商标燃藜·佛山中院|“海天”VS“每天”，是否存在商标侵权及不正当竞争？

‍

1、确定商品所在类别，可从该商品的名称、原料以及经营者对其性质的描述等方面综合判断；认定商品类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为参考。在类似商品上使用与他人具有知名度商标近似的标识，可能构成相关公众混淆的，构成侵害商标专用权。

2、在应知他人商标、字号知名度的情况下，经营者选取企业名称时未对他人字号做善意、合理避让，而选取与他人字号相似的企业名称，并在其产品上使用与他人知名商品特有装潢近似的装潢，具有攀附他人商誉的故意，构成不正当竞争。

3、经营者对其商品进行排他性宣传，如“国内首创”时，应对此负有举证之责，如其宣传缺乏事实依据，夸大了其被控侵权产品的性质，易使消费者产生误解，构成虚假宣传。

4、在确定损害赔偿数额时，可综合考虑权利商标的知名度、侵权产品的销售规模、侵权人的生产能力以及权利人的维权合理开支加以确定。

海天公司第3448510号商标

海天公司第1121295号商标

被控侵权标识

海天公司主张权利的装潢：

“伊例家红烧酱汁”产品

“每天红烧酱汁”产品

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2016）粤06民终8698号

上诉人（原审被告）：江苏伊例家食品有限公司，住所地XXXX。

法定代表人：王改玲，总经理。

委托诉讼代理人：王学芝，北京市玖典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：房计铎，公司员工。

上诉人（原审被告）：呼和浩特市每天食品有限公司，住所XXXX。

法定代表人：王文志，总经理。

委托诉讼代理人：王学芝，北京市玖典律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：佛山市海天调味食品股份有限公司，住所地XXXX。

法定代表人：庞康，董事长。

委托诉讼代理人：陈建南，广东方图律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨建明，广东方图律师事务所律师。

庭审中，海天公司当庭出示了（2015）徐新证民内字第1025号公证书、（2015）运证民字第1091号公证书、（2015）晋市证民字第2003号公证书、（2015）并南证经字第6219号公证书中公证购买的“伊例家红烧酱汁”产品，明确该四份公证书所购买的产品系同一产品，只是规格不同，指控该产品侵犯了海天公司知名商品的特有装潢，并指控产品装潢中标识的“香港风味、升级产品、酱汁字样”构成了虚假宣传的不正当竞争。伊例家公司、每天公司认可该产品是由其生产，但认为并不构成侵权，伊例家公司、每天公司认为其产品就是“香港风味”，“升级产品”是指针对自家产品的升级，使用“红烧酱汁”并无违反任何规定。

“伊例家红烧酱汁”的产品外包装纸箱上使用了“伊例家升级产品 红烧酱汁 属国内首创 已申请注册”字样。“伊例家红烧酱汁”产品如下图：

（四）2015年11月12日，海天公司的委托代理人杨建明向内蒙古自治区呼和浩特市北方公证处申请证据保全。2015年11月13日上午，公证人员与杨建明来到位于内蒙古呼和浩特市玉泉区鄂尔多斯西街贺廷调料副食批发部，杨建明以普通消费者的身份购买了生产商为“江苏伊例家食品有限公司（1）”、“内蒙古呼和浩特市每天食品有限公司（2）”的每天红烧酱汁两箱。内蒙古自治区呼和浩特市北方公证处对购买过程进行公证，出具了（2015）呼北证内字第18615号公证书。

2016年3月15日，海天公司的委托代理人杨建明向呼和浩特市同德公证处申请证据保全。公证人员与杨建明来到位于呼和浩特市美通批发市场，在该批发市场编号为“北区F-9”的摊位前（门头牌匾为“小李调料榨菜批发”），在该摊位购买了两瓶2.5升装的“每天”红烧酱汁，随后到编号为“南区C-9”的摊位前（门头牌匾为“野山菌专营”），杨建明向该摊位购买了两瓶2.5升装的“每天”红烧酱汁，再到编号为“南区C-1”的摊位前（门头牌匾为“江涛调料榨菜副食”），杨建明向该摊位购买了两瓶2.5升装的“每天”红烧酱汁。呼和浩特市同德公证处对购买过程进行公证，出具了（2016）呼同证内民字第402号公证书。

2016年3月15日，海天公司的委托代理人杨建明向呼和浩特市同德公证处申请证据保全。公证人员与杨建明来到位于呼和浩特市“开泰市场”，在该市场门头牌匾为“小连调料副食批发酒店餐具”的店铺内，杨建明在店内购买了两瓶2.5升装的“每天”红烧酱汁，后来到门头牌匾为“禄祥副食调料经销部”的店铺内，杨建明在店内购买了两瓶2.5升装的“每天”红烧酱汁。呼和浩特市同德公证处对购买过程进行公证，出具了（2016）呼同证内民字第403号公证书。

庭审中，海天公司当庭出示了（2015）呼北证内字第18615号公证书、（2016）呼同证内民字第402号公证书、（2016）呼同证内民字第403号公证书中公证购买的“每天红烧酱汁”产品，指控该产品中的“每天”字样侵犯了海天公司的涉案两个注册商标专用权，并指控该产品的装潢侵犯了海天公司知名商品的特有装潢，装潢中标识的“香港风味、升级产品、酱汁字样”构成了虚假宣传的不正当竞争。伊例家公司、每天公司认可上述公证购买的被控侵权产品系由其生产、销售，但伊例家公司、每天公司认为该产品并未构成侵权，“每天”是伊例家公司、每天公司获得合法授权使用的注册商标，装潢也不构成侵权。

“每天红烧酱汁”产品标贴下方标注：“伊例家升级产品：伊例家红烧酱汁颜色更红亮，高温不褪色……”等表述。“每天红烧酱汁”产品如下图：

（五）江苏伊例家食品有限公司成立于2010年5月27日，系一家注册资本为3500万元人民币的有限责任公司，法定代表人为王改玲，经营范围包括调味料（液体）、酱油（酿造酱油）加工、销售；粮食收购；包装装潢印刷品印制；纸箱、塑料制品加工、销售等。

呼和浩特市每天食品有限公司成立于2011年11月7日，系一家注册资本为50万元人民币的有限责任公司，经营范围包括调味料（液体）的生产及销售。

2015年10月28日，朱贤锦经国家商标局核准注册了第14688863号“每天”注册商标，核定使用商品为30类醋、酱油、番茄酱（调味品）、酱菜（调味品）、涮羊肉调料、鸡精(调味品）、辣椒油、味精、豆酱（豆酱）（截止）。该商标注册有效期至2025年10月27日。

2014年10月6日，朱贤锦作为商标使用授权方，与伊例家公司签订了《商标使用授权书》，约定朱贤锦将第14688863号“每天”注册商标以普通许可的方式授权给伊例家公司使用。

另查明，被控侵权产品“伊例家红烧酱汁”和“每天红烧酱汁”产品上，标注的生产商为：江苏伊例家食品有限公司，代号（1)，呼和浩特市每天食品有限公司，代号（2）。庭审一审法院询问伊例家公司、每天公司系何关系，伊例家公司、每天公司回答系共同生产、销售、利润共享关系。

一审法院认为，本案系侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷案件。一审法院根据海天公司所指控的伊例家公司、每天公司的侵权行为，对双方争议作如下评述：

伊例家公司、每天公司在生产、销售的被控侵权产品上使用的“每天”标识，是否侵犯了海天公司涉案“海天”注册商标专用权。

海天公司认为，伊例家公司、每天公司在生产销售的“每天红烧酱汁”产品中使用“每天”字样，“红烧酱汁”是一种调味品，并不属于酱油，而“每天”与“海天”构成商标近似，从而构成商标侵权。伊例家公司、每天公司则认为，其在产品上使用的是第14688863号“每天”注册商标，伊例家公司、每天公司获得了商标权人授权，商品分类表中没有“调味品”这种商品，酱油包括“红烧酱汁”，且“每天”与“海天”不构成近似，因此不构成侵权。对此，一审法院认为：

首先，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款关于“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理”的规定，一审法院对本案有管辖权。案外人朱贤锦注册的第14688863号“每天”商标，核定使用的商品为“醋、酱油、番茄酱（调味品）、酱菜（调味品）、涮羊肉调料、鸡精(调味品）、辣椒油、味精、豆酱（调味品）”，并未包括涉案被控侵权产品“酱汁”。“酱汁”应属于一种调味汁，“酱汁”与“酱油”在原材料、生产制作过程方面均不同，故伊例家公司、每天公司已经超出了第14688863号注册商标核定使用的商品范围，伊例家公司、每天公司使用“每天”标识不属于对第14688863号注册商标的合法使用。伊例家公司、每天公司以其得到第14688863号“每天”注册商标的使用许可为由主张不构成侵权缺乏依据，一审法院不予支持。

其次，被控侵权产品“红烧酱汁”与“酱油”属于同类商品。被控侵权产品“酱汁”属于一种调味品，与海天公司涉案商标核定使用的商品“酱油”相比，两者的功能、用途、销售渠道、消费等方面基本相同，属于同类商品。

最后，关于“每天”与“海天”是否构成近似而构成商标侵权的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与海天公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”同时，该司法解释第十条规定：“人民法院根据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”由上述司法解释可以看出，在商标侵权案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。亦即，“混淆性近似”是判断商标近似的核心问题。具体到本案而言，由于海天公司主张权利的第3448510号、第1121295号两个商标经过连续多年的使用，在相关消费者中具有较高的市场知名度，而“每天”与“海天”在文字构成、整体视觉效果上较为接近，在隔离对比的状态下，足以使相关消费者引起混淆性误认，亦易使相关消费者将含有“每天”商标的酱汁与海天公司的“海天”酱油产品相混淆。

因此，一审法院认定伊例家公司、每天公司在被控侵权产品红烧酱汁上使用“每天”商标，与海天公司涉案“海天”注册商标构成近似，已经构成对海天公司涉案注册商标专用权的侵犯。

二、被控侵权产品使用的装潢，是否仿冒海天公司知名商品特有装潢。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第五条第（二）项规定，经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，属于使用不正当竞争手段从事市场交易，损害竞争对手的不正当竞争行为。在商品或者包装上附加的文字、图形、色彩以及排列组合所形成的装潢，在其能够区分商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的特有装潢。海天公司主张伊例家公司、每天公司在经营过程中擅自使用其知名商品“海天酱油”特有的装潢，构成不正当竞争。故本案应当首先审查海天公司生产的“海天酱油”是否属于反不正当竞争法规定的知名商品，并只有在“海天酱油”属于知名商品的前提下，进一步对其装潢是否属于其特有装潢以及伊例家公司、每天公司生产销售的被控侵权产品“每天”红烧酱汁和“伊例家”红烧酱汁是否与海天公司“海天酱油”的装潢相同或者近似，足以造成相关消费者混淆进行审查。一审法院对此分析如下：

首先，海天公司的“海天酱油”属于知名商品。知名商品是指在中国境内具有一定是市场知名度，为相关公众所知悉的商品。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。一审法院认定海天公司的“海天酱油”属于知名商品，综合考虑了以下因素:(1)产品销售时间:海天公司成立于2000年4月8日，一直主要从事酱油产品的销售，“海天酱油”的瓶贴于1998年6月即获得外观设计专利，一直使用至今。（2）产品的销售区域及销售量、税收：从海天公司提交的增值税专用发票可见，“海天酱油”销往广东、湖北、上海、江苏、河南全国等各省市自治区，销售量较大；2007年被佛山市人民政府授予“佛山市纳税超亿元企业”；2016年，中国调味品协会出具《证明》：海天公司从1997年至2015年，连续19年调味品产销量全国排名第一，其中海天酱油产品2015年产销量超过130万吨，近三年的市场占有率均居全国第一位。（3）对产品的宣传：海天公司为提高“海天”品牌的知名度，对该商品持续在全国范围进行了广告宣传投入。（4）产品的荣誉及受保护的情况：海天酱油在国内具有一定的知名度，2006年海天品牌被国家商务部授予“中华老字号”、2007年海天牌被国家商务部认定为“2006年度最具市场竞争力品牌”、2000年国家工商行政管理总局商标局认定第1149240号“海天HAITIAN及图”商标为驰名商标，2015年海天牌被中国调味品协会评为“最受欢迎的调味品品牌”等。以上事实证明，“海天酱油”符合知名商品的认定条件。

其次，“海天酱油”的装潢有区别与其他同类产品的显著性特征。本案海天公司主张权利的装潢有五种，主要特征相同，区别仅为底色上的差别，其中三种底色为黄色，另两种底色为白色，系不同种类酱油产品的系列装潢。“海天酱油”系列产品的系列装潢均有如下特征：装潢整体底色为黄色或白色，中部标识商标名称“海天”，字体为黑色，下方为太阳及其光芒，一轮圆满的太阳为红色，阳光以直线方式向两边射出。该系列装潢佛山市海天调味食品有限公司于1997年3月申请了五个外观设计专利，从1998年获得授权，该系列装潢海天公司一直在产品及宣传中均有实际使用，已经具有确定商品来源的显著性特征。一审法院认定涉案“海天酱油”的系列装潢属于商品的特有装潢。

最后，经庭审比对，伊例家公司、每天公司的“每天红烧酱汁”和“伊例家红烧酱汁”装潢与海天公司“海天酱油”的黄色底色的装潢近似，装潢整体底色均为黄色，中部用黑色字体标识商标名称，下方为一轮圆满的红色太阳及其光芒，阳光以直线方式向两边射出，两者仅有细微差别，足以造成相关公众对商品来源的误认，故一审法院认定被控侵权产品的装潢构成仿冒知名商品的特有装潢。

综上，伊例家公司、每天公司在经营过程中擅自使用与海天公司知名商品“海天酱油”近似的装潢，违反了反不正当竞争法第五条第（二）项的规定，其行为构成不正当竞争，应承担相应的民事责任。

三、每天公司在企业名称中使用“每天”字号，是否构成对海天公司企业名称权的侵犯从而构成不正当竞争。

海天公司在诉状中主张“呼和浩特市每天食品有限公司”使用“每天”字号侵犯其“海天”商标专用权及构成不正当竞争，庭审中，海天公司明确指控每天公司的该行为侵犯了海天公司的企业名称权，构成不正当竞争。每天公司则认为，其“每天”字号经过工商部门核准注册，应享有相应的字号权，且在经营中每天公司并没有突出使用该字号，因此不构成不正当竞争。一审法院认为，这个问题的实质是企业名称权之间的冲突。

反不正当竞争法第五条第（三）项将“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”规定为不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条规定，原告以他人企业名称与其在先企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。同时《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以视为反不正当竞争法第五条第（三）款规定的企业名称。”

从以上规定可以看出，将与他人已经使用并有一定影响的企业字号作为企业字号，在相同或者类似商品上使用，使相关公众产生误认的，可以认定为不正当竞争行为。在先的企业名称所有人指控在后的企业名称构成不正当竞争的，应当以在先企业名称具有一定的市场知名度、在后企业名称所有人蓄意模仿以及足已造成市场混淆为条件。对本案而言，首先要考虑海天公司的企业名称是否具有一定的市场知名度，其次要考虑在后的每天公司是否恶意使用近似企业名称而导致相关公众误认。对此，一审法院具体分析如下：

第一，关于海天公司是否具有一定的市场知名度的问题。海天公司成立于2000年4月，主要从事调味品的生产经营，海天公司的企业字号为“海天”，同时海天公司也注册有多个以中文“海天”为主的商标，海天公司的企业名称和相关商标，经过多年使用、宣传，在全国范围内都具有相当的知名度。早在2000年，国家工商行政管理总局商标局就认定海天公司的第1149240号“海天HAITIAN及图”注册商标为驰名商标，海天公司第3448510号注册商标于2015年被评为广东省著名商标。2005年海天公司被中国调味品协会评为“中国调味品行业酱油十强品牌企业，2007年海天公司被佛山市人民政府授予“佛山市纳税超亿元企业”，2014年海天公司获得“最具品牌价值上市公司”称号。2016年，中国调味品协会证明，海天公司从1997年至2015年，连续19年调味品产销量全国排名第一。因此一审法院认定海天公司具有较高的市场知名度。

第二，每天公司是否恶意使用近似企业名称并足以造成市场混淆。每天公司成立于2011年11月7日，其成立时间远远晚于海天公司，经营范围为调味料（液体）的生产及销售，企业经营范围与海天公司的经营范围相同，每天公司作为同行业经营者，应当知道海天公司“海天”字号的存在，每天公司在海天公司的商标具有相当知名度的情况下，还使用与海天公司的字号构成近似的“每天”字号，明显具有攀附“海天”品牌知名度的故意。根据前述，“每天”与“海天”在直观上较为接近，区别不大，两者构成近似。每天公司的企业名称为“呼和浩特市每天食品有限公司”，虽然行政区划与海天公司明显不同，但知名企业的排斥力并不以登记主管机关的辖区为限。特别本案每天公司主观恶意较为明显，根据前面的分析论述，每天公司使用在被控侵权产品上的“每天”商标构成对海天公司注册商标的侵犯，而被控侵权产品的装潢也刻意仿冒海天公司知名商品的装潢，故“呼和浩特市每天食品有限公司”企业的注册成立，明显也是为了攀附海天公司的商誉，系整体侵权行为的一部分，构成不正当竞争行为。故从维护市场公平有序的角度出发，应当对每天公司在企业名称中使用“每天”字号的行为予以禁止。

综上，每天公司登记并使用的企业名称与海天公司在先字号的文字构成近似，每天公司主观上有明显攀附的故意，可能造成消费者对海天公司、伊例家公司、每天公司的产品来源产生混淆，从而获得不正当利益，其行为已违反诚实信用原则和公认的商业道德，侵犯了海天公司的竞争利益，构成对海天公司不正当竞争，依法应承担相应的民事责任。

四、被控侵权产品上使用的“国内首创”、“红烧酱汁”、“升级产品”、“香港风味”等关于产品的描述，是否构成虚假宣传的不正当竞争行为。

我国反不正当竞争法第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方式，对产品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”所谓的误解，是指虚假宣传的内容或者方式足以使一般公众对于被宣传的商品产生错误认识，进而影响其购买的选择。商品经营者为推销商品而向市场提供的关于该商品的宣传性信息，如果内容不真实，一般应认定为引人误解的虚假宣传。

根据查明的事实，伊例家公司、每天公司在“伊例家红烧酱汁”的产品外包装纸箱上使用了“伊例家升级产品 红烧酱汁 属国内首创 已申请注册”字样，其中“属国内首创”的宣传表述容易引起误解，伊例家公司、每天公司并未举证证明其何种产品在国内同类产品中属于最先研发、创作，故使用“国内首创”的表述不真实，应认定为虚假宣传。

伊例家公司、每天公司在涉案被控侵权产品上使用了“伊例家升级产品：伊例家红烧酱汁颜色更红亮，高温不褪色……”等表述，明确指出系其自身产品的升级、更新，与他人的同类产品无关，伊例家公司、每天公司并未与同类产品进行比较，消费者不会联想到被控侵权产品系与同类产品相比而进行升级，更具竞争优势，因此，一审法院认为伊例家公司、每天公司在产品使用“伊例家升级产品”的表述不构成不正当竞争。关于“香港风味”的描述，“香港风味”并非一个准确界定的概念，伊例家公司、每天公司使用该种表述来对自己的产品进行宣传，并不会使消费者产生任何误解，故海天公司认为构成虚假宣传一审法院不予支持。对于被控侵权产品上使用的“酱汁”字样，海天公司认为伊例家公司、每天公司使用酱汁会使消费者误认为“酱油”，伊例家公司、每天公司陈述酱汁就是调味汁，其产品包装上也注明“产品名称：复合调味汁（红烧酱汁）”，其使用酱汁不属于虚假宣传。一审法院认为，从《类似商品和服务区分表》来看，“调味酱汁”与酱油属于不同群组，单独存在，属于调味品的一种，伊例家公司、每天公司已经在产品包装上注明其商品名称是复合调味汁（红烧酱汁），故伊例家公司、每天公司使用该字样并不会造成消费者误解，海天公司主张构成虚假宣传一审法院不予支持。

五、本案伊例家公司、每天公司应承担的民事责任。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人的注册商标专用权受到侵害的，有权要求停止侵害、赔偿损失。

对于伊例家公司和每天公司，其在被控侵权产品上标注为共同生产厂家，在庭审中伊例家公司、每天公司亦认可其共同生产销售、利润共享，因此，一审法院认定伊例家公司、每天公司构成共同侵权，应共同承担相应的民事责任。

因伊例家公司、每天公司行为侵害了海天公司的注册商标专用权并构成不正当竞争，根据相关法律的规定，伊例家公司、每天公司应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。海天公司诉请伊例家公司、每天公司停止侵犯涉案第3448510号、第1121295号注册商标专用权，于法有据，一审法院予以支持。海天公司诉请伊例家公司、每天公司在“红烧酱汁”产品上停止使用与海天公司知名商品特有装潢近似的装潢，于法有据，一审法院予以支持。海天公司诉请伊例家公司、每天公司停止在伊例家红烧酱汁产品外包装纸箱中停止使用“国内首创”的虚假宣传，一审法院予以支持。对于诉请伊例家公司、每天公司停止使用“红烧酱汁、伊例家升级产品、香港风味”的宣传，一审法院不予支持。海天公司诉请判令伊例家公司、每天公司共同在《扬子晚报》、《北方新报》、《北京晚报》、《广州日报》登报公开声明，赔礼道歉，因海天公司未举证证明其声誉受损，故该诉讼请求一审法院不予支持。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据海天公司的诉讼请求和案件的具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。故本案中，海天公司诉请每天公司在企业名称中停止使用“每天”字号，一审法院予以支持。

关于本案赔偿额的确定问题。海天公司主张伊例家公司、每天公司赔偿经济损失200万元以及因本案支出的合理费用145820元。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人的获利难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标的许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”。本案海天公司的实际损失及伊例家公司、每天公司的违法所得均不能确定，一审法院综合上述因素以及海天公司商标的知名度、伊例家公司、每天公司实施侵权行为造成的后果，并考虑伊例家公司、每天公司的成立时间、经营规模等，酌情确定伊例家公司、每天公司共同向海天公司赔偿经济损失1000000元，该赔偿金额已经包括因本案维权支出的合理费用。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条、第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）（三）项、第十四条、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第六条、第十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：

一、伊例家公司、每天公司于判决生效之日立即停止侵犯海天公司第3448510号、第1121295号注册商标专用权，即停止在产品包装、装潢中使用“每天”标识；

二、伊例家公司和每天公司应于判决生效之日起立即停止生产、销售擅自使用海天公司知名商品“海天酱油”特有装潢的侵权产品，并销毁库存的侵权产品瓶贴；

三、每天公司自判决生效之日起立即停止在其企业名称中使用“每天”字样；

四、伊例家公司、每天公司于判决生效之日起立即停止在“伊例家红烧酱汁”产品外包装纸箱中使用“国内首创”的虚假宣传；

五、伊例家公司、每天公司自判决生效之日起20日内，共同赔偿海天公司经济损失1000000元（已包含海天公司为制止本案侵权行为而支出的合理费用）；

六、驳回海天公司的其他诉讼请求。

本案受理费23967元，由海天公司负担7000元，伊例家公司、每天公司负担16967元。

二审中，伊例家公司向本院提交了以下证据：1.《中华人民共和国国家标准GB/20903-20》，拟证明红烧酱汁就是酱油的一种。2.公证书，拟证明被控侵权产品装潢与海天公司商品装潢不近似。3.调查问卷，证明内容与证据2相同。

海天公司、每天公司未提交新证据。

经质证，本院对证据1的真实性予以确认；证据2调查问卷被调查对象为农贸市场的消费者，被调查对象具有局限性，关于被控侵权产品与海天公司商品的装潢、商品类别等是否相同或近似、类似，本院根据相关公众的一般认知进行综合判断；对证据3的真实性不予确认。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

另查明，《中华人民共和国国家标准GB/20903-20》将调味品分为食用盐、食糖、酱油、食醋、复合调味料等多个类别。其中，酱油包括酿造酱油、配制酱油等类别；复合调味料包括固态复合调味料、液态复合调味料等；液态复合调味料是以两种或两种以上的调味品为主要原料，添加或不添加其它辅料，加工而成的呈液态的复合调味料。

国家食品药品监督管理总局发布的相关生产许可证审查细则规定，酱油产品生产许可证的产品类别编号为0301，具体产品包括酿造酱油、配制酱油；调味料产品生产许可证的产品类别编号为0307，调味料产品是指除酱油、食醋、味精、鸡精调味料、酱类外的其他调味品，具体包括液态复合调味料等。

《类似商品和服务区分表》规定，3015类似群包括酱油、醋等商品，3016类似群包括调味酱汁等商品。3015类似群商品与3016商品类似。

《都市晨报》2013年2月20日报道了伊例家公司扩建改造项目，建筑面积5万平方米，建设年产15万吨调味品及配套塑料包装制品生产线。

伊例家公司在天猫商城开设网店销售“伊例家红烧酱汁”。该网店对该产品的名称描述为复合调味品，月销量显示为99件。

本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案争议焦点为：一审法院受理本案是否正确；伊例家公司、每天公司的行为是否侵害了海天公司注册商标专用权；伊例家公司、每天公司的行为是否构成不正当竞争；如果伊例家公司、每天公司的行为构成侵权，伊例家公司、每天公司应如何承担侵权责任。

一、关于一审法院受理本案是否正确的问题

伊例家公司、每天公司上诉主张被控侵权产品“每天红烧酱汁”（以下简称被控侵权产品一）是酱汁，与第14688863号“每天”注册商标的核定使用商品类别相同，伊例家公司、每天公司在被控侵权标识使用“每天”属于在核定商品使用范围内使用其注册商标。对此，本院认为，其一，根据《中华人民共和国国家标准GB/20903-20》对调味品的分类，酱油包括酿造酱油、配制酱油等类别，不存在酱汁这一类别，而复合调味料则包括固态复合调味料、液态复合调味料等，其中液态复合调味料是以两种或两种以上的调味品为主要原料，添加或不添加其它辅料，加工而成的呈液态的复合调味料。本案中，被控侵权产品一外包装所印信息显示，被控侵权产品一的产品名称为“复合调味汁（红烧酱汁）”，反映了被控侵权产品一是调味汁，不是酱油。同时，被控侵权产品一的配料也反映了被控侵权产品一是以酱油、食用盐等调味品为主要原料，与食品添加剂等调配加工而成的调味汁，根据《中华人民共和国国家标准GB/20903-20》的规定属于液态复合调味料，是复合调味料的一种，伊例家公司在天猫商城所开网店对“伊例家红烧酱汁”（以下简称被控侵权产品二）也描述为复合调味品而非酱油，故从被控侵权产品一的名称、原料以及伊例家公司对“红烧酱汁”性质的描述等方面综合判断，被控侵权产品实质上是复合调味料。根据《中华人民共和国国家标准GB/20903-20》，酱油与复合调味料是并列的两种不同的调味品，故被控侵权产品一与酱油不属于同一种商品。其二，根据我国的《类似商品和服务区分表》，酱油属于3015类似群商品，而被控侵权产品一属于调味酱汁，是单独的一类商品，属于3016类似群中的商品，说明控侵权产品一与酱油不属于同一种商品。其三，根据国家食品药品监督管理总局的相关生产许可证审查细则，酱油产品生产许可证的产品类别编号为0301，具体产品包括酿造酱油、配制酱油；而调味料产品生产许可证产品类别编号为0307，具体是指除酱油、食醋、味精、鸡精调味料、酱类外的其他调味品。被控侵权产品一生产许可证的产品类别编号为0307，所依据的生产许可证并非酱油产品的生产许可证，由此也印证了被控侵权产品一并非酱油产品，而是调味料产品，二者不属于同一种商品。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”伊例家公司、每天公司主张其得到第14688863号“每天”注册商标的使用许可，则其应严格按照第14688863号“每天”注册商标核定商品的范围使用其商标，不应超出该注册商标核定商品的范围。但在本案中，第14688863号“每天”注册商标核定使用的商品为酱油等，而如上所述，使用“每天”商标的被控侵权产品一与酱油商品不属同一种商品，故伊例家公司、每天公司已超出第14688863号“每天”注册商标核定使用的商品类别使用“每天”商标，根据上述规定，海天公司有权提起侵害商标权之诉，一审法院对本案予以受理并无不当。

二、关于伊例家公司、每天公司的行为是否侵害了海天公司注册商标专用权的问题

商标法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”

本案中，海天公司提交的证据显示，海天公司对“海天”商标进行了长时间、大范围的宣传和使用，海天公司第3448510号、第1121295号注册商标具有较高的知名度。被控侵权产品一是调味汁，与酱油不属于同一种商品，但被控侵权产品一作为一种调味汁，一般用于烹饪、调味，由调味品生产企业生产，并一般在商场、超市、市场等零售渠道向一般消费者销售，其功能、用途、生产部门、销售渠道和消费对象均与酱油商品相同，《类似商品和服务区分表》也反映了酱油与调味酱汁属于类似商品，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”以及第十二条关于“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”的规定，被控侵权产品一与海天公司涉案注册商标核定使用的酱油商品属于类似商品。由于伊例家公司、每天公司在被控侵权产品一上使用的“每天”商标与海天公司第3448510号、第1121295号注册商标中的显著认读部分“海天”相比，被控侵权标识仅缺少了海天公司注册商标中“海”字的“氵”偏旁，二者文字的外观相近似，综合考虑海天公司涉案注册商标的知名度，伊例家公司、每天公司在被控侵权产品一上使用“每天”商标足以造成相关公众的混淆，其行为侵害了海天公司第3448510号、第1121295号注册商标专用权。

三、关于伊例家公司、每天公司的行为是否构成不正当竞争的问题

关于伊例家公司、每天公司的行为是否构成擅自使用海天公司知名商品特有装潢的问题。本院认为，海天公司提交的证据显示，海天公司的酱油商品的装潢设计是以黄色为底色，商品正面中下部为一红色圆形，由上往下逐渐变粗的多条平行红色条纹水平贯穿前述红色圆形，外观形似红日以及平行射出的阳光；商品正面上部为“海天酱油”四字；商品侧面为商品介绍文字。该装潢设计独特，具有显著性。海天公司对使用该装潢的商品进行了大量的宣传，使用该装潢的酱油商品产销量在我国调味品市场中名列前茅，获得了多项荣誉称号，具有较高知名度，故海天公司涉案酱油商品装潢构成知名商品特有装潢。国家商标局认定海天公司第1149240号注册商标为驰名商标可说明涉案注册商标以及使用该注册商标的海天酱油商品具有一定的知名度，一审法院将此事实作为判断海天公司酱油商品知名度的参考因素，并未据此认定涉案注册商标为驰名商标，适用法律并无不当。被控侵权产品一、被控侵权产品二同样使用了黄色的底色、红色圆形、平行的贯穿红色圆形的红色条形设计，前述图案设计上均有商品名称，两款被控侵权产品装潢的细节、整体布局均与海天公司主张权利的装潢相近似，足以造成消费者的混淆，根据反不正当竞争法第五条第（二）项的规定，伊例家公司、每天公司的行为构成擅自使用海天公司知名商品特有装潢的不正当竞争行为。

关于每天公司注册使用“每天”字号是否构成不正当竞争的问题。海天公司提交的证据显示，海天公司的调味品产销量在我国调味品市场中处于领先位置，曾获得多项荣誉称号，“海天”二字同时也是海天公司的注册商标，如上所述也具有较高的知名度，故海天公司提交的证据足以证明海天公司的“海天”字号具有较高的知名度，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”予以保护。每天公司的企业字号“每天”与海天公司的企业字号“海天”二者字数相同，第二字相同，第一字的差异之处仅为偏旁的差异，二者相近似。每天公司作为经营相同行业的企业，应当知道海天公司的企业字号、商标的知名度。在此情况下，每天公司在选择其企业名称时未作善意、合理的避让，仍选择与海天公司“海天”字号相近的“每天”作为其企业字号，主观上显然存在攀附海天公司商誉的恶意。每天公司在其被控侵权产品一上使用与海天公司注册商标相近似的“每天”商标以及与海天公司酱油商品相近似的装潢，也反映了每天公司注册使用“每天”字号的目的在于攀附海天公司商誉，主观恶意明显。每天公司在调味汁商品上使用该含有“每天”字号的企业名称，容易造成消费者的误认，其行为构成不正当竞争。

关于伊例家公司、每天公司在被控侵权产品二上使用“国内首创”字样是否构成虚假宣传的问题。被控侵权产品二的配料表显示，被控侵权产品二是由酿造酱油、食用盐等数种常见的调味品与食用添加剂、水等配制、加工而成，其配料并未显示出与其他调味品相区别的成分。伊例家公司、每天公司称被控侵权产品二为“国内首创”，但未明确被控侵权产品二“首创”之处为何者，伊例家公司、每天公司在一审答辩意见中所称的其首先使用“红烧酱汁”字样，也不足以构成伊例家公司、每天公司宣称被控侵权产品二为“国内首创”的理由。伊例家公司、每天公司宣传其产品为“国内首创”，应对此负举证证明。由于伊例家公司、每天公司未对此予以举证证明，故其宣传被控侵权产品为“国内首创”缺乏事实依据，夸大了其被控侵权产品的性质，使消费者产生误解，根据反不正当竞争法第九条第一款关于“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，伊例家公司、每天公司的行为构成虚假宣传。一审法院在判决的裁判依据部分引用反不正当竞争法第十四条属于引用法条错误，本院依法予以纠正。

四、关于伊例家公司、每天公司应如何承担侵权责任的问题

因伊例家公司、每天公司的行为构成商标侵权及不正当竞争，根据侵权责任法第十五条的规定，伊例家公司、每天公司应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。一审法院判令伊例家公司、每天公司停止商标侵权行为、停止使用海天公司知名商品特有装潢的行为、停止在被控侵权产品二外包装纸箱上使用“国内首创”以及每天公司停止在企业名称中使用“每天”字样于法有据，本院予以维持。

关于赔偿数额问题，其一，海天公司的注册商标、企业字号、涉案酱油商品装潢具有较高知名度；其二，海天公司在江苏省新沂市和运城市、山西省晋中市、内蒙古自治区呼和浩特市等多个省市购买到被控侵权产品，伊例家公司同时还在线上销售被控侵权产品二，被控侵权产品销售范围较广；其三，伊例家公司注册资本达3500万元，相关报道显示其还经过扩建，年产达15万吨，反映了伊例家公司具有较大的生产能力；其四，海天公司为本案聘请了律师进行调查取证、参加诉讼，在多地进行公证证据保全，其为本案支付的合理开支应在赔偿数额中一并考量。综合考量上述因素，一审法院确定伊例家公司、每天公司向海天公司赔偿100万元数额合理，不存在过高的情形，本院对此予以维持。

综上所述，伊例家公司、每天公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，虽然引用法条存在少许错误之处，本院已依法予以纠正，但一审判决其他法律适用均正确，且裁判结果正确，故对一审判决应予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费47934元，由江苏伊例家食品有限公司、呼和浩特市每天食品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审    判    长   刘建红

审    判    员   郑正坚

代理审判员   吴媛媛

二〇一七年二月十四日

书    记    员   许佩珊

案例来源：知产宝网站（www.iphouse.cn）