论•策 l 客户尽职调查究竟是什么？

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来源 | 论根本策

在反洗钱合规工作中，客户尽职调查(Customer Due Diligence)是非常重要的基石之一，根据金融行动特别工作组(Financial Action Task Force, FATF)2012年颁布的《新40项建议》中的释义，可采取的客户尽职调查措施如下:

(a) 确定客户身份, 并利用可靠的、独立来源的文件、数据或信息核实客户身份；

(b) 确定受益所有人身份, 并采取合理措施核实受益所有人身份, 以使金融机构确信了解其受益所有人。对于法人和法律安排, 金融机构应当了解其所有权和控制权结构；

(c) 了解并在适当情形下获取关于业务关系目的和意图的信息；

(d) 对业务关系采取持续的尽职调查, 对整个业务关系期间发生的交易进行详细审查, 以确保进行的交易符合金融机构对客户及其业务、风险状况(必要时, 包括资金来源)等方面的认识。

其概念不可谓不清楚，然而理解和执行起来，却往往会出现一些偏差或失误，那么，究竟什么才是尽职调查或者说尽职调查的本质到底是什么呢？

尽职调查的概念起源

所谓尽职调查(Due Diligence)又被称为“勤勉尽责”，原意是“适当的或应有的勤勉”。最初起源于英美法中的案例法，随后被编入了成文法。按《布莱克法律词典》中“Due Diligence”一词被定义为“通常一个人在其调查过程中寻找合适的法律要求或解除义务时应该保持的合理谨慎。”而按照《元照英美法词典》中的解释，“Due Diligence”一词的定义则为“在合理的时间完成某一事项所作的刻苦努力。一个理智而又审慎的人为否定过失或共同过失而在此情況下所作的努力” 。

根据考证，尽职这一概念最初应当追溯于罗马法概念中的“勤勉”。罗马法中将尽职分为两种主要类型：(1) 一般人在管理事务中应当持有的谨慎；(2) 家族首领管理事务中的绝对谨慎。那么，尽职调查中究竟应该保持什么程度的谨慎呢？

在美国法一般原则上认为：交易中越谨慎，后续面临的风险就越低，为了安全起见，应当采取“罗马法之中的(2)绝对谨慎”标准。但是，由于客观条件和现实情况中存在很多限制，尽职调查一方不可能发现可能存在的所有风险，故而要求事无巨细、绝对的尽职调查是不现实的。或者说，没有一种尽职调查能够穷尽揭示所有的潜在风险。故而，尽职调查的限度在于“必须是合理的，但不是绝对的”，这一观点后来逐渐成为美国法中一个普遍被接受的原则。在维基百科里，尽职调查亦被解释为了“应当谨慎(required carefulness)”以及“合理的谨慎(reasonable care)”

在美国，法律尽职调查最初用于对证券市场上投资人的保护，后来被用到并购、信托、担保等交易中。美国《1933年证券法(Securities Act of 1933)》将其描述成“合理的调查(reasonable investigation)”。该法案对于尽职调查有着如下规定：“如果当事人没有进行尽职调查，则有可能要对投资人承担民事损害责任赔偿责任；而在并购交易中，如果当事人没有进行或者没有做好尽职调查，则需要承担未彻底了解企业状况所产生的风险。”如果证券发行人或者帮助发行证券的承销商能够证明自己已经对发行证券的公司进行了“审慎的”(Due Diligence)调查，并且将调查中所发现的问题对投资人或者股民做了披露，那么他们就不必为无法披露调查过程中没有发现的信息而承担责任。

自此以后，“尽职调查”被迅速使用，并被标准化，从证券发行业渗透到各个行业，并且成为了法律、金融和技术等专业领域的例行实践。自尽职调查这一概念产生至今，它的目的和作用也发生了变化。显然，在其产生之初，它的主要作用是证券发行人或承销商免责的抗辩理由，但是现在它的主要作用是发现被调查方(或者被投资方)的风险。

客户尽职调查意为在与一个陌生的客户签署商务协议前例行的客户背景调查程序，以对即将开展的业务关系可能存在的风险进行评估。对这个术语在港台地区又译为“客户应尽努力”、“客户审查”、“客户合理审慎”、“客户应有审慎”等等，台湾还曾翻译为“客户实地调查”，取其为尽审慎义务实地考察之意。从字面上解释，客户尽职调查至少包含两层意思，一是应尽的义务和职责，二是为获取足够信息应当主动付出各种勤勉努力，而不应有所懈怠取巧。

尽职调查概念的发展与引入

随着巴塞尔银行监管委员会在反洗钱领域中引入“尽职调查”这一概念，1991年6月10日在欧共体防止使用金融系统洗钱的指令第3条里，则较为明确的提出了客户身份识别和尽职调查的要求，根据规定，欧洲信贷和金融机构承担义务去采取合理的措施(reasonable measure)以获得客户行为所代表的受益所有人真实的身份信息，但并没有规定一种满足该义务规定的标准方法(standard method)，采取何种方法满足指令要求可以由各成员国自行决定。

而关于客户尽职调查，最为系统全面的最初表述是在巴塞尔委员会2001年10月颁布的《银行客户尽职调查》中，这份文件以“了解你的客户(Know your customer )”为核心，把对新客户和现有客户充分的尽职调查作为实施“了解你的客户”政策的关键组成部分。而“了解你的客户”政策在巴塞尔委员会看来，并不仅仅局限于反洗钱的角度，而是在银行监管方面具有更为宽泛的审慎涵义，因为了解你的客户标准实施的缺失或不足，将导致银行面临严重风险，包括信誉风险、运营风险、法律风险和信贷集中风险之中任何一项都可能导致银行蒙受巨大损失。

而我国的尽职调查，则是对英美的学习，国内最早出现尽职调查的规范性法律文件是2001年3月6日证监会发布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号—律师法律意见书和律师工作报告》，其中第5条如此规定：“律师在律师工作报告中应详尽、完整地阐述所履行尽职调查的情况,在法律意见书中所发表意见或结论的依据、进行有关核查验证的过程、所涉及的必要资料或文件。”

但尽职调查并非要求对调查对象进行绝对的调查。而是指每一种尽职调查都必须遵循一定的规范和操作流程，采取各种必要以及可能的手段、方法和途径，通过搜集有关信息和数据，并对之按照该方面合法合规性的要求进行分析、判断和评估，发现并提出专业性的处理意见及解决方案，以解决信息真实性和信息不对称之问题，为客户尽可能的避免和降低风险，给客户决策提供参考依据。绝对全面的调查也是不现实的，因为客观上，也从来没有一个人能够绝对了解另一个人，尽职调查亦是如是。

至于反洗钱工作，“客户尽职调查”概念首次出现则是在《中国人民银行关于进一步加强金融机构反洗钱工作的通知(银发[2008]391号)》中。全文共出现五次，其中有着这么一段“如果金融机构没有将某一具有疑点的交易作为可疑交易进行报告，但金融机构有证据证明已经对该交易进行过分析、审核或判断，且提出的未报告理由不具有明显的非合理性或尽职调查工作不存在重大失误，人民银行各分支机构不得将此情形认定为违规。”

从国内外的政策实践总结下来，所谓尽职调查是一种基于合理的谨慎展开的取证以及分析过程，尽管这可能是一种法律或合规义务，但这一术语更普遍适用于自愿调查(voluntary investigations)。而尽职调查背后的理论则认为，执行这种类型的调查很大程度上有助于决策者根据成本、受益或风险等多方面的增强型信息作出深思熟虑之后的反射性决定(used to deliberate in a reflexive manner on the decision)。

尽职调查的概念本质

那么，尽职调查这一概念的本质究竟是什么呢。经过上面的推导和分析，尽职调查指的应当是基于合理的谨慎进行取证的过程。美国安然事件后，L•BURKE FILES在《金融行业的尽职调查(Due Diligence for the financial professional)》一书中这样阐述道，所谓尽职调查是一个过程(process)，是一个将虚构信息或者杂音从真相中分离的过程，并且好的尽职调查基本上是无法被量化的，因为它并不是唾手可得的。

我们都知道，去准确地“认定事实(finding of fact)”和“了解真相(knowing the truth)”靠的是证据。“事实”一般都是已发生了或现实的事实，但也可以是预测将来的事实。证据愈是优质与完整，则找出事实真相的可能性便愈高或结论愈接近真相，就好像考古学家、历史学家或资深情报人员的做法与态度一样。恰恰是必须基于对事实真相的掌握，才能够去作出一个判断，一个接近正确或完全正确的判断。

但遗憾的是，证据通常不会从天而降，不劳而获。去重组一件复杂事实并找出真相往往并不容易。而且调查/取证也没有一定的规律或步骤，它全凭个别人士的机灵、经验、智慧与勤勉，去抽丝剥茧地思考。比如诸葛亮的“料事如神”与包青天的“明镜高悬”，再比如福尔摩斯的“心思缜密”与名侦探柯南的“丝丝入扣”，可谓是八仙过海各显神通。

所以说，尽职调查过程中的一切努力，实质上都是为了更长远、更全面、更精密、更逻辑与更连贯的思考问题并做出判断与决策。但是！尽职调查并没有终点，而是一个持续性地不断向前的过程！我们能做的只是在某一个时点，根据合理谨慎的标准，获取证据。

尽职调查到底应该怎么做？

既然是取证，那么自然需要考虑获得那些稳定的、可靠的、不因时间的逝去而影响的证据，特别是“当时文件(contemporaneous documents)”。尤其是书面的纸质的文件资料，虽然口头证据也是一种重要的证据，但却往往会随着时间的流逝而威力递减，毕竟记忆的衰退是无可避免的。

纸质文件证据的好处有很多：

| 今天的通讯与科技手段已经非常方便，绝大多数的当时文件都是可以被制作成文档的。这使得我们可以便捷的把事实经过详尽记录，看了就可以准确掌握来龙去脉；

| 用纸质形式记录下当时文件，可以不受记忆衰退、想法事后改变等的影响，甚至是随着时间发展，它的证据力量会更加强大，因为相比其他种类证据(比如口头证据)，在此消彼长之下，未来将只有文件证据更加的值得采信；

| 通常情况下，商业人士/银行人士在制作和记录当时文件时，都是“发自内心(spontaneous)”的，可能也是比较坦率公允与善意的(因为彼时还没有出现争议)；

| 当时文件在进行纸质记录时所涉及到的来往通讯往往也无法自说自话，因为一旦不符合事实，对方将会马上反驳或补充；

| 即便当时文件无法全貌记载事实真相，但从文件自身的完整性或残缺程度同样可以做出事实真相的推断和评估；

| 当时文件有时还会包括第三方的书面文件，令证据内容有助于找到事实真相。

需要获取的当时文件主要有这么几类：

| 对方的文件：比如客户的自我介绍或由其提供的相关文件，但往往会是片面与主观的，因为客户只会去挑出对其有利或自认为重要的文件；而且客户的水平同样也是层次不齐的。

| 自己的文件：比如，根据一般常识和业务流程，制定文件证据的主要种类和大致原则，并且将某些必不可少的资料作为必需的文件种类，同时，也可以辅以各类核查之后的资料记录。

| 第三方的文件：在特定的环境下，关键性的资料(包括口头证据)有时会掌握在第三方手中，于是获取第三方的文件证据同样是尽职调查的重要环节。比如官方部门，好比英国的公司注册处(Company House)在伦敦或加迪夫收集了根据1985年的公司法(The Company Act 1985)要求各公司去按时递交的各种文件；权威刊物；警察或司法部门；国家法院以及包括图书馆等在内的其他来源。

| 海外/在外国的文件：由于反洗钱工作的特点，在执行客户尽职调查的过程中，有时还需要去获取海外的文件，例如外国证券发行监管部门的年报或官方记录等。

获取到了文件证据后的步骤则应该是记录在案并长期保存，在规定的时间内去保持“审计痕迹(audit trail)”，虽然刻意地事事留痕或许经不住“勤勉的内心”这一拷问，但从合规义务角度说，去保留这些记录，往往可以在岁月匆匆之后，依旧可以自证其最初的“尽责”。

亦不知是否是巧合，FATF在《新40项建议》的第十条阐述了客户尽职调查的建议标准，而紧随其后的第十一条便明确了记录保存的规定要求，“各国应当要求金融机构将所有必要的国内和国际交易记录至少保存五年, 以使其能迅速提供主管部门所要求的信息。 这些信息必须足以重现每一笔交易的实际情况(包括所涉金额和货币类型) , 以便在必要时提供起诉犯罪活动的证据”以及“法律应当要求金融机构保存交易记录和通过客户尽职调查措施获取的信息记录。经过适当授权, 本国主管部门应当可以查阅交易记录和通过客户尽职调查措施获取的信息记录。”

这一安排，或许又在冥冥之中的诉说着反洗钱工作中客户尽职调查的本源含义，那就是执念着合理的谨慎，基于风险为本这一准则，采取合理的措施，去获取能够证实客户身份以及交易目的的资料或文件(当然这也是证据)，并将其记录和保存。

但是，再重复一遍，客户尽职调查实质上并无终点，也没有固定模式，很难也不可能如同中药方那样包治百病，因为每一个事实每一个客户都有着特色不一的个性化特征，而我们在某一个时点上，能够做的只能是去收集、寻找、验证、记录资料文件进而做出判断，因此，所谓客户尽职调查其实是一个永无止境的持续性过程！

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（全文完）

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