【原评析文章名称】非法使用“伪基站”的定性和量刑
【作者与文章出处】岳力 载《人民司法》2015年第16期
【原文章内容摘要】非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任。同时构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。对被告人的处理应当结合其主观恶性大小、行为危害程度，以及在案件中所起的作用等因素，做到区别对待。
案号 一审：（2014）新刑初字第305号
二审：（2015）呼刑一终字第00004号
【案情】
公诉机关：内蒙古自治区呼和浩特市新城区人民检察院。
被告人：李延京、贾铁军。
2014年3月1日至8日，被告人李延京伙同被告人贾铁军在呼和浩特市新城区某宾馆和租用的汽车内，利用“伪基站”非法发送珠宝展销广告1013123条，影响手机用户1013123人次，严重影响了中国移动通信集团内蒙古有限公司呼和浩特分公司的网络通信。
呼和浩特市新城区人民检察院指控被告人李延京、贾铁军犯破坏公用电信设施罪，向呼和浩特市新城区人民法院提起公诉。
【审判】
内蒙古自治区呼和浩特市新城区人民法院经审理认为：被告人李延京伙同贾铁军使用“伪基站”等非法设备，强行向移动用户发送广告信息，破坏公用电信设施，危害公共安全，二被告人的行为构成破坏公用电信设施罪。
新城区法院作出一审判决：被告人李延京犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑5年；被告人贾铁军犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑5年。
一审宣判后被告人李延京、贾铁军不服，向呼和浩特市中级人民法院提出上诉。
呼和浩特市中院经审理后裁定：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案争议的焦点是被告人李延京、贾铁军是否构成犯罪，如果构成犯罪，是否构成破坏公用电信设施罪。第一种意见认为，二被告人使用短信发射器发送的信息并非恶意危害社会的非法信息，而是服务类广告信息，二被告人的行为不构成犯罪。第二种意见认为，二被告人使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，构成扰乱无线电通讯秩序罪。第三种意见认为，二被告人行为构成破坏公用电信设施罪。笔者赞同第三种意见，理由如下：
一、非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任
破坏广播电视设施、公用电信设施罪，是指故意破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的行为。《刑法》第124条第1款规定：“破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处3年以上7年以下有期徒刑；造成严重后果的，处7年以上有期徒刑。”本罪由1979年《刑法》第111条作了规定，罪名为破坏通讯设施罪。1997年《刑法》第124条对罪状作了修改，罪名相应改为破坏广播电视设施、公用电信设施罪。
随着科技的迅猛发展，广播电视、电信事业在社会政治、经济、文化等领域所发挥的作用越来越重要，而且除了能够起到传播信息的作用外，在某些特定的情况下，如发生突发事件、国家进入战争状态等非常时刻，还能起到向公众通报情况，稳定秩序、疏导群众的作用。因此将破坏广播电视设施、公用电信设施的行为单独定罪，是保护广播电视、电信设施安全运行的重要举措。
破坏公用电信设施罪的客观方面表现为实施了各种破坏正在使用中的公用电信设施的行为。公用电信设施，主要指用于社会公用事业的通信设施、设备和其他公用的通信设施、设备。只要行为人实施了破坏行为，不论是否已经构成严重后果，均构成本罪。破坏的方法多种多样，如非法占用频率，截断通信线路，损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序，等等。客观方面由故意构成，包括直接故意和间接故意。犯罪动机多种多样，有的为了泄愤报复，有的为了牟取利益等，但动机不影响本罪的成立。
近年来，各地非法生产、销售、使用“伪基站”设备违法犯罪活动日益猖獗，有的借以非法获取公民个人信息，有的非法经营广告业务，或者发送虚假广告，甚至实施诈骗等犯罪活动。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合出台的《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》（以下简称《意见》）指出，“伪基站”设备是未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备，具有搜取手机用户信息，强行向不特定用户手机发送短信息等功能，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号。
通信基站与手机客户端的无线联系属于《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《电信解释》）中的通信线路，本案二被告人利用“伪基站”发送1013123多条广告信息的行为，虽然并未对通信电路造成物理损害，但其使用“伪基站”以非法占用电信频率的方式，对正常使用中的基站进行功能性破坏，在较大范围内较长时间造成用户通信中断，危害公共安全，其行为在性质上属于截断通信线路，符合破坏公用电信设施罪的行为特征，故应以破坏公用电信设施罪定罪处罚。
《意见》对于回应打击“伪基站”新型犯罪的现实需要，准确认定罪名具有重要的实践意义，但针对非法使用“伪基站”设备的行为，《意见》并没有对如何认定行为构成危害公共安全和严重后果做出进一步解释。笔者认为，可以从使用“伪基站”设备发送短信息的数量、手机用户的范围等内容来认定危害公共安全和严重后果。一方面，上述内容在取证上存在便利条件；另一方面，以发送短信息的数量和手机用户的范围判断行为危害公众生活平稳与安宁的程度，更为直观和便捷。
二、非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全，同时构成扰乱无线电通信秩序罪，应当依照处罚较重的规定追究刑事责任
刑法学通说认为，一个犯罪行为触犯数个罪名的犯罪形态成为想象竞合犯。如本案非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号的行为，既触犯破坏公用电信设施罪，又触犯扰乱无线电通讯管理秩序罪。对想象竞合犯，《日本刑法》第54条明文规定：“一个行为同时触犯两个以上罪……按照其最重的刑罚处断。”我国刑法没有规定想象竞合犯，但在刑法理论上一直是承认的，并为立法实践和司法实践所接受。比如《刑法》第133条之一第1款规定了危险驾驶罪，紧接着第2款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
这一处理原则不仅适用于上述条款规定的犯罪，对其他想象竞合犯同样适用，但《刑法》另有特别规定的，则应当依照特别规定论处。被告人非法使用“伪基站”设备强行向不特定的人群发送短信息、非法经营广告业务等，属于破坏公用电信设施的行为，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任，同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪（侵犯公民个人信息罪）、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。除法律、司法解释另有规定外，利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为，同时构成破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。
三、移动公司测试数据符合法律规定应当予以确认
一审判决认定二被告人影响手机用户人次的证据分别为中国移动通信集团内蒙古有限公司呼和浩特分公司网络部关于“伪基站”的证明材料和公安机关网安部门出具的电子物证检验鉴定书。首先，《电信解释》第5条规定，公用电信设施的范围、用户数、通信中断和严重障碍的标准和时间长度，依据国家电信行业主管部门的有关规定确定。内蒙古自治区通信管理局属于国家电信行业主管部门，其出具的《关于伪基站工作原理说明的函》明确指出，影响用户数和通信中断时长以移动公司测试数据证明材料和公安机关网安部门出具的电子物证检验鉴定书为准，故上述二份证据符合法律规定。其次，移动公司证明材料证明涉案“伪基站”发送短信息的次数、影响用户的人数均为1013123次，导致通信中断的时长为5小时；网安部门的电子物证检验鉴定书证明发送短信息内容及计数为1937657，二份证据在影响用户数认定上存在不一致。综合二被告人的短信合同、证人证言等证据，影响手机用户1013123人次更具有相对客观性。其结果可能低于实际影响数据，但有利于被告人，符合刑法谦抑原则，在3年以上7年以下量刑幅度内确定被告人刑事责任适当，有利于发挥司法打击非法使用“伪基站”行为的力度和效果。（作者单位：内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院）
【专家重述】
重述人：刘计划（中国人民大学法学院教授、博士生导师）
刘 倩（中国人民大学法学院硕士研究生）
【法律规则】
本案涉及想象竞合的问题。刑法的竞合问题是刑法学中最为复杂且争议较大的问题，学者对于想象竞合的基本概念莫衷一是。想象竞合与法条竞合的区分也是刑法学上的一大难题，对于二者的区分标准主要有法条关系说、犯罪构成要件说、客体说与全部评价说。对于想象竞合犯从一重论处是我国学界通说，但也有学者提出按从一重重处罚原则与数罪并罚原则论处。
【重述内容】
想象竞合犯之研究
一、想象竞合犯的基本概念及立法规定
（一）关于想象竞合犯概念的学说
关于想象竞合犯的具体概念，学界存在争议。日本学者前田雅英教授认为：“所谓观念竞合，是指一个行为触犯数个罪名的情况。”①（［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2000年版，第478页。）俄罗斯学者库兹涅佐娃认为：“想象的数罪应该是指一个行为（不作为）完成两个以上的犯罪构成”；②（［俄］库兹涅佐娃、佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》，黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第509页。）这些学理界定都是对刑法中关于想象竞合规定的简单论述。而有一些学者是在想象竞合犯立法定义的基础上，对想象竞合犯的概念进一步予以阐释，试图将想象竞合犯概念的理论形态完整地揭示出来。如台湾学者韩忠谟教授认为：想象竞合犯即以一个意思决定，实施一个行为，而侵害数个独立之法益，该当于刑法分则中数个特定构成犯罪事实的情况。③（韩忠谟：《刑法原理》，雨利美术印刷有限公司1981年版，第344～345页。）另一名台湾地区学者林山田教授也认为：申言之，想象竞合犯就是行为人以一犯意而为一行为，竟破坏数法益，而触犯数个不同之罪名或数次触犯同一罪名的情况。④（林山田：《刑法通论》，三民书局1986年版，第337页。）还有学者认为：想象竞合犯是“行为人基于一个犯意之决定，着手一个犯罪行为之实施，但却产生数个犯罪结果谓之。”⑤（黄村力：《刑法总则新论》，三民书局1995年版，第221页。）
在中国大陆，有学者认为想象竞合犯是指“基于一个犯意的发动，实施一个犯罪行为，侵犯数个客体，成立数个罪名的情况，例如开一枪击毙一人击伤一人，即是一行为而触犯杀人罪与伤害罪两个罪名”。⑥（马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2005年版，第671页。）也有学者认为想象竞合犯是指“行为人基于一个罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。”⑦（高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第521页。）还有学者在分析了想象竞合犯的犯罪构成事实后认为：想象竞合犯是指行为人“实施一个犯罪，其危害行为之全部或一部又基于另一罪过，侵犯另一客体，而形成的一个危害行为触犯数个罪名的犯罪形态。”⑧（刘士心：《竞合犯研究》，中国检察出版社2005年版，第127页。）
（二）想象竞合犯的立法规定
《德国刑法典》第52条（行为单数）（1）中规定：“同一行为触犯数个刑法法规的，只判处一个刑罚。”《日本刑法》第54条规定：“一个行为触犯两个的罪名时，按照其最重的刑罚处断。”《韩国刑法》第40条（想象竞合）规定：“一行为触犯数个罪名时，从一重处断。”《俄罗斯刑法典》第17条第2款规定：“一个行为（不作为）含有本法典两条或更多条规定的犯罪要件的，也视为数罪。”《瑞士刑法典》第68条第1款规定：“一行为触犯数自由刑之罪者，从一重处断并适当加重刑期。法官除得加重其刑至原定刑罚二分之一外，并应受该刑种法定最高限之限制。”《奥地利刑法》第28条第1款规定：“行为人以单一行为，而犯数个同种或异种可罚性行为，并同时判决时，如其所竞合之法规，仅规定自由刑或罚金者，应从一重之自由刑或罚金刑而为处断。除有特别减轻其刑外，其处罚不得低于各竞合法规所定最低度刑罚中之最高者。”我国《刑法》中，并没有对想象竞合犯做具体规定，实践中多是通过通说理论来解决。
二、想像竞合与法条竞合
刑法的竞合论可以说是刑法学上最为复杂的问题，“在我国刑法学中，犯罪竞合论的很多问题并未得到充分展开，现有的研究也充斥着混乱”。⑨（周光权：“法条竞合的特别关系研究—兼与张明楷教授商榷”，载《中国法学》2010年第3期。）其中，“法条竞合理论是刑法理论中最为混乱的理论之一”。⑩（周铭川：“法条竞合中特别法条和普通法条的关系探析”，载《北方论丛》2011年第1期。）“在想象竞合的讨论中，最为复杂的还是想象竞合与法条竞合之间的区分”。⑾（陈兴良：“刑法竞合论”，载《法商研究》2006年第2期。）有学者坦率地承认：法条竞合犯与想象竞合犯的区分标准，是刑法理论尚未完全解决的问题”⑿（张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第284页。）个别学者甚至直言不讳地指出，“许多学者投入大量精力，试图对这一问题做出令人满意的解答，至今未能如愿。关于如何区分二者的争论之激烈、观点之多样，在刑法学王国中蔚为大观。不断推出的观点学说一方面繁荣了刑法学理论，另一方面也让相关理论与司法实务陷入了混乱。相同的犯罪情形，一些人视为法条竞合，另一些人则视为想象竞合。理论的混乱与实务的差异已经阻滞了罪刑法定与罪责刑相适应原则的贯彻，也伤及刑事司法的权威”。⒀（左坚卫“法条竞合与想象竞合的界分”，载赵秉志主编：《刑法丛论》（2009年第4卷），法律出版社2009年版，第181页。）关于想象竞合与法条竞合的区分标准，主要有以下学说：1.法条关系说，该说认为应当以一个行为所触犯的数个法条之间是否存在某种特殊关系作为划分想象竞合与法条竞合的标准。该说为我国多数学者所主张。按照法条关系说，想象竞合与法条竞合的区分，只需查明同一犯罪行为所触犯的数个法条之间是否存在包容或交叉等逻辑关系即可。2.犯罪构成要件说，该学说认为法条竞合与想象竞合的界限在于整个犯罪构成事实诸要素的数目不同。这种观点认为法条竞合只有一行为、罪过和一个构成结果，而想象竞合往往是一行为、数罪过和数个结果其中，数罪过、数结果超出了一个犯罪构成的范围。⒁（吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第180页。）3.客体说，该说认为法条竞合和想象竞合的区别是二者触犯的犯罪构成的客体特征不同，“法条竞合犯所实现的多个犯罪构成，其客体具有重合性；想象竞合犯所实现的多个犯罪构成，其客体不具有重合性。”⒂（庄劲：《犯罪竞合：罪数分析的结构与体系》，法律出版社2006年版，第217页。）该学说还认为，在法条竞合的情况下所触犯的多个犯罪构成保护的是同一客体只能择一适用；在想象竞合的情况下，触犯的多个犯罪构成保护的是不同客体，应当全部适用。⒃（庄劲：《犯罪竞合：罪数分析的结构与体系》，法律出版社2006年版，第111页。）4．全部评价说，该说认为法条竞合与想象竞合的根本区别在于，在法条竞合的情况下，一个犯罪构成就可以最恰当、最全面地评价整个犯罪行为，而在想象竞合的情况下，则无法做到这一点。
三、想象竞合犯的处罚原则
（一）数罪并罚原则
数罪并罚原则即对想象竞合犯所触犯的数个罪名实行并罚。采取这一原则的国家和地区主要包括：《意大利1968年刑法》、《美国刑法》、《俄罗斯现行刑法》、我国澳门地区“刑法”等，另外在法国的司法判例中也倾向于对想象竞合犯实行数罪并罚。《意大利1968年刑法》第81条第1款规定：“以单一之作为或不作为，触犯数个法律规定或重复触犯同一法律规定者，按并罚数罪处罚。”《俄罗斯刑法》第17条第2款规定：“一个行为（不作为）含有本法典两条或更多条规定的犯罪构成要件的，亦视为数罪”，实行数罪并罚。它的立法理由是想象的数罪具有一次犯罪的特点，如果从因果关系上来看，这个行为必然会引起几个后果而且可能是不同种类的，那么其就会导致刑法分则中的不同客体受到侵害……在这种情况下，一个刑法规范已经不能对此行为进行完全的涵盖，必须通过不同的两个或多个规范来对其适用。”⒄（俄罗斯联邦总检察院编：《俄罗斯联邦法典释义》（上册），黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第30页。）有的国家和地区不承认想象竞合犯的存在，因此在司法判例中直接将其视为实质数罪进行数罪并罚。例如法国最高法院就认为，“在一个行为同时触犯了不同的罪名时，如果两个罪名之间存在互斥而导致不可协调，那么直接对其规定为两个犯罪即可”，“在此情况下，所谓的‘想象的数罪’在这时被直接作为‘实际的数罪’来处理”。⒅（［法］卡斯东.斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第573页。）我国澳门地区的“刑法典”也有规定，只要一个行为符合数个罪状，就要对其实行数罪并罚。而在大陆刑法学界近年来也有学者提出，“作为异质数罪的想像竞合犯而言，一行为竞合了不同的犯罪性质，如果仅仅只以一个罪名对其进行处断难以全面地反映行为的多重性，只有对想象竞合犯实行数罪的处断，才能对行为进行全面的刑事评价。”⒆（庄劲：“对想象竞合犯法律本质与处断原则的反思”，载《贵州省政法管理干部学院学报》2001年第13期。）
（二）从一重罪处罚原则
从一重处断原则主张应按照想象竞合所触犯的数罪名中最重之罪的刑罚处断。采取这一原则的有德国、日本、韩国、保加利亚等国的刑法。例如《德国刑法》第52条规定：“同一行为触犯数个刑法法规，或数次触犯同一刑法法规的，只判处一个刑罚。触犯数个刑法法规的，依规定刑罚最重的法规确定刑罚。”《日本刑法》规定：“一个行为同时触犯二个以上的罪名，或者作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断。”除前述例举的德国和日本刑法中的规定外，韩国、保加利亚等国的刑法典中也有类似的规定。
我国《刑法》中对于想象竞合犯的处罚原则并没有作明确规定，但是学界和司法实践中一般都将从一重罪处罚原则作为通说。如赵秉志教授就曾经有过这样的论断：“当前从一重处断原则在我国整个的刑法学界以及司法领域是最被大家所广泛接受和认可的，实际上这一原则的适用在我看来也是基本正确的，除了这个原则外我们尚未找到更好的解决办法。”⒇（赵秉志：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第270页。）
（三）从一重重处罚原则
这一原则的“从一重重处断”方式是在对想象竞合犯实行从一重罪处罚的基础上，再适用重的刑罚。与前述从一重处断原则相比，此原则进一步加大了对想象竞合犯的处罚力度，在一定的程度上可以更好地保护到想象竞合犯所侵犯的不同的法益。对想象竞合犯实行从一重重处断原则这一主张是由吴振兴教授率先提出来的，这一主张的提出严重挑战着在我国长期居于主导地位的“从一重处断原则”，目前该学说得到越来越多的学者的认同。
原文载《法律规则的提炼与运用重述》，主编：倪寿明、柳福华，法律出版社，2017年1月第一版。P59-P66。
整理：苏州市公安局信访处“不念，不往”。
