是查验从申请人处调取的资料、网络查询、利用会计师事务所的审计报告，在此基础上进行必要的分析。显然，为上述两家申请机构出具法律意见书的律师没有做上述工作。

三、律师及律所应当注意风险防范

IPO和新三板挂牌的法律意见书因收费较高，律师会投入较多的精力，而且会收到来自券商甚至会计师的纠错，而私募投资基金服务机构登记法律意见书和私募基金管理人登记法律意见书一样，一是律师收费较低，二是没有来自第三方的纠错。在这种情况下，法律意见书所涉及的事项是否真实、准确、完整要靠律师的执业理念，只能要靠经办律师自己来把关，经办律师的执业经验和学习能力决定了私募投资基金服务机构登记法律意见书的质量，决定了经办律师对风险的认识和合理规避。

（一）清晰、具体的核查计划提供执业质量保证

律师事务所及经办律师应当按照《管理办法》编制核查计划。核查计划应当列明需要核查的具体事项、核查工作程序、核查方法等。
　　

核查工作结束后，律师事务所及其指派的律师应当对核查计划的落实情况进行评估和总结；核查计划未完全落实的，应当说明原因或者采取的其他核查措施。

（二）完善的工作底稿是律师防范执业风险的盾牌

经办律师应当及时制作并交律所完整保存出具法律意见书过程中形成的工作记录，以及在工作中获取的所有文件、资料，及时制作工作底稿。工作底稿是判断律师是否勤勉尽责的重要证据。中国证监会及其派出机构会根据监管工作需要调阅、检查工作底稿（见《执业规则》第三十九条）。《执业规则》要求工作底稿应当包括以下内容：

1、律师接受委托事项的基本情况，包括委托人名称、事项的名称；
2、与委托人签订的委托协议；
3、核查计划及其操作程序的记录；
 4、与核查相关的文件，如设立批准证书、营业执照、合同、章程等文件、变更文件或者上述文件的复印件；
5、与核查相关的重大合同、协议及其他重要文件和会议记录的摘要或者副本；
6、与政府有关部门、司法机关、中介机构、委托人等单位及相关人员相互沟通情况的记录，对委托人提供资料进行调查的访问记录、往来函件、现场核查记录、查阅文件清单等相关的资料及详细说明；
 7、委托人及相关人员的书面保证或者声明书的复印件；
8、法律意见书草稿；
9、内部讨论、复核的记录；
10、其他与出具法律意见书相关的重要资料。
　　

上述资料应当注明来源，应按照《执业规则》的规定签名、盖章，或者对未签名、盖章的情形予以注明。

（三）健全且执行的内核制度是律所防范风险的屏障

律所应当针对不同的业务建立有针对性的内核制度。我所在的律所就设有专门的风控部门，针对不同业务制定了不同的内核制度。我们刚刚提交的一份私募基金管理人登记法律意见书，由两位经办律师、两位内核律师和风控部门负责人参加，经过两个小时的内核，对已经完成的法律意见书又提出一些完善意见。切实执行的内核制度，会大大降低律所和律师执业风险，对申请机构也是有利的。

声明：本文在梧桐树下首发。凡是转载本文，请列明作者姓名及其所在律所，否则构成著作权侵权，律师同行尤请注意。