原 创 声 明
| 本文解读：
金融监管研究院 专栏作者 34号大块
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银行保函业务（以下简称“保函”），是银行提供的常见金融服务产品之一，一般定义为：银行应申请人的要求向受益人开出的、保证申请人或被担保人履行与受益人签订的合同项下义务的书面承诺。从是否具有涉外性质进行分类，银行保函包括国内保函和跨境保函两种，由于国内保函基本不涉及外汇管理监管，本文主要讨论跨境保函。在外汇管理的框架下，
保函业务
属于外汇管理意义下的跨境担保，并主要受《跨境担保外汇管理规定》（汇发〔2014〕29 号，以下简称“《规定》”）约束。根据《规定》第二条规定，跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。
实际上，保函业务作为银行一项较为复杂的产品之一，除了一般的开立环节，还可能会涉及到其他的环节，其中最值得关注的环节是保函赔付。而在保函赔付过程当中，银行同样需要遵循跨境担保相关外汇管理规定及其他的法律法规。
本文将基于跨境担保相关外汇管理政策，梳理保函开立银行（以下简称“银行”）办理保函业务和
保
函赔付
的
相关审核要点，
并就与保函赔付高度相关的保函注销和履约风险评估作简要分析
。
一、保函开立
1.确定担保类型
2.基础交易背景审核
3.对被担保人（债务人）审核
4.对保函申请人的审核
5.对受益人（债权人）的审核
6.案例分析
二、保函赔付
1.定义
2.保函注销
3.内保外贷履约风险评估
根据《规定》，跨境担保主要分为三大类，即内保外贷，
外保内贷
，其他形式担保。其中内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保；外保内贷是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保；其他形式跨境担保是指除前述内保外贷和外保内贷以外的其他跨境担保情形。由于保函业务的担保人为境内银行，因此保函业务只涉及内保外贷和其他形式担保。
担保类型决定了保函业务涉及的总体外汇管理框架。因此，银行受理保函业务，首先应该根据被担保人和受益人的注册地情况确定所属担保类型。在此，笔者提请注意以下要点。
内保外贷虽然有“贷”的字样，但《规定》并未限制担保标的为金融机构提供的本外币贷款或有约束力的授信额度（可对比外保内贷的相关规定，见《规定》第十七条）。因此银行
非融资性保函
也可能属于内保外贷范畴。
如果保函业务确定属于内保外贷，银行应加强审查。
内保外贷业务的履约可以将纯境外债权债务关系转化为境内和境外之间的跨境债权债务关系，同时产生额外的跨境资金支付，容易成为不法分子资金外逃的工具，因此历来是监管部门检查和处罚的重点。因此，银行在办理属于内保外贷的保函业务时，须严格按照相关外汇管理规定，进一步强化对业务交易背景的审核。
内保外贷保函业务需要占用银行自身的外债额度。
根据《中国人民银行关于实施全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》（银发〔2017〕9 号），银行为客户出具内保外贷项下保函的，应该按保函金额的20％纳入银行自身的跨境融资风险加权余额计算。因此，银行在受理内保外贷项下保函前，首先应核实业务的办理不会超过自身跨境融资风险加权余额上限。
保函业务的基础交易背景，也即保函担保标的，决定了保函业务审核的基本框架。具体而言，融资类交易背景的包括银行借款、
境外发债
、融资租赁等，非融资类交易背景包括货物进出口和境外承包工程建设等。
对于交易背景为跨境业务的保函业务，建议参照对应的基础交易涉及的外汇管理规定进行审核。
例如，对于货物贸易和境外承包工程项下保函业务，应参照《经常项目外汇业务指引（2020 年版）》（汇发〔2020〕14 号）搜集合同、发票等背景材料进行审查。例如，对于贷款项下保函业务，应该搜集借款合同、放款凭证、贷款资金支付凭证等，核实借贷关系的真实性。而对于交易背景为单纯的境外交易（即内保外贷项下保函），虽然基础交易本身并不属于我国外汇管理的范畴，但银行仍应进行相应审核确保交易背景的真实性和合理性，并适当参考我国外汇管理对应制度进行参考审查。
除此之外，《跨境担保外汇管理操作指引》（以下简称“《操作指引》”）也对一些特殊业务进行了特别规定。银行应该遵照执行，具体包括：
（1）如果保函业务属于内保外贷项下，且担保标的为境外被担保人债券发行项下还款义务时，银行应审核境外被担保人的股权关系，确保该境外被担保人由境内机构直接或间接持股。同时，银行应审核境外债券发行所获得的收入，通过审查支付凭证和证明，确保该收入用于与境内机构存在股权关联的境外投资项目。此外，搜集境内主管部门的相关核准和备案材料，确保相关境外机构或项目已经按照规定获得国内境外投资主管部门的核准、登记、备案或确认。
（2）如果保函业务属于内保外贷项下，且担保项下融资资金用于直接或间接获得对境外其他机构的股权或债权时，银行应该比照境外直接投资相关外汇管理规定，对该投资行为进行审核。
（3）如果保函业务属于内保外贷项下，且担保标的为境外被担保人衍生交易项下支付义务时，银行应审核被担保人所进行的衍生品交易，确保衍生品交易以止损保值为目的，而不是用于套利；而且衍生品交易应该符合被担保人的主营业务范围，并且经过股东适当授权。
确保交易背景真实合理性，是银行审核保函业务交易背景的主要目的。
银行在审核保函业务交易背景时，尤其是审核内保外贷项下保函业务的交易背景时，应该严格把控虚构交易背景的实质性风险。尤其是单纯境外的货物贸易或服务贸易，除了搜集相关合同发票之外，建议进一步搜集第三方证明材料，例如货物贸易的提单、仓储单据，建造服务项下的监理报告、当地政府出具的施工许可证明等。而对于贷款项下融资性保函，应该进一步核实借贷业务是否实际发生，例如搜集放款凭证和支付凭证，审核借贷资金是否实际发放，借款人（被担保人）是否按借款合同的约定使用资金。
根据《规定》第二十七条，银行不得在明知或者应知保函的赔付是确定发生的情况下，为申请人开立保函。这赋予了银行在开立保函前审核保函项下赔付可能性的责任。《操作指引》为该条的审核提供了参考原则，具体而言，包括：首先，银行应审核被担保人的清偿能力和还款来源；第二，银行应审核借款合同条件与资金用途的匹配性；第三，银行应审核被担保人是否存在通过担保履约提前偿还债务的意图；第四，银行应该审核被担保人的过往履约情况，审查是否发生过恶意担保履约或债务违约情况。建议银行从审核交易背景出发，通过分析交易背景的真实性和合理性——譬如是否存在借款人明显无力偿还贷款仍发放贷款的情况、是否存在关联公司之间虚构贸易背景等等——综合评估担保履约的可能性。
在银行保函业务中，有一种特殊的业务品种“直接付款备用信用证”。尽管备用信用证在业内一直被视为保函业务进行办理，但直接付款备用信用证通常会发生担保履约付款，而不一定以基础交易债务人的违约作为前提。因此，直接付款备用信用证作为具备结算功能的担保，银行在办理直接付款备用信用证时，已经知道保函赔付（担保履约）将会发生，这就有悖于《规定》第二十七条的规定。因此，建议银行改用其他业务产品（例如普通的跟单信用证、托收等）服务客户实际需求。
审核被担保人履行基础交易项下债务的能力和意愿。
担保履约，尤其是内保外贷担保履约历来是外汇管理的重点之一，被担保人履行基础交易项下债务的能力和意愿直接影响银行保函担保履约的可能性。如上文所引述，《操作指引》也将被担保人的履行基础交易项下债务的能力和意愿作为判断是否落实《规定》第二十七条的依据之一。因此，银行受理保函业务时，应该将被担保人履行基础交易项下债务的能力和意愿作为首要的审核要点之一。建议银行可搜集并审核被担保人基本情况和经营情况说明、被担保人上一年度经审计的财务报表、被担保人基础交易第一还款来源证明或说明材料、被担保人基础交易履约能力证明材料或说明、被担保人基础交易业务领域的专业资质及相应的管理能力证明材料等。
审核被担保人的资金使用情况。
根据《操作指引》以及《国家外汇管理局综合司关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》（汇综发〔2017〕108 号）有关内保外贷项下的资金用途的规定，内保外贷项下资金仅用于被担保人正常经营范围内的相关支出，不得虚构贸易背景进行套利，或进行其他形式的投机性交易，而且不得直接或间接以证券投资方式调回境内使用，但可以通过外债及股权投资方式调回境内使用。至于其他形式担保项下的保函业务，虽然相关政策没有明确规定，但笔者认为，“仅用于被担保人正常经营范围内的相关支出，不得虚构贸易背景进行套利”的规定仍应适用。因此，保函业务办理前，建议银行应审核被担保人的资金使用计划和相关说明和证明材料；业务办理后，应搜集并审核证明被担保人资金使用的相关凭证，确保保函项下资金合规使用。
根据《操作指引》规定，对于内保外贷项下保函业务，如果担保责任为境外被担保人债券发行项下还款义务时，银行应（1）审核境外发债获得的资金用途，确保资金用于与境内机构存在股权关联的境外投资项目；（2）审核相关境外机构或项目的核准、登记、备案文件，确保已按照规定履行国内境外投资主管部门要求的手续。
保函实务中，保函申请人与被担保人既可以是同一主体，也可以是不同主体。下文单独就被担保人与申请人不是同一主体的情况对申请人的审核做一定梳理。
一旦发生担保履约，保函开立银行将向申请人追索保函赔付款项。因此，审核申请人偿付能力，是保函开立银行控制信用风险的重中之重。尽管如此，申请人是否能清偿保函开立银行的债务不是外汇监管的重点，在此不赘述。
审核申请人是否具备履行反担保义务的必要条件。
被担保人注册地在境外的保函业务，保函赔付后将构成对外债权，根据《操作指引》应当办理对外债权登记。而银行外汇和跨境人民币业务展业自律机制发布的《跨境担保外汇业务展业规范》明确：“内保外贷履约资金来源于银行自身垫款且最终形成银行对反担保人（境内申请人）的债权，应由反担保人办理对外债权登记。银行应向其出具提示函，提示其在偿还担保人履约款后15个工作日内到所在地外汇局办理对外债权登记。”因此，对于被担保人在境外的保函业务，一旦银行担保履约，而保函申请人相应履行偿付银行的责任后将成为对外债权人，并承担办理对外债权登记的责任。
尽管《规定》和《操作指引》未对对外债权登记的其他事项做进一步规定，但笔者认为对外债权登记意味着适用境外放款相关外汇政策管理。因此涉及两个核心要点。一是放款额度，根据境外放款有关规定，人民币境外放款额度为境内企业所有者权益的50%，外币境外放款在此基础上再扣减50%（币种因子）。二是企业关系，即境外放款债权人（对应保函申请人）与债务人（对应保函被担保人）应存在股权关系。因此，银行在开立被担保人注册在境外的保函前，应审查申请人的净资产是否充足，以及是否与被担保人存在股权关系，以免因外汇合规问题延误甚至无法办理对外债权登记，并导致申请人延误甚至无法履行偿付银行的责任。
保函受益人，在外汇政策框架下作为跨境担保业务的债权人，虽然在相关外汇政策并无专门规范，但通常也是银行审核保函业务的要点之一（融资性保函项下境外银行作为保函受益人除外）。
一方面，从控制索赔风险角度看，银行应适当审查保函受益人履行基础交易的能力（例如财务状况如何）、过往信用情况（例如是否发生过商业纠纷）、是否存在恶意索赔记录等。
另一方面，从作为核实交易背景真实性的辅佐手段的角度看，银行应审查保函受益人的主体资质情况、注册地址是否在反洗钱高风险地区或“避税天堂”地区、与被担保人是否存在关联关系等。对受益人的审核将有助于降低担保履约的可能，以及更好履行交易背景真实性审查的职责，对银行更好落实跨境担保相关外汇管理要求具有积极意义。
境内A企业为船舶建造企业，与境外船东B企业签有船舶建造协议。由于船舶建造周期较长，船企建造船舶资金投入大。因此，造船合同约定在船舶交付前，船东B向船厂A分批支付船舶预付款，即在造船协议签订后、船舶开始建造时、船舶进坞时、船舶下水时，分别各支付合同总金额的10%，而在船舶交付后支付余款60%。为保障船东权益，造船合同要求船厂A向B提供银行保函，担保造船合同因船厂A的违约而取消时，退还预付款。为此，船厂A向银行申请开立以自身为被担保人，船东B为受益人的预付款退款保函。银行可从以下角度对该保函业务进行审核：
（1）确定担保类型：
被担保人A企业注册地在境内，受益人B企业注册地在境外，属于其他形式担保，银行应根据其他形式担保有关规定进行后续审核。
（2）基础交易背景审核：
首先，上述保函的基础交易背景为船舶建造出口，应该比照货物出口有关外汇管理规定收集造船合同等证明材料并审核交易背景真实性。第二，对贸易背景真实性进行实质性审核。例如，通过比对分析A企业过往造船情况和造船行业总体情况，审核合同规定的船型、造船周期、造船价格等要素是否合理。必要时可采取搜集过往A企业的船舶出口报关单、查询海关出口数据、现场拜访等措施进行强化审核。第三，审查A和B的过往交易历史，合同履行是否正常，是否有过保函索赔情况等，综合评估担保履约可能性。
（3）对被担保人的审核：
本案例中，被担保人和保函申请人均为A企业。银行应充分了解A企业的船舶建造能力，评估A企业履行造船合同责任的能力情况。例如了解A企业的造船资质、以往造船情况、高级技术人员情况等，对于首次承建的船型，银行应该加强审核。此外，银行还应充分审核A企业的财务状况和总体经营情况，通过审核被担保人的财务报表以及主营业务情况，评估A企业面临索赔时的赔付能力。此外，应关注A收到船舶预付款的使用情况，资金应主要用于该艘船舶的建造。
（4）对受益人的审核：
银行可争取了解B企业是否用于自身运输经营、船舶业务规模、与A企业是否存在关联关系等。综合评估B企业恶意或故意索赔的风险。
境内X企业是工程建设企业，承接了在境外的工程承包建设项目，项目业主为Y企业。X企业在境外设立了项目公司Z，由Z与Y签订工程建设合同。根据合同约定，Z须向Y提供银行出具的履约保函，金额为合同金额的10%，用于担保Z按照合同约定履行工程建设义务。银行可从以下角度对该保函业务进行审核：
（1）确定担保类型：
被担保人为境外Z企业，受益人Y企业注册地在境外，基础交易为建筑服务，属于非融资性内保外贷业务，银行应比照内保外贷有关规定加强审查。
（2）基础交易背景审核：
首先，基础交易为境外工程服务，可参考服务贸易有关规定，收集工程承包合同等证明材料审核贸易背景真实性。第二，对贸易背景真实性进行实质性审核。例如，审核工程建设合同规定的项目工程、建设周期、工程造价等要素是否合理。同时，可进一步搜集境外工程在当地的相关批准文件，工程项目可行性研究报告、施工计划表等做进一步审查，必要时进行现场审核。第三，银行应审查X企业和Z企业过往的工程交付情况，与Y企业是否存在关联关系等，综合审查担保履约可能性，
（3）对被担保人的审核
：对Z企业的审查应作为重中之重。一方面，银行应综合审查Z企业履行工程建设合同的能力。例如，虽然X企业是本项目的主导主体，但Z企业作为工程建设的实施主体，银行应审核Z企业是否具有实际经营，具有工程建设的资质和实力；又如，银行还应该了解X企业协助Z企业履行工程合同的方式和途径；再如，了解X和Z企业在人员、资金、原材料采购、当地工程分包等的安排。另一方面，银行应审核Z企业的资产负债、资金流动性、主营业务收入等情况，一旦遇到业主的索赔，是否具有独立的财务能力足够支付索赔款，是否存在依赖X企业资金的倾向。此外，银行应审核Z企业从业主收到的工程款的使用情况。虽然相关工程款不是贷款资金，但笔者建议仍参照内保外贷项下资金使用规定，用于合同项下工程项目建设，避免资金用于套利、投机性交易、或以证券投资方式调回境内使用（当然，工程建设产生的利润可以境外投资企业利润的形式汇回股东X企业）。
（4）审核保函申请人：
一方面，从控制信用风险角度出发，银行应审核X企业的财务状况和总体经营情况，通过审核X企业的财务报表以及主营业务情况，评估X企业面临索赔时的赔付能力。另一方面，审查X企业的净资产情况，是否达到对外债权登记所要求的净资产要求，并对X企业做必要提示，争取在保函有效期内净资产不低于对外债权登记所要求的净资产要求。
（5）审核保函受益人：
银行可争取了解Y企业的业主资质情况，经营规模情况、实际控制人（例如是否政府部门下属企业）、与X企业是否存在关联关系等等，综合评估Y企业恶意或故意索赔的风险。
保函赔付，是指银行在收到保函受益人（即担保项下基础交易的债权人）的索赔通知后，向保函受益人支付赔偿款项。保函赔付属于外汇管理框架下的担保履约。担保履约，尤其是
内保外贷的
担保履约，历来是监管部门查处的重点。
而且，根据《银行外汇业务合规与审慎经营评分标准》，内保外贷履约率是审慎经营评估指标的重要组成部分：
履约率在0-3‰（含）之间不扣分；
履约率在3‰-5‰扣0.2分，之后每增加5个千分点（四舍五入到1‰），扣0.2分，直至扣完为止。
而从资产质量上看，保函赔付可能涉及银行垫款，属于银行资产质量风险事项。
对银行经营评分标准中，也有对内保外贷等高风险业务管理的内控措施评价，评分为0-10分。
因此，银行对保函赔付的处理非常慎重。
下面就保函赔付处理的各个环节注意事项做一简要分析。
索赔的真实性和合理性是银行办理赔付的前提。《跨境担保外汇管理操作指引》（以下简称“指引”）明确规定，担保人或债权人办理相关购汇、结汇和跨境收支前，银行须要审核担保履约真实性、合规性并留存必要材料。因此，无论从银行履行合规展业原则的角度还是从银行控制信用风险的角度来说，审核索赔的真实性和合理性都具有重要意义。
通常保函条款都会规定受益人索赔时需要提交的单据。这些单据通常包括索赔函、违约声明（即声明被担保人在哪些方面违反了基础交易的义务）、证明被担保人违约的证明材料（例如证明建筑工程存在质量问题的监理报告、证明货物迟装运的提单、证明逾期归还贷款的逾期还款通知，等等）。银行一般可从三个方面对索赔材料进行审核。一是审核材料的签字、印章、函头等要素，尽可能核实索赔的真实有效性。对于签字人身份不明、印章模糊、有疑似套打迹象的材料，应洽受益人进行进一步核实，并争取联系受益人的银行进行核实。二是比对索赔材料的有关内容和形式是否与保函规定的要求一致。
此项审核通常需要按照《见索即付保函统一规则》（URDG758）进行。
一旦发现有不符点，银行应该向受益人发送拒绝付款的正式通知。三是审核索赔材料的内在逻辑是否合理。例如，提单记载的装船日与违约声明记载的迟装运天数是否矛盾，逾期还款产生的罚息金额的计算是否准确，等等。对于逻辑合理性存疑的，应该联系受益人予以解释澄清。
银行在收到索赔后，应同步要求申请人提供涉及赔付的有关材料。一方面，可要求申请人在受益人提交单据的基础上进一步提供证明被担保人在基础交易项下违约的证明材料，例如货物检测报告、工程进度单、发货单、发票、交易双方沟通协商的邮件/信函往来副本等等。另一方面，可要求申请人出具关于索赔的情况说明和意见，详细说明交易进度情况、索赔原因、被担保人违约情况、申请人/被担保人对索赔事项和金额的处理意见。银行应就申请人提供的材料与受益人的索赔材料进行比照审核，对于逻辑合理性存在疑问的，应进一步核实。
除了对索赔相关材料的必要审核，银行还应对索赔的合理性做综合评估。少部分利用跨境担保履约向境外汇出资金的不法企业，不乏以制作“漂亮”的单据掩盖真实资金出逃的目的的情况。例如，基于关联交易项下进出口贸易背景为卖方开立的
履约保函
买方仅仅以卖方数日的迟装运而发起较大金额的索赔；例如，内保外贷项下为借款人开立的
借款保函，
境外借款人的财务状况显示具有还款（或部分还款）的能力，但仍不履行还款义务，贷款银行不得不向境内保函开立银行索赔的，等等。银行应充分把握索赔背景的合理性，审慎办理。
由于银行保函绝大多数是见索即付独立保函，根据《见索即付保函统一规则》（URDG758）以及我国于2016年12月1日实施的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，只有当受益人提供的索赔单据不符合保函规定的时候，保函开立银行才有权拒绝赔付。换句话说，银行在审核受益人材料、被担保人材料、背景合理性，即使发现存疑之问题，并不能免除保函开立银行的付款责任。这对银行提出了巨大的挑战。建议银行在处理索赔背景存疑的业务时，应与申请人、被担保人、受益人做进一步的沟通，争取受益人主动撤销索赔，并留存好相关证据材料，必要时向相关监管部门报备，并视情况诉诸法律措施。
