强奸罪的受害者不再只有女性？——刑法去性别化之路还有多远

1.有违宪法确定的平等原则和法制统一原则。我国宪法明确规定公民在法律面前一律平等，性权利是人身权利的一种，不分性别而共同享有，刑法对不同性别的性权利予以区别对待与宪法的这一精神有紧张关系。此外，刑法中性别化条款的存在也破坏了刑法内部系统的统一性和协调性，例如，由于现行刑法中 “违背妇女意志”是强奸罪的构成要件，因此当同样的犯罪行为对男性实施时，就不能以强奸罪定罪处罚。再如，组织卖淫罪的犯罪对象是指除自己以外的所有的人（包括男人），然而引诱幼女卖淫罪的犯罪对象则仅为幼女。

2.忽视了对非女性人群的性权利及其他权利的保护。法律上性别的二元化来自于最初医学上的二元性别的划分。目前，医学领域已经承认除男、女之外社会上还有双性人存在。有资料显示，世界人口总数的1%到4%的人是性别模糊或者双性人。如果按照以上数据的最低比例进行计算，具有十几亿人口的中国也有着相当数量的双性人。但是，现行刑法中对女性性权利的保护更为健全，甚至有的罪名只保护女性相关权利，如强奸罪。除了性权利之外，刑法对非女性人群人格权利的保护也存在一定的缺失，如刑法中设有拐卖妇女儿童罪以保护妇女和儿童的人身自由、人格尊严，然而却没有保护14周岁以上非女性人员的人身自由、人格尊严的相关罪名。司法实务中，侵犯后一类人员的人身自由、人格尊严的案例时有发生，如2007年备受关注的山西洪洞黑砖窑案对男性人员的拐卖。

3.容易造成对女性的变相歧视。根据联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》的精神，对男女两性社会角色陈规定型的观念是导致男女不平等的根源。这种观念往往将女性置于附属于男性的从属地位，进而将女性视为保护的对象（客体），而不是独立自主的、和男性拥有平等地位的权利主体。刑法对女性“过度保护”背后所隐含的这种“物化”女性而不是为女性赋权的思想，其实也是一种变相的歧视。因此，以今日之眼光，刑法的去性别化，不仅是保护其他性别人员的需要，也是真正实现性别平等权的必然要求。

（1）强奸罪

现行法律中沿用的强奸定义是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。这一定义有待完善。既然性权利是人身权利的一种，要平等保护不同性别的性权利就需要把行为主体和被害人去性别化，统一表示为“他人”，即强奸是指违背他人意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与他人发生性行为的行为（强奸行为除了性交，还应包括其他性行为）。因此，应将刑法中强奸罪条款中的“妇女”修改为“他人”。

另外，刑法修正案（九）废除了嫖宿幼女罪，将嫖宿幼女的行为并入奸淫幼女行为，统一以强奸罪论处，这里的“幼女”也应改为“幼童”，从而将性侵男性儿童的行为也包括在内。同时，刑法第二百五十九条第二款 “利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚”中，应将“妻子”改为“配偶”。

（2）强制侮辱妇女罪

刑法修正案（九）出台之前，强制猥亵妇女罪和强制侮辱妇女罪规定在同一个法律条文中。刑法修正案（九）之后，强制猥亵罪犯罪对象被扩大为“他人”，强制侮辱妇女罪的犯罪对象却仍然是妇女。但刑法中又专门还有一个侮辱罪。我们认为，强制侮辱妇女罪没有独立存在的必要，其行为可分别并入强制猥亵他人罪和侮辱罪，以实现这两个罪名对所有性别的平等保护。

（3）拐卖妇女罪、收买被拐卖的妇女罪和聚众阻碍解救被拐卖的妇女罪

由于收买被拐卖的妇女罪和聚众阻碍解救被拐卖的妇女罪是拐卖妇女罪的下游犯罪，下游犯罪应该和上游犯罪的处罚对象保持一致，所以这里着重讨论上游犯罪——拐卖妇女罪的去性别化。如前所述，依据罪刑法定原则，目前在我国拐卖14周岁以上男子的行为得不到应有的惩罚，因此，拐卖妇女罪及其下游犯罪有必要去性别化，即将以上罪名的犯罪对象扩大为包括14周岁以上的所有性别，具体可将各罪名分别修改为拐卖人口罪、收买被拐卖的人口罪和聚众阻碍解救被拐卖的人口罪。

（4）引诱幼女卖淫罪

引诱14周岁以下幼童（包括男童）卖淫的行为不仅严重损害幼童的身体和心理健康，也破坏了社会公序良俗，然而，我国现行刑法中仅将引诱14周岁以下幼女卖淫的行为作为犯罪行为来处理，而不涵盖引诱14周岁以下男童卖淫的行为。但是，现实中已有引诱男性幼童卖淫的行为出现，因此引诱幼女卖淫罪也应该去性别化，即将引诱幼女卖淫罪修改为引诱幼童卖淫罪。当然，与废除嫖宿幼女罪这一罪名的道理一样，将来本罪也要去掉“幼童（女）卖淫”这样的污名化字眼，比如用引诱幼童从事性交易罪来替换引诱幼童卖淫罪。