跨国贸易中的商标权司法保护问题

对于涉外定牌加工是否构成商标侵权，不同的观点争议长期存在。一种意见认为，涉外定牌加工构成商标侵权，主要理由是：商标权具有地域性，定作人不能基于在域外拥有的商标权对加工人在国内实施的商标侵权行为进行抗辩；根据《商标法》第57条的规定，在相同商品上使用与商标权人注册商标相同商标的，即属于侵犯注册商标权，并不以混淆误认为条件。另一种意见认为，涉外定牌加工不侵害商标权，主要理由是：涉外定牌加工中贴附商标的行为不属于商标法意义上的商标使用行为。涉外定牌加工的商品不在我国境内销售，消费者根本没有接触相关商品的机会和可能，不存在使相关公众对商品来源产生混淆、误认的可能性；涉外定牌加工不会对商标权利人在国内的产品市场带来任何实质性损害，也不会对其享有的商标权功能造成损害。按照民事侵权的一般要件，无损失自然不构成侵权。还有的观点则认为，承揽加工带有他人注册商标的商品的，承揽人应当对定作人是否享有注册商标专用权进行审查。未尽到注意义务加工侵犯注册商标专用权的商品的，承揽人与定作人构成共同侵权。

上述不同观点的出现，反映了对涉外定牌加工法律问题的不同认识和争论。

鉴于涉外定牌加工所涉法律和政策问题的复杂性，最高人民法院在2009年4月21日出台的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第18条专门对此问题作出规定，指出应当认真研究加工贸易中的知识产权保护问题，总结审判经验，妥善处理当前外贸贴牌加工中多发的商标侵权纠纷，对于构成商标侵权的情形，应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任的承担。2015年11月26日，最高人民法院在浦江亚环锁业有限公司与莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权再审案中，首次对涉外委托加工中商标使用行为的判断作出认定，认为，商标法保护商标的基本功能，是保护其识别性。判断在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标的行为是否容易导致混淆，要以商标发挥识别功能为前提。在该案中，亚环公司在委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为。 [ 参见最高人民法院（2014）民提字第38号民事判决书。] 最高人民法院在对上述案件审理中所确认的裁判规则无疑对司法实践具有重要的指导意义。

笔者认为，对因涉外定牌加工引发的商标侵权纠纷的处理，要把握好以下两个关键。

第一，要对涉外定牌加工中贴附的标志是否属于商标使用作出准确界定。商标法意义上商标使用行为并非简单的将商标标记贴附在商品上，而是将该标识作为区分商品来源的商标来使用。商标可以在商品流通过程中发挥识别商品来源的功能，亦可以在退出流通领域、在最终用户使用过程中发挥来源识别的功能。因此，对商标使用的界定固然要考虑商标所发挥的功能，还应考虑商标使用的场域，即何种时空范围内使用商标才属于商标法意义上的商标使用。

第二，要准确区分正常的贴牌加工行为与加工方擅自加工、超范围超数量加工及销售产品的行为。具体而言，涉外定牌加工的商标侵权判断应当结合国外委托方所授权贴牌商标的情况、商品出口市场的情况以及贴牌商标的具体使用情况等因素进行综合考虑、个案判断。对于境外委托方在目的国拥有正当合法的商标权，产品全部出口该目的国，我国境内加工方已经尽到必要、合理审查注意义务的，原则上可以认定境内加工方的生产加工行为不构成侵犯商标权；对于境内加工方的生产加工行为构成商标侵权的情形，应结合境内加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定其应承担的侵权责任。当然，由于个案的具体情况千差万别，因此，需要在司法实践中不断总结审判经验，明晰裁判规则。

平行进口问题虽然涉及各国贸易政策，但本质上仍属于法律问题，即平行进口的商品是否侵害国内商标权。因此，是否允许平行进口，更多的是按照现有的侵权判断标准去认定。

根据我国《商标法》的有关规定，目前对于侵害商标权的判断大体上有以下一些标准：相同商品上使用相同商标直接推定构成侵权；类似商品上使用相同或者近似商标采用混淆标准；驰名商标除了上述标准，还存在淡化、丑化等侵权判断标准。

笔者认为，商标的最根本价值在于识别功能，保护商标是为了保护标识在商品流通或者商业活动中所发挥的功能，识别功能是基础，是根本，质量保障、广告等功能均是识别功能的延伸。在此种意义上，商标侵权判断的实质或者根本标准在于商标功能是否受到侵害。无论是混淆标准，还是淡化标准，落脚点都是商标的功能受到了侵害。当然，商标功能是一个比较模糊的概念，缺乏个案中可以适用的可操作性，混淆、淡化可以说都是判断商标功能是否受损的具体形式。因此，商标功能是否受到侵害是商标侵权判断的实质标准，对于不同的侵权行为，商标功能受损可能表现为因商品来源混淆而受到损害，也可能表现为驰名商标受到淡化、丑化，还可能表现为商誉被不当利用等等，这些都是判断商标功能是否受到侵害的具体标准。

目前，关于平行进口是否侵害商标权的探讨主要集中在是采取商标国际用尽还是国内用尽。笔者认为，在平行进口贸易中，被控侵权商品已经进口到国内，是否侵害国内商标权与商标权是否国际用尽并无必然的联系，关键在于国内商标权是否因为平行进口商品进入国内市场而可能受到损害。平行进口贸易中商标侵权的判断，不应笼统地讨论相关商标权是否已经国际用尽，而是要着眼于具体的商品，即判断进口的商品与国内流通的商品是否在质量、功能、包装等方面保持同一性。如果平行进口的商品与国内商标权人生产销售的商品具有同一性，进口商品的流通不会导致消费者混淆误认，也不会损害国内商标权的质量保证等功能，自然不存在商标侵权。如果国外市场销售的商品与国内市场销售的商品在质量等级等方面存在差异，或者商品的组成成分存在区别，从消费者认知的角度看，消费者有可能会认为国内商标权人生产销售的商品的质量发生了变化，对商标保证商品质量的功能产生不良影响，从而构成商标侵权。如在原告米其林集团总公司与被告谈某某、欧某侵犯商标专用权纠纷一案中，法院即坚持了“同一性”标准，由于日本进口的轮胎和国内生产销售的轮胎在质量等级上存在差异，有可能会让消费者产生错误的认知，甚至安全隐患，故法院认定即使被控商品确系平行进口，但仍然构成侵权。 [ 参见湖南省长沙市中级人民法院（2009）长中民三初字第0073号民事判决书。]