强奸犯罪本就隐蔽、私密，出现“一对一”的证据再正常不过。因此，在司法实践中，部分公检法办案人员办理强奸案件时降低了证据审查的标准，存在仅凭单一证据定罪的现象。他们认为强奸犯罪中的被害人是天然的弱者，因而偏信被害人陈述，即使证据间存在矛盾，达不到排除合理怀疑的程度，也会对被害人过分宽容，声称她们是“不完美的被害人”，从而做出简单武断的结论。最近我协助吴丹红老师办理的广东清远何某涉嫌强奸罪一案，便是如此。
本案发生在清远市喜乐KTV包房内，2015年11月19日晚，忙累了一天的何某经天棠KTV的“公主”（娱乐场所女服务员）柳某联系、介绍，共同前往喜乐KTV照顾“公主”朱某的生意。在A5包房，三人一起喝酒唱歌。次日晚，朱某报警称，事发当晚，在柳某外出买夜宵期间，其在A5包房的卫生间内遭到何某强奸。在该案中，朱某身体没有任何伤痕，何某支付了费用后离开，朱某称得到300元公主费。何某的家人得知他被控告强奸，便托人找被害人朱某和解，支付被害人一方3万元钱，被害人朱某撤案并声称被告人何某系其男友，因二人吵架，一气之下报了假案。随后，公安机关撤销该案。时隔多年，时任该区公安分局副局长落马，主动供述当年何某的家人找其帮忙处理过此事。2022年11月3日，公安机关对该案重新立案侦查。
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一审法院以被告人何某犯强奸罪，判处有期徒刑五年。一审判决作出后，经一审辩护律师介绍，吴丹红老师介入案件代理二审的辩护，而我作为助理有幸协助，经与被告人多次会见并充分阅卷后，吴老师认为该案可能是一起冤案，我与老师观点一致。
初次阅卷，吴老师便发现本案被害人陈述疑点重重，关键的客观性证据缺失，诸多证据取证程序违法，且现有证据之间存在矛盾。另外，当年替被害人出头谈赔偿并力证本案强奸的人员居然是当地恶势力犯罪集团的头目，最近被提起公诉；被害人的“老公”当年因贩毒入狱；中间人最近也因涉恶而落网；因落马而自爆当年干预此案的公安局副局长，似乎有借此立功，争取宽大的嫌疑。而且，审判卷中还附有一份手写证明，该证明系当年陪同被害人去派出所撤案的其中一人出具，证实被害人事后告诉他，事实是被害人向被告人提供了服务，因没有收到足够的钱，向被告人要钱，对方没有回应，一气之下便去报了警。
原本事实“简单”的一起强奸案，因多个“不简单”的人参与其中，变得扑朔迷离。初次会见，吴老师便告知被告人何某要讲真话，如果一旦发现其讲假话，立马终止代理。被告人称，当年纪委监委的同志找其了解情况，其并不知因为此事，且当年没有强奸行为。因其系公职人员，知道纪律作风对于评判党员干部的重要性，所以当被问及是否同其他女性发生过性关系时，其予以否认。接着，公安机关对其进行讯问时，其便沿袭了在纪委监委时的说法。实际上，何某称其曾和柳某进行过两次性交易。事发当晚，柳某介绍其去照顾好姐妹朱某的生意，期间，柳某借故外出购买宵夜。何某和朱某谈了想要进行性交易，但因天色已晚，就让朱某到卫生间内为其打飞机解决，为了让其尽快结束，朱某主动脱去衣裤，让其在臀部磨蹭，后其射精。当晚，何某给柳某1300元钱，除去500元酒水费用，以为柳某将这800元给了朱某作为服务费用。何某是被羁押后才知当年柳某私吞500元，仅给朱某300元。而且，事发后，其从未接到过朱某的短信或电话。
当年被害人朱某报警时称，在报警当日上午给被告人何某发送过一条短信“你强奸了我，内裤都是精液保存了”，但事实是接收信息的号码并非被告人的手机号码，也就是说短信发错了人，所以被告人何某不可能回复。结合审判卷中陪同撤案的证人证明当年被害人因没有收到足够的钱，向被告人要钱，对方没有回应，一气之下便去报了警，通过对案件证据全面梳理、综合分析后，更加坚定了我们最初的判断。
该案二审期间，吴老师向法院提交了召开庭前会议、调取证据、通知证人出庭作证等诸多申请，希望能够让本案更多的证据和事实在庭审中得以呈现。原本不想召开庭前会议的合议庭破例还是召开了庭前会议，并且让何某参加。二审法院通过召开庭前会议、调取证据、证人出庭作证的方式，也让我们看到了二审法院想要查明案件事实的决心。二审开庭时，吴老师指出了一审存在的事实认定错误、关键证据违法以及在证据采信方面存在的问题，我们围绕被告人是否采取了能够压制被害人反抗的暴力、胁迫手段、是否违背被害人意志、双方是否发生“插入式”性交行为等方面证据矛盾、事实疑点，论证本案不存在犯罪事实，提出了以下辩护思路：
1.现有证据不能证明被告人违背被害人意志强行发生性关系
能够证明违背被害人意志的证据实际上仅有被害人陈述。虽然一审判决书所列证据有一些证人证言，但证人证言均为传来证据，他们的陈述均系对被害人陈述的转述，并无独立来源。一旦被害人陈述不真实， 则上述全部证人证言即不具有真实性。那么被害人陈述是否真实，则需要通过客观性证据印证，来构建证据链，以证明犯罪事实。而一审判决的证据采信过于依赖于“被害人”的指控。但问题是，在此类案件中，“被害人”的指控，和“被告人”的反驳一样，都只是言词证据，充满了主观性、易变性和不确定性，因此应该更加客观、全面、细致地审查证据体系，审慎判断“违背妇女意志”能否成立。
何况，被害人陈述中存在以下不符常理、不合逻辑之处，使得陈述的真实性存疑：
（1）被害人陈述，她作为KTV公主仅负责点歌和打扫卫生。出庭检察员论述，被告人和被害人二人系陌生人关系，不存在发生性行为的感情基础，对于发生性行为被害人自然不是自愿的，并引述该KTV经理的证言说“公主”的工作就是点歌、打扫卫生，作为 KTV的负责人这样说很正常，难不成他介绍自己招募的“公主”有色情服务吗？他说什么我们就信什么，才是有问题的。如果“公主”的工作就是简单地诸如打扫卫生这样的保洁工作，为什么会有 300 元的小费？每个月可以有高达几万的收入？被告人又何必要一次性给她 800 元呢？她又怎么会觉得这一次300 元不够还要再要钱呢？如果“公主”的服务都是如此简单，为什么还要使用假名？“公主”做的到底是什么工作，当地经常去消费的人可能都清楚，被告人只是在八、九年前一晚上花费一千多元单独地去唱个歌吗？我们对案件的分析要建立在尊重事实的基础上，而不是被害人或者证人说什么，我们就信什么。
（2）被害人在 2015 年报警时陈述，在包房内，她面对被告人的性暗示和骚扰性动作，转身反抗并警告对方，被告人放开她，她顺势起来跑向洗手间。我们查看现场勘验照片及通过被害人的陈述可知，卫生间就在包间门口处。按理说，这是被害人自救的机会，面对被人骚扰、意图对其强奸的紧急危险，为何走到门口处不向一步之遥的门外逃跑，而是选择进入更为危险的卫生间？
（3）既然被害人称用微信跟柳某联系过，柳某也曾回电于她，可见手机一直带在身上，双手也并未被控制。如果确系被强奸，当时为何不打电话报警或求助，而是舍近求远，要在事发后出去“发微信”？要知道，紧急情形下，打电话求救，只需要按三两下手机即可完成，而编辑发一条微信信息至少需要按十几下或几十下。
（4）被害人被强奸后，通常会内心痛苦，对强奸者也通常厌恶、憎恨、避之不及。但本案被害人陈述其被强奸后，拿着被告人给的钱去前台结账，并将9块钱的找零回到包房内直接交还被告人。在被告人离开现场后，还邀约朋友继续在案发现场A5包间内唱歌、喝酒直至凌晨两三点钟，完全不合常理。
（5）被害人报警前的举动反常。一般女性对于被“强奸”通常难以启齿，但被害人陈述报案前她向被告人发送过关于自己的内裤保留了对方精液的短信，而且为此等了几乎一天，那么她发短信的目的是什么？上午发的，晚上才去报警，到底在等什么，没有解释。现在我们通过卷宗里的证据可知，被害人发信息的对方手机号137xxxxxxxx，其实根本不是被告人的，而是柳某告诉了她一个错误的手机号。那为什么柳某要告知她一个错误的手机号呢？是否因为自己从中截留了500元，不想让被害人去跟被告人对质呢？
（6）证人柳某称，她和被害人害怕他人知晓此事，所以删除了二人的微信聊天记录。可是，微信聊天记录是私密的，别人怎么能通过私密的聊天记录知道强奸呢？能查看他们聊天记录的，只有办案民警，那删掉微信聊天记录究竟在回避什么？在被害人报案时，尚未有任何干扰因素，侦查人员当晚第一时间就安排现场勘验，安排法医送检，怎么会疏忽到忘记提取被害人的聊天记录呢？因为首次做笔录时被害人就已经提到了自己跟柳某有微信聊天记录，而聊天记录更能印证案发当时的情形。还是真如证人柳某所言，事发后二人立马删除了微信聊天记录。那么，侦查人员也应第一时间对聊天记录进行恢复。结果，关键证据缺失。
（7）既然被害人害怕此事被别人知道，但事后又主动告知具有前科劣迹的社会人员，让他们从中协调赔偿，在其陈述中刻意回避这些社会人员，隐瞒部分人员参与的事实，且言辞反复。
（8）被害人于案发次日报警，对于案发细节应当记忆犹新。被害人的陈述虽然多次提到“反抗”、 “挣扎”字眼，但对于其具体如何反抗，用手推还是脚踢，不能做出具体描述，不符常理。而且其描述被告人对其进行“背后式”强奸，当时其双手扶在马桶上，说明其双手没有被控制，即使被告人一只手按住其背部，其双手也可以反抗，臀部也可以扭动以阻止侵害发生，但被害人显然过于配合。
无客观性证据对被害人陈述系违背其意志强行发生性行为的事实予以佐证。主要表现在以下三个方面：
（1）可能一审公诉人认为鉴定意见是客观证据，所以才会发表公诉意见认为被害人陈述和鉴定意见就能共同认定犯罪事实。其实，鉴定意见是言词证据，言词证据就是主观证据，是鉴定人对于检材的主观认识和判断，即使再准确无误，最多也只能证明双方发生了性行为（注意这里说的是性行为），而不能证明双方发生性行为违背了被害人的意志。
（2）无微信聊天记录、通话记录等证据。被害人陈述其被强奸后，曾发微信告知证人柳某自己被何某强奸，柳某给她回电话约2分钟后回来找她。证人柳某也说收到此内容的微信和电话。可诡异的是，她们两人言之凿凿，次日却都拿不出所谓的微信和通话记录。案发当晚的微信聊天记录、通话记录，对于查明事实真相，亦至关重要，也是办案人员必然会调取的证据，哪怕是当时被删，也可以通过网络服务运营商和电信服务商恢复，遗憾的是办案机关也没有调取到上述客观证据。是不愿调取，还是根本调取不到？那怎么辨别被害人陈述、证人柳某证言的真伪？如果她俩串通撒谎，是不是可以让任何一个人锒铛入狱？
（3）侦查机关提取的监控录像遗失。被害人陈述，其当晚被何某强奸后从包房内跑至包房外走廊，在包房外等待柳某而不敢再次进入包房，等柳某回来后才和柳某再次进入A5包房，并称包房外走廊及大堂均有监控录像。这些监控设施，也是KTV这些场所消防和安全的必备要求。因此，案发当晚的包房外走廊及大堂的监控录像可以证实被害人、证人柳某和被告人进入A5包房后，柳某中途离开及返回的时间，在此时间段内，被害人是否从包房内跑至包房外走廊、当时的状态及是否等柳某回来后和她一起再次返回A5包间以及被害人事后从包房内出来换衣服时的状态、接着邀约朋友前来A5包房喝酒的时间、状态等事实，这么重要的能印证被害人陈述真伪的客观证据，是不愿调取，还是调取不到，抑或调取到之后人为遗失？既然在卷有大堂的监控录像截图，可以合理地推测办案机关必然同时调取了走廊的监控，走廊的监控如果可以验证被害人所说，怎么会消失不见，连个截图都没有留下？
2.现有证据不能证明被告人采取能够压制被害人的暴力性的胁迫手段
一审判决认定被告人采取足以压制被害人反抗的方式强行与被害人发生性关系，但除被害人陈述之外，无其他证据予以印证。《人体损伤程度鉴定书》证明，经检验被害人并无外伤，可知被告人未对被害人使用暴力。被害人及证人柳某的《询问笔录》也可证实被告人当晚未对被害人使用暴力胁迫手段。结合，被害人在询问笔录中提到其当时身穿短裙，黑色丝袜，黑色高跟鞋，根据生活常识可知，丝袜材质较薄，如被外人强迫拉扯，很容易出现破损情况。但柳某在询问笔录中，称当时被害人和被告人的衣着都是完整的，没有撕烂的痕迹，可知被告人未对被害人使用强迫手段。不是说所有的强奸案件中都有暴力性的强迫手段，而是本案中被害人单方面陈述的暴力性手段并没有得到相应的印证。
DNA检验报告，因检材提取的程序违法，不能补正， 也未能做出合理解释，不能作为定案依据。理由如下：
（1）检材来源不清。一审庭审时，公诉人申请鉴定人出庭，鉴定人当庭证明：使用了试剂盒，从技术角度来说可以确定该检材是被害人的阴道拭子，提取的部位是外阴、阴道口、 阴道穹窿，三个部位同时提取，提取后将三个部位混在一起送检。这种提取方式，显然违反《规范》要求。然而如此粗略、不规范的提取，直接影响事实认定。而提取阴道拭子的法医出具书面证明称“以棉签蘸取的方法在被害人的阴道提取阴道拭子备检”，本案两名法医关于提取的部位存在两种不同的说法，一个说提取的部位是外阴、阴道口、阴道穹窿，一个说在阴道提取，但对于具体在阴道什么部位提取，是否包含阴道口也无说明。
（2）检材没有分别提取，违背了基本程序。公安部《法医学物证检材的提取、保存与送检标准》（GA∕T 169-1997）5.2.2 规定，“被害人阴道内外的精斑的提取一般用纱布块（也可以使 用棉球）擦取。纱布块不要太大, 提取时需注意先外后内，分段提取。先擦拭外阴部的斑迹，阴道内由外向内直至后穹窿部位分三段用纱布吸敷检材。检材提取后于阴凉处晾干，做好记录后送检。”按照该标准，应当分三段提取。《规范》3.6“提取检材时，应当分别提取，独立包装，统一编号。”
（3）提取笔录缺失。《规范》3.7“在提取检材前应进行 照相或录像，并有相应的提取记录，提取记录应包括：案（事）件名称、提取地点、提取时间、提取方法、检材名称、检材数量、 检材外观描述（如颜色、形状等）、保存方法、见证人（签字）和提取人（签字）。”案卷中没有关于阴道拭子的提取笔录，侦 查机关也未对无笔录的情况做出说明。检材来源、提取方式、检材数量、见证人等依旧存在疑问。《刑诉法解释》第八十六条第 三款“物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释 的，不得作为定案的根据。”
刑法实务中，强奸罪的既遂，对于强奸幼女适用“接触说”，对于强奸成年女性适用“插入说”。举例说明，如果一名男子生殖器仅接触到妇女外阴部，进行体外射精，精液仅留在妇女阴部， 但检材提取自妇女的外阴、阴道口、阴道穹窿三个部位，且混同在一起，得出的结论不能认定系在阴道内提取，那么将无法认定强奸罪既遂。鉴定人出庭证明“三个部位分别用三根棉签提取，然后混在同一个试管保存作为一份检材。”出庭检察员认为，即便三根棉签混同，也只影响到是在外阴和阴道内，但都能证明发生性接触。这明显是一个逻辑混乱的观点，等于出庭检察员认为只要有性接触就可以认定强奸，但被害人不是幼女，检察员应该证明控方指控的插入既遂。被告人在一审时当庭供述，被害人为其打飞机，打了几下没打出来，便主动脱裤子让其在她的隐私部位蹭几下。被害人陈述，被告人在其阴部射精，精液倒流导致其内裤湿了。故 DNA 鉴定的检材来源及鉴定结论不能排除被告人系通过“打飞机”遗留在被害人内裤上的精液粘黏到她的外阴部、阴道口的可能性，也不能排除被告人通过打飞机射精在她的阴道口的可能性，更不能排除被告人的阴茎与被害人臀部接触、摩擦时接触到阴部的可能性。综上，不能排除该检材提取自被害人外阴部的可能性，无法证实上诉人实施了插入行为。
纵观本案所有证据，仅有被害人陈述证明被告人的生殖器插入其阴道，鉴定意见也无法印证“插入”的事实。
（1）双方存在性交易的可能性。本案中，证人车某证明被害人服务被告人之后，对方答应给她钱，但没有给到她，之后也没有理会她，她就去报警了。该证人证言结合被害人陈述、证人柳某关于公主费用的陈述，是符合事实、逻辑的。柳某作为中间人，向被告人介绍被害人，从中截留 500元，使得被害人仅得300元，对此被害人肯定是不满意的。被害人报警时称其在报警当日上午，给被告人发送了短信，但因柳某给错了号码，其发送短信的对象并不是被告人。因此，不可能等到被告人的回复。所以，被害人便误以为被告人对其不予理会，于是在当晚8时许去报了警。
（2）存在敲诈勒索违法犯罪行为的可能性。参与该案的人员均不寻常。通过调取的新证据，可知证人柳某因吸毒多次受到处罚，供自己吸毒肯定需要一定钱财。证人周某证言证明，经其向社会上的朋友了解，被害人专门找一些公职人员或者社会老板为目标，和这些人发生性关系后向他们勒索钱财，作为自己吸毒和生活的费用。本案中出现的与被害人关联的证人亮某1系恶势力犯罪集团的首要分子，证人亮某2系重要成员。结合亮某1的供述，其在帮助被害人处理该事件过程中，非法敛财1万元，不排除被害人向被告人提供性服务后，本应收取的 800 元小费被柳某截留500元后，事后误以为被告人欺负了，因此找亮某1等人进行报复及敲诈勒索被告人的可能性。目前，本案中有三名证人均因涉黑、涉恶而落网。
（3）不排除落马副局长利用掌握的工作信息向组织争取从宽处理的可能性。本案得以重新立案缘因该副局长主动向监察委员会反映其任某区公安局副局长期间，利用职务以及身份上的便利帮助被告人处理涉嫌强奸妇女的事情，由此引发了该区监察委员会向相关人员调查此事，进而发展为该公安分局作为侦查机关重新立案侦查。公安机关主动撤案的时间远远早于被害人申请撤案的时间，时光不可倒流，据此得出案件因人为干扰而撤案，显然时间顺序颠倒。可见，即使被害人不去撤案，侦查机关调取监控录像、微信、通话记录等证据后，自然会真相大白，而副局长等人只是做了个顺水人情，把本就不属于强奸的案件做了撤案处理。另外， 被告人的亲属证明并未找过副局长帮忙，副局长为何交待被告人的亲属找其帮忙处理此案呢？
