《横向经营者集中审查指引》发布并施行！哪些要点值得关注

2024年12月20日，国家市场监督管理总局官网正式发布 《横向经营者集中审查指引》（“横向指引”），横向指引自发布之日起施行。其中有诸多要点值得关注，归纳评析如下：

横向指引有其适用范围。横向指引第86条规定：

也就是说，横向指引仅适用于参与集中的经营者之间存在直接竞争关系的情形，典型的交易场景如竞争者间的合并、收购等。

需要注意的是，尽管有以上限缩适用范围的表述，但横向指引的影响力并不局限于横向。作为首先出台的经营者集中审查方面的指引，横向指引为后续可能推出的非横向经营者集中审查指引奠定了基础和框架。横向指引中提出的诸多概念和理论，很可能会成为后续非横向经营者集中审查的重要组成部分，这些概念和理论包括但不限于：依据排除、限制竞争的“目的证据”推定集中具有排除、限制竞争效果；不同类型经营者集中的相关市场界定方法；对政府补贴的审查等。

横向指引第11条规定：

并且，横向指引第11条之下的【案例1】举例说明当收购方内部文件中含有排除、限制竞争的表述时（“通过这次收购，我们可以消除来自乙公司B产品的竞争威胁，可以在交割后逐步使B退出市场，进而巩固A对市场的控制力”），反垄断执法机构会推定该项经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，意味着，若申报方无法消除反垄断执法机构竞争关注，则其申报的交易可能面临被禁止或被附加限制性条件的不利后果。

今年6月份横向指引征求意见稿发布时，我曾对该规则做过初步评析[i]，指出该规则实际上对经营者提出了更高的合规要求，要求经营者自主规避以排除、限制竞争为目的的行为（包括以排除、限制竞争为目的的合并、收购等投资行为）。但遗憾的是，总有部分企业缺乏遵守《反垄断法》的这根“弦”，不仅在内部文件中大书特书如何排除、限制竞争，甚至在提交反垄断执法机构的经营者集中申报文件中也包含明显的违反《反垄断法》的内容。在横向指引施行后，对于企业合规而言，至少有以下两方面工作迫切需要提上日程：

第一，企业应注意在内部培育反垄断合规意识，主动规避违法行为。可以先从工作用语起步，以至逐渐全面规范其经营行为。这方面让人印象比较深刻的是据某媒体报道，谷歌在其内部培训中专门强调了工作用语的重要性，在其一份名为“书面通信的五条经验法则中”提到“言语很重要，特别是在反垄断法中”，另有一张演示文稿中提到两种措辞，分别是坏的措辞（“该项收购的合理性很清楚：在竞争中领先，并且切断竞争对手获取标的公司的产品”）、好的措辞（“该项收购的合理性很清楚：将标的公司与谷歌整合以改进向用户提供的产品”）。当然，企业若实际上有违法行为，用言语去掩盖违法行为本身也是一种违法，这里引用谷歌的例子只是想提示企业应提醒员工注意言语，避免本身合法的行为被误解成违法行为，企业需牢记的最最重要的是，言语只是合规的表面功夫，不能止步于表面上的合规，而应当以全面规范其经营行为为目标，持续开展合规工作。

第二，尽可能在拟进行合并、收购等投资活动的早期引入专业反垄断律师，为拟议交易保驾护航。《反垄断法》是一部具有相当专业性和复杂性的法律，以交易协议中可能设置的限制为例，有些限制会违反《反垄断法》，但有些限制在符合特定条件情况下并不违反《反垄断法》[ii]。因此，建议如果企业聘请的交易律师本身对《反垄断法》有充分了解，可以在交易的稍晚阶段再引入反垄断律师（比如交易协议定稿后，由反垄断律师负责经营者集中申报工作），否则，建议在早期就引入专业反垄断律师，由其就有关交易安排是否涉嫌违反《反垄断法》提供专业意见。很可怕同时也是应尽力避免的一种情况是，交易协议甚至都已经签署了，才想起来找反垄断律师，反垄断律师发现交易协议中包含明显的违反《反垄断法》的条款，例如明显的固定价格、划分市场的内容，此时再推翻整个交易，阻力和成本就会极高。

横向指引征求意见稿曾有依据营收占比判断需要界定/无需界定相关市场的规定，即：

正式公布施行的横向指引删除了以上条款。

今年6月份横向指引征求意见稿发布时，我曾对以上条款的第2款做过评析，我认为第2款能够一定程度减轻企业负担，具有积极意义。当然，若能够将双5%的条件（即要求申报方证明该业务营收占比小于5%，且还要证明市场份额小于5%）再适当放宽些，将更有利于减轻企业负担。虽然第2款未得到保留，还是期待该款在未来条件成熟时能够被再次引入。

横向指引征求意见稿第43条曾将平台“烧钱”行为（“牺牲短期利润（甚至亏损经营）以吸引用户至其平台并从网络效率中获益”）作为经营者作出的投资或创新努力中的一种，并列的其他投资或创新努力的类型还有“开发新产品、改进现有产品、引入更高效或更具颠覆性的商业模式、引入新功能使客户受益同时增加客户粘性”，经营者集中审查中需评估交易是否可能降低前述投资或创新努力。

但是，横向指引第42条在保留所有其他投资或创新努力的类型的同时，唯独删除了平台“烧钱”抢市场的内容。

我理解，横向指引将之删除，具有两方面的合理性：

第一，平台“烧钱”行为本身有一定违法风险。其实，平台“烧钱”抢市场本身是否符合《反垄断法》，在反垄断理论界和实务界就一直有质疑声音，有观点认为平台以超低价将竞争对手排挤出市场，待独占市场后再提价，本身就涉嫌违反《反垄断法》，构成《反垄断法》禁止的掠夺性定价行为。

第二，内卷式竞争不是良性竞争。今年7月30日，中央政治局召开会议分析研究经济形势和经济工作，提出“要强化行业自律，防止‘内卷式’恶性竞争”。今年12月11日至12日的中央经济工作会议上，又提出要“综合整治‘内卷式’竞争，规范地方政府和企业行为”。在强调要高质量发展的当下，竞争应当是“开发新产品、改进现有产品、引入更高效或更具颠覆性的商业模式、引入新功能使客户受益同时增加客户粘性”这样的有序、有效竞争，而不是一味地卷低价卷死竞争对手然后再涨价，或者为了卷低价而不顾产品质量和安全的无序、无效竞争。

横向指引第82条规定：

对于经营者集中审查而言，政府补贴显然是一个新课题，在今年6月份我评析该条款时提出该条款仅概括规定反垄断执法机构可以在经营者集中审查中考虑政府补贴因素，但未对具体的细节予以规定（包括何种情形下会触发对政府补贴审查、政府补贴审查程序如何与经营者集中审查程序衔接、政府补贴审查结果如何影响经营者集中审查结果、如何对政府补贴导致的竞争问题进行救济等）。因此，有必要观察后续的文件或执法中是否建立进一步细化规则。

正式公布施行的横向指引还做了一些其他调整，其中相对值得关注的调整包括：

第一，明确了新设合营企业及集中一方为潜在竞争者的情况下，应提供未来投入运营后一定时期（例如三年）内可能获得市场份额数据（征求意见稿规定是三至五年），正式公布施行的横向指引相比之下更具灵活性。

第二，在判断市场进入及时性的标准“两年”基础上（两年内能够完成市场进入，认为构成及时的市场进入），增加了对于特殊行业根据行业具体情况判断市场进入的及时性的表述，同样提高了审查的灵活性。

第三，删除了有关数据保护的条款。即删除征求意见稿第84条“反垄断执法机构评估数据驱动型横向经营者集中时，数据隐私保护水平可能成为评估交易对商品质量影响的考量因素之一。如果集中消除了数据隐私保护水平更高的竞争者，可能导致相关市场数据商品质量整体下降，损害消费者福利。”

总而言之，正式公布施行的横向指引保留了征求意见稿的绝大部分内容，并对部分有争议、需调整的条款做了调整，目前已经较为完善，可以作为企业开展经营者集中申报工作以及相关合规工作的重要参考，企业应对照横向指引要求，提高对有关工作的重视程度，若遇有拟进行合并、收购情形最好尽早引入专业反垄断律师为交易保驾护航，并应保持对未来规则更新和执法实践发展的持续关注。