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张明楷：合同诈骗罪行为类型的边缘问题

法律逻辑 · 公众号 · 法律 · 2020-02-17 22:20

正文

（来源网络）

摘要：

1、成立合同诈骗罪以行为符合普通诈骗罪的构造为前提 ；

2、冒用他人蚂蚁花呗的行为虽然触犯了合同诈骗罪，但由于被害人属于金融机构，应认定为贷款诈骗罪；

3、对“以虚假的产权证明作担保”应进行扩大解释，超出抵押物价值重复担保的，将所有权、使用权不明或者有争议的财产作担保的，将依法被查封、扣押、监管的财产作担保的，都属于以虚假的产权证明作担保；

4、欺骗担保人为自己提供担保再对他人实施（合同）诈骗的行为，成立数罪，但可以作为牵连犯从一重罪处罚；

5、对“没有实际履行能力”应扩大解释为包括不具有履行合同的想法的情形；

6、“以先履行小额合同或者部分履行合同的方法”是 掩盖行为人没有履行合同的想法的欺骗手段 ，而非表明违法性减少的要素；

7、“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的” 不是完整的独立行为类型 ，需要结合《刑法》第224条的项前规定以及诈骗罪的构造加以理解和适用；

8、“以 其他方法 骗取对方当事人财物的”的 兜底规定并非不明确规定 ，也非扩张性规定，不需要进行限制解释。

关键词： 合同诈骗罪行为类型扩大解释限制解释

《刑法》第224条规定了合诈骗罪的五种类型：“（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”显然，前四种类型只是对欺骗行为的描述，所以，上述五种行为类型并非独立的构成要件类型。只有将这五种类型分别与“在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大”的规定有机结合起来，才能形成五种构成要件类型。例如，“在签订、履行合同过程中，以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物，数额较大的”，便是第一种类型的构成要件，依此类推。

一般认为，合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式。 刑法规定本罪，是为了保护市场秩序与对方当事人的财产。因为经济合同是市场经济活动的重要手段，利用经济合同骗取对方当事人财物的行为，使人们对合同这种手段丧失信心，从而侵犯了市场秩序。与此同时，利用合同诈骗他人财物的行为，也侵犯了对方当事人的财产。

既然合同诈骗罪是诈骗罪的特殊形式，那么，合同诈骗罪就必然完全符合诈骗罪的构成要件 ，完全具备诈骗罪的构造，只不过合同诈骗罪要求利用合同实施诈骗行为，因而行为必须发生在签订、履行合同的过程中，被害人必须是合同对方当事人。因此， 合同诈骗罪的构造是： 行为人在签订、履行合同过程中实施欺骗行为→对方当事人产生认识错误→对方当事人基于认识错误处分财产→行为人或第三者取得财产→对方当事人遭受财产损失。

笔者基于合同诈骗罪的上述构造，就合同诈骗罪的五种行为类型的边缘问题展开讨论。亦即，本文重点不在于说明五种行为类型本身，而是讨论与五种行为类型相关联的争议问题。

一、以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的

以虚构的单位签订合同，一般表现为以根本不存在的单位名义与对方当事人签订合同；冒用他人名义签订合同，是指未经他人同意，冒用他人（包括其他单位）的名义与对方当事人签订合同。其中，既可以是自然人以虚构的单位与对方签订合同，也可以是单位冒用其他自然人名义与对方签订合同。这种行为具有明显的欺骗性，在通常情况下，足以说明行为人不打算履行合同义务，因而被《刑法》第224条规定为合同诈骗罪的第一种行为类型。

在司法实践中，对这种类型的合同诈骗罪的认定并无困惑。比较常见且存在争议的是，如何处理冒用他人蚂蚁花呗的行为。例如，被告人何某趁吴某不备，秘密窃取吴某手机SIM卡，后使用该SIM卡登陆吴某支付宝账户并擅自变更密码。何某登陆吴某支付宝账户，通过花呗购买1部手机，消费6000余元，又通过花呗在大众点评网消费187元。

检察机关认为，被告人以非法占有为目的，多次秘密窃取公民财物，构成盗窃罪（第一种观点）。

辩护人认为，支付宝账户属于信用卡，被告人从他人支付宝账户内获取资金的行为属于信用卡诈骗行为，构成信用卡诈骗罪（第二种观点）。

法院认为，被告人通过花呗获得贷款购买商品的行为构成合同诈骗罪（第三种观点），理由如下：其一，支付宝用户通过花呗获得贷款，属于签订合同；其二，被告人未经吴某许可，以吴某名义登录支付宝账户，通过操作花呗非法占有阿里巴巴公司的资金，属于冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物的合同诈骗行为；其三，支付宝账户不能认定为信用卡。花呗服务并不以用户在支付宝账户内有资金为前提，且被告人的行为亦未直接占有吴某支付宝账户内的资金，故被告人的行为不是信用卡诈骗或盗窃行为。

对于这类案件，有学者主张认定为诈骗罪（第四种观点）。

还有观点认为，花呗服务商是适格的小额贷款发放主体，属于金融机构，被告人主观上具有非法占有目的，客观上冒用他人花呗骗取花呗服务商贷款，属于贷款诈骗罪（第五种观点）。

此外，还有人认为，如果账户所有人已经开通花呗，则被告人的行为构成盗窃罪；如果账户所有人没有开通花呗，而是被告人冒名开通花呗，则被告人的行为构成合同诈骗罪（第六种观点）。

笔者对此发表如下看法：

首先，如果被告人的上述行为不需要通过阿里巴巴公司的工作人员，而是直接通过机器非法占有阿里巴巴公司的资金，按照笔者所主张的机器不能被骗的观点，只能认定为盗窃罪。但是，如果上述行为需要对阿里巴巴公司的工作人员实施欺骗行为，进而使工作人员基于认识错误处分了财产，则不成立盗窃罪（以下讨论设定为被告人对自然人实施了欺骗行为）。

其次，支付宝账户是淘宝网上的一种支付方式账户，支付宝账户虽然可以绑定信用卡，但支付宝账户本身所使用的并不是信用卡的卡号与密码，所以，支付宝账户不属于信用卡。蚂蚁花呗本质上是小额信贷，也不可能是信用卡。所以，冒用他人支付宝账户不等于冒用他人信用卡。而且，即使冒用他人支付宝账户的结果是被害人信用卡上的存款减少，也不能认定为冒用了他人信用卡，因为行为人根本没有使用他人的信用卡资料。据此，上述被告人何某的行为不可能成立信用卡诈骗罪。

再次，在支付宝账户所有人未开通花呗时，被告人冒用账户所有人名义开通花呗后进行消费的，花呗服务商当然受到了欺骗，并且陷入了被告人就是支付宝账户所有人的认识错误，进而基于认识错误与被告人签订了合同，处分了财产。在此意义上说，被告人的行为已经成立合同诈骗罪。但是，花呗是服务商为支付宝账户所有人提供的在线消费金融服务，包括授信付款和保理付款服务。授信服务是小贷公司向支付宝账户所有人提供仅限于日常消费用途的融资服务及分期功能。保理付款服务是支付宝账户所有人向交易对方购买商品时由商融保理购买交易对方对用户的应收账款权，从而使支付宝账户所有人获得分期清偿的服务。显然，花呗是支付宝账户所有人与授信服务商、保理服务商签订的使用对方提供的资金并可分期清偿的消费信贷协议。既然如此，只要授信服务商、保理服务商属于金融机构，就应当认定为贷款诈骗罪。换言之，从被害对象这一要素来说，贷款诈骗罪是合同诈骗罪的特殊类型，在利用合同骗取金融机构贷款时，应当认定为贷款诈骗罪。

问题是，在支付宝账户所有人已开通花呗的情况下，被告人盗用他人支付宝账户后冒用他人已经开通的花呗进行消费时，花呗服务商是否存在受欺骗的情形？

上述第六种观点根据《花呗用户服务合同》第6条1.2的规定，认为花呗服务商已经考虑到对该已开通花呗的支付宝账户的操作可能不是真实的账户所有人所为，但其不会也不可能对操作人的真实身份进行实质审查，只要输入正确的账户密码即视为账户所有人本人的行为，故根本不存在是否被骗的问题。此外，行为人冒用他人已经开通的花呗的，不需再与服务商签订新的合同，即使被告人确实隐瞒了真相，花呗服务商也按已签订的合同条款视被告人为支付宝账户本人，也不能认定为花呗服务商被骗，因而应当认定为盗窃罪。

但是，上述合同第6条的规定，恰好说明花呗服务商仅同意支付宝账户所有人本人使用；而且，花呗服务商正是因为担心有人会冒用他人支付宝账户，才作出了上述规定。此外，处分财产的人是否存在民法上的过错、是否承担民事责任，与其是否属于诈骗犯罪中的受骗者，是两个不同的问题。花呗服务商不了承担责任，不等于其没有受骗。所以，难以认为，花呗服务商不关心谁使用支付宝账户，也难以认为，在被告人冒用他人支付宝账户时，花呗服务商没有产生认识错误。

另一方面，虽然开通花呗是一次签订合同的行为，但难以否认其后每一次消费就是一次贷款行为。既然每一次消费就是一次贷款行为，那么，被告人利用他人已经开通的花呗骗取贷款的，当然构成贷款诈骗罪。所以，笔者倾向于认为，在支付宝账户所有人已经开通花呗的情况下，被告人盗用他人支付宝账户后冒用他人已经开通的花呗进行消费的，仍然成立贷款诈骗罪。

最后，欺骗他人使之产生认识错误进而处分财产的行为，当然成立诈骗罪。但是，如果行为同时成立贷款诈骗罪，根据《刑法》第266条第2款的规定，就不应当以诈骗罪追究刑事责任，而应以贷款诈骗罪追究刑事责任。

总之，虽然冒用他人蚂蚁花呗的行为触犯诈骗罪，也属于冒用他人名义签订合同，因而符合合同诈骗罪的成立条件，但由于被害人属于金融机构，行为人实际上骗取的是贷款，故应当以贷款诈骗罪追究刑事责任。

二、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的

通过虚构担保实施合同诈骗，是合同诈骗罪中的常见类型。票据，是指汇票、支票、本票。产权证明包括不动产的产权证明与动产的产权证明，如房屋所有权证、机动车登记证书等。在许多情况下，签订与履行合同不一定需要担保。如果行为人客观上具有履行合同的能力，主观上具有履行合同的意愿，即使以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的，也不成立合同诈骗罪。但是，当行为人客观上没有履行合同的能力，而对方当事人要求行为人提供担保时，行为人以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的，则是合同诈骗行为。此外，一些行为人为了骗取对方当事人的财物，主动以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的，也是合同诈骗行为。

然而，从字面含义来说，以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，只是虚假担保或者不真实担保的部分表现形式；另一方面，即使提供真实的足额担保，也完全可能构成合同诈骗罪，《刑法》第224条关于合同诈骗罪的其他行为类型的规定就说明了这一点。于是，产生了以下问题，对于采用其他虚假担保方式从事合同诈骗行为的，应当适用哪一项规定？

例如，A 市的某公司负责人甲伙同某银行副行长乙，通过虚构应收账目方式向银行贷款4000万元。借款到期时，甲无力还款。乙建议甲到资金市场拆借6700万元，4000万元用于归还上一笔贷款，余下的2700万元作为开出下一笔6700万元承兑汇票的保证金。甲遂找到B市的丙，采取伪造业务往来、重复担保方式骗得丙的信任，承诺一旦银行放贷就会还款，丙遂同意借款6700万元。甲与丙签协议时，乙口头作出银行在授信期限内按规定继续放贷的承诺，保证一旦收到6700万元后就会继续给甲续贷。丙向乙转款6700万元后，银行划走4000万元用于返还甲的上期借款，将本来作为开出下笔承兑汇票保证金的2700万元返还给丙，拒绝再借款给甲。甲无力还款，导致丙损失4000万元。显然，甲、乙对丙构成合同诈骗罪的共犯，其中，甲对丙采用了重复担保方式，且该重复担保行为对合同诈骗既遂起到了重要作用。那么，超出抵押物价值重复担保是否属于使用虚假的证明文件作担保呢？

《刑法》第193条规定了贷款诈骗罪，贷款必须签订书面合同，因此应当认为，贷款诈骗罪与合同诈骗罪是特别关系。《刑法》第193条规定的贷款诈骗罪的行为类型之一是：“使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的”。据此，超出抵押物价值重复担保就不属于使用虚假的产权证明作担保，对甲的行为就不能认定为合同诈骗罪的第二种类型，只能适用兜底规定。

但在笔者看来，刑法用语具有相对性，一个法条的表述虽然可以佐证另一法条规定的含义，但不能直接根据一个法条的表述确定另一个相关法条的含义。质言之，虽然在刑法第193条中，超出抵押物价值重复担保不属于使用虚假的产权证明作担保，但在《刑法》第224条中，仍然可能将超出抵押物价值重复担保解释为使用虚假的产权证明作担保。或者说，第193条中的“使用虚假的产权证明作担保”是狭义的，而第224条中的“以……虚假的产权证明作担保”是广义的。

《担保法》第35条第1款规定：“抵押人所担保的债权得超出其抵押物的价值。”在没有超出抵押物价值的前提下可以重复担保，但如果超出了抵押物价值，则意味着超出部分并不存在抵押物。例如，行为人有一套房屋，价值1000万元，但已经全部抵押给他人。在这种情况下，行为人倘若再用该房屋作抵押，实际上是用不存在的房屋作抵押，因为该房屋的价值相对于后一个合同当事人而言，实际上等于零。换言之，当行为人用该房屋作抵押与后一合同当事人签订合同时，虽然形式上有一套房屋的存在，但房屋的价值并非1000万元，而是0。既然如此，就能够认定行为人是以虚假的产权证明作担保。

换言之，此时的“虚假”并非房屋本身在物理上是否存在的虚假，而是房屋是否已被抵押的虚假，是否具有抵押物价值的虚假。基于同样的理由，将所有权、使用权不明或者有争议的财产作担保的，将依法被查封、扣押、监管的财产作担保的，都应当认定为以虚假的产权证明作担保。

存在疑问的是，行为人提供了真实有效的产权证明，但该产权被法律规定不得作为担保的，能否认定为以虚假的产权证明作担保？

例如，《担保法》第37条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”，“不得抵押”。倘若某学校将具有产权的教育设施作为抵押担保，骗取他人财物的，能否认定为合同诈骗罪的第二种行为类型？

笔者倾向于肯定回答。诚然，行为人提供的产权证明本身完全是真实的，但相对于抵押担保而言则是无效的。换言之，由于合同对方当事人不可能就教育设施行使抵押权，该抵押物相对于合同对方当事人而言实际上没有任何价值。既然如此，当然也可以认为行为人提供了虚假的产权证明。同样，这里的“虚假”，并不是指行为人对教育设施这一不动产的产权证明本身是虚假的，而是在抵押的有效性方面是虚假的。

但是，如果行为人提供了真实的足额担保，却没有履行合同的真实想法，骗取了对方当事人的财物，事后转移担保物，导致对方当事人不能行使担保权的，则不能认定为以虚假的产权证明作担保。这种合同诈骗行为，如果不符合前四项中的其他规定，就只能适用兜底规定。

实践中常见的一类犯罪是：骗取汽车后伪造相关证件，再利用骗取的汽车与伪造的相关证件骗取他人现金。类似这种通过欺骗担保人为自己提供担保（前行为）再进行贷款诈骗（后行为）的案件，司法机关的处理存在明显分歧。

有的法院认为，前行为成立诈骗犯罪，后行为不构成犯罪；有的法院认为，前行为不构成犯罪，后行为构成贷款诈骗罪；有的法院认为，前行为与后行为均成立诈骗犯罪，但两行为之间存在手段与目的的牵连关系，从一重处罚；还有法院认为，前行为与后行为均成立诈骗犯罪，实行数罪并罚。

在刑法理论上，有人认为，担保人承担民事上的连带责任，行为人构成贷款诈骗罪。有人认为，“在这种情形下，被害人应当是担保人而非金融机构，因此应以合同诈骗罪论处。”还有人认为，行为人实施前一诈骗行为后，其后续行为实际上是利用不法状态使犯罪利益得以实现的行为，虽然在形式上也符合合同诈骗罪的构成要件，但因法律对该事后行为缺乏适法行为的期待可能性，属于事后不可罚行为，故不单独定罪处罚。

例如，2011年7月初，被告人张明、郑学理伙同小白（另案处理），共谋利用虚假身份信息向汽车租赁公司租车，然后虚构事实用所租汽车质押借款骗取他人现金。2011年7月21日，由郑学理、小白（化名）冒用刘庆的名义与汽车租赁公司签订汽车租赁合同并支付押金10000元，租得渝ANUXXX 本田轿车一辆（价值140807元）。张明随即找黑儿（化名）以郑红英为名伪造了渝ANUXXX本田轿车的机动车销售发票、机动车登记证书以及名为郑红英、头像为小白的身份证。2011年7月27日，郑学理、小白利用上述伪造的证件及郑红英的机动车行驶证，冒用郑红英的名义出具虚假借条，约定借款12万元、为期3个月，并以渝ANUXXX本田轿车质押给甘某某，最终实际骗得甘某某现金11.4万元，所得赃款被张明等人瓜分。案发后，涉案轿车被汽车租赁公司自行找回。

2012年7月，张明、丁应全等人共谋利用虚假身份信息向汽车租赁公司租车，然后虚构事实用所租汽车质押借款骗取他人现金。2012年8月1日，由丁应全、邹孔木冒用崔文涛的名义与汽车租赁公司签订汽车租赁合同并预付租金4000元，租得渝A1AXXX丰田轿车一辆（价值125980元）。张明随即找人伪造了渝A1AXXX 丰田轿车的机动车登记证书、车辆购置税完税证明以及车主陈静的身份证。2012年8月8日，丁应全、曾建兴伙同黄年平（另案处理）等人利用上述伪造的证件及陈静的机动车行驶证，冒用陈静的名义出具虚假借条，约定借款11.5万元及利息、违约金等内容，并以渝A1AXXX丰田轿车质押，最终骗得王某某现金9.4万元，全部赃款被张明等人瓜分。案发后，涉案轿车已被汽车租赁公司自行找回。

重庆市江北区人民检察院以被告人张明、郑学理、丁应全的行为构成合同诈骗罪、诈骗罪，应数罪并罚，向重庆市江北区人民法院提起公诉。

被告人张明提出，其没有诈骗汽车租赁公司财物的目的，只是将租来的车当作犯罪工具，汽车租赁公司可以通过GPS卫星定位系统找到自己的车，其行为未给汽车租赁公司造成任何损失，其行为最终目的是骗取贷款人的现金，不构成合同诈骗罪，只构成诈骗罪一罪。

重庆市江北区人民法院审理认为：被告人张明、郑学理、丁应全，虚构事实、冒用他人名义，在与汽车租赁公司签订、履行合同过程中，骗取对方车辆；后又利用虚假的产权证明、以所骗车辆质押等欺骗手段，以借款名义，骗取他人现金，均符合合同诈骗罪的构成要件。其中，被告人张明涉案金额474787元，数额巨大；被告人郑学理涉案金额254807元，被告人丁应全涉案金额219980元，均数额较大。

首先需要讨论的是，张明等被告人的前后行为究竟成立什么犯罪？大体可以肯定的是，前行为即利用虚假身份信息向汽车租赁公司租车的行为，构成合同诈骗罪。因为张明等人的行为不仅骗取了租赁公司的汽车，而且侵害了汽车租赁市场的秩序。虽然汽车租赁公司找回了汽车，但不能据此认为张明等人的行为对汽车租赁公司不成立合同诈骗罪。换言之，张明等人在合同诈骗罪既遂之后，汽车租赁公司才找回汽车。被害人在被告人犯罪既遂后挽回自己损失的，不影响被告人的行为成立犯罪既遂。存在争议的是张明等人的后行为是成立诈骗罪还是合同诈骗罪？在笔者看来，虽然张明等人冒用他人名义与出借人约定了利息、违约金，也以虚假的产权证明作担保，但从合同内容以及双方当事人的主体地位来看，难以认为张明等人的行为扰乱了市场秩序，故不宜认定为合同诈骗罪，而宜认定为普通诈骗罪。

其次应当说明的是，不能认为张明等人的后行为是不可罚的事后行为。一方面，张明等人的后行为侵害了新的法益，而不是单纯利用不法状态使犯罪利益得以实现的行为。另一方面，不能认为张明等人的后行为缺乏适法行为的期待可能性。倘若张明等人在骗取汽车后，说明真相出卖给他人，则是不可罚的事后行为，仅购买者成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。如果张明等人在以骗取汽车后隐瞒真相，将骗得的汽车谎称为自己合法所有的汽车而出卖给他人，则既侵害了新的法益，也具有期待可能性，因而成立诈骗罪。概言之，在上例中，张明等人的后行为不可能属于不可罚的事后行为。

再次还要说明的是，如果否认后行为构成诈骗犯罪，还存在诸多难以说明的问题：

（1）不能说明素材的同一性。因为行为人不仅让他人为自己提供了担保，而且骗取了其他人的借款，但借款出自出借人，而非出自担保人。担保人提供担保虽然是行为人骗取借款的前提条件，但与行为人骗取的借款并不具有同一性。

（2）不能说明诈骗犯罪的既遂时点。认为行为人仅对担保人成立诈骗罪的一个重要理由是，出借人可以通过行使担保权确保自己不受损失。据此，行为人似乎在出借人行使担保权时，才成立对担保人的诈骗既遂。其实，一方面，就对担保人而言，担保人向行为人提供担保时，行为人就已经成立诈骗既遂；就对出借人而言，行为人取得借款时就成立（合同）诈骗罪既遂。

（3）不能说明出借人不能完全实现担保权或者不能优先受偿的情形。这是因为，不能实现担保权的情形并非罕见，而且即使出借人实现了担保权，也可能存在财产损失。例如，在卢有来案中，卢有来骗取了5000万元的贷款，而担保人仅归还了100万元，金融机构明显存在财产损失。显然，只有肯定行为人对出借人也成立（合同）诈骗罪，才能解决这一问题。

（4）不能说明共犯现象。例如，甲已经通过欺骗行为使得乙同意为自己的合同诈骗提供担保，后来知情的丙与甲共同对他人实施合同诈骗行为。倘若认为甲仅对乙成立诈骗罪，就不能说明丙构成合同诈骗罪的共犯。

最后需要确定的是，对张明等人的行为是实行数罪并罚还是以牵连犯从一重罪处罚？ 不管认为张明等人的前后行为均成立合同诈骗罪，还是认为张明等人的前行为成立合同诈骗罪后行为成立诈骗罪，都面临相同或者类似的问题。 在笔者看来，对张明等人的行为实行数罪并罚原本并无不当之处，但由于我国刑法分则规定的法定刑过重，又由于这类案件越来越多，即可以认为被告人的手段行为与目的行为之间具有通常的类型性，因此，以牵连犯从一重罪处罚是可以接受的。

三、没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的

先履行小额合同或者部分履行合同，是掩盖行为人没有实行履行能力，不打算履行合同的手段，所以，没有履行能力或者不打算履行合同却诱骗对方当事人继续签订和履行合同，才是这一类型的关键。反过来说，如果行为人具有实际履行能力，也有履行合同的打算，就不可能成立合同诈骗罪。

第三种行为类型表明，合同诈骗并非必须是“空手套白狼”，并非只要行为人与对方当事人实施了一定的交易行为，就不成立合同诈骗罪。这是因为，诈骗罪原本大多发生在交易过程中，如果行为人具有非法占有目的，并不履行合同所要求的义务，即使表面上为被害人实施了某种行为或者存在一定的交易行为，也不能据此否认合同诈骗罪的成立。例如，甲公司通过伪造产权证明，利用合同将没有产权的住房冒充有产权的住房出售给他人的，即使客观上将房屋交付给他人，也不妨碍合同诈骗罪的成立。再如，将已被全部开采并无矿藏的矿山冒充有矿藏的矿山（采矿权）出卖给他人，或者将低质矿山冒充高质矿山出卖给他人的，同样成立合同诈骗罪。

从法条的表述来看，第三种行为类型还有值得研究的问题。

例如，2014年8月，梁某伙同“伍某”出资并纠集任某、赖某、张某等人，通过短期借款注册成立中山市飞恒金属材料有限公司，由任某担任法定代表人并负责日常管理，张某、赖某等人负责采购，利用先支付小额订金、货款、开具空头支票等方法，取得供货商信任，然后将供货商交付的货物运走牟利。至同年11月期间，共骗得东莞市共发金属材料有限公司等8家企业价值人民币280余万元的货物。例如，2014年9月至11月期间，梁某、任某某等人先支付人民币15万元订金和货款后取得东莞市共发金属材料有限公司的信任，先后4次骗取该公司价值人民币75万余元的不锈钢板材，后拒不支付余款。再如，2014年9月至11月期间，梁某、任某等人先支付人民币3万元订金和货款后取得江铜铜业（深圳）有限公司的信任，并向飞恒公司供应货物，任某开具2张金额共计人民币630892元的空头支票，骗取价值共计人民币660892元的黄铜材料。

这是比较典型的以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的情形。法院认定梁某等人的行为构成合同诈骗罪，笔者也赞成法院的判决。

在上述判决中，法院引用了《刑法》第224条第3项与第4项的规定，但并没有说明行为人没有实际履行能力。事实上，上述行为人主观上根本没有履行合同的想法。于是产生了以下问题：行为人虽然客观上具有实际履行能力，但并没有履行合同的想法，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，应当如何处理（如何适用刑法的规定）？

有学者针对这一类型指出：“行为人有无履行合同的实际能力，是问题的关键。履行合同的实际能力是指合同当事人按照约定，在一定时间内以约定的方式、标的完成规定的民事法律行为的能力或担保。行为人在签订经济合同时已具备履行合同所需要的资金、物资或技术力量属于具有履行合同的能力；不能按照合同规定实际履行义务，但自己或他人能够提供足够担保（代为履行或赔偿损失）的，或者履行合同时，不具有履约能力，但在合同履行期限内能够筹集到合同标的物的，都是具有履行合同的实际能力。在具有履行合同能力的情形下，不能成立本罪。”或许可以认为，这一观点是以行为人具有履行合同的想法为前提的。倘若行为人不具有履行合同的想法，则上述结论不一定能普遍适用。换言之，不具有履行合同的能力却与他人签订合同，基本上可以肯定行为人具有诈骗故意与非法占有目的。但是，不能据此认为，只要行为人具有履行合同的能力，就不具有诈骗故意与非法占有目的。质言之，即使行为人客观上具有履行合同的能力，但如果没有履行合同的想法，而以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，没有理由否认合同诈骗罪的成立。因为在这种情形下，行为人事实上实施了双重欺骗行为，一是向对方当事人隐瞒了不履行合同的想法（隐瞒内心事实），二是以先履行小额合同或者部分履行合同的方法进一步掩盖自己不履行合同的想法；对方当事人误以为行为人会履行合同，进而基于这种认识错误处分了自己的财产，因而遭受了财产损失。

既然具有履行合同的能力但无履行合同的想法的欺骗行为也能成立合同诈骗罪，那么，对这种情形是适用《刑法》第224条第3项的规定，还是适用第5项的兜底规定呢？倘若要适用第3项的规定，就需要对“没有实际履行能力”进行重新解释，使之包括客观上没有实际履行能力与主观上没有实际履行的想法两种情形。或许有人认为，这是类推解释。其实不然，即使从字面含义来说，也可以作出上述解释。在日常生活中，能力更多的是指“能胜任某项任务的主观条件”，行为人不具有履行合同的想法时，当然也就不具备履行合同的主观条件，因而应当认为不具有履行合同的能力。也许有人认为，对上述行为适用《刑法》第224条第5项的兜底规定更为合适。诚然，适用兜底规定也未尝不可，但笔者的看法是，不管兜底规定是否具有明确性，在能够通过解释适用前四项基本规定的情况下，最好不要适用兜底规定。

既然没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，成立合同诈骗罪，那么，没有实际履行能力，也不履行小额合同与部分履行合同，而是直接利用合同诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，当然成立合同诈骗罪。问题是，对这种行为是适用《刑法》第224条第3项的规定，还是适用第5项的规定？

对这个问题的回答取决于“以先履行小额合同或者部分履行合同的方法”这一要素是不是表明违法性的构成要件要素？如果得出肯定结论，对上述行为就不能适用第224条第3项的规定。

在笔者看来，“以先履行小额合同或者部分履行合同的方法”是掩盖行为人没有履行合同的想法的欺骗手段，而非表明违法性减少的要素，因而属于构成要件要素。既然如此，上述行为便不符合第3项规定的构成要件要素，故对上述行为只能适用第224条第5项的规定。

四、收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的

按照合同诈骗罪的构造，行为人在签订、履行合同的过程中，使用欺骗手段使对方当事人交付财物，行为人收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产，对方当事人就遭受到财产损失，因而成立合同诈骗罪的既遂。所以，事后逃匿并不是合同诈骗罪的构成要件行为，只是表明行为人具有诈骗故意与非法占有目的的判断资料。所以，对这一行为类型，不能仅按照《刑法》第224条第4项本身的文字规定孤立地理解，而应结合第224条的他项规定，根据合同诈骗罪的构造进行理解和认定。具体地说，只有当行为人在签订、履行合同的过程中，通过欺骗行为使对方交付货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的，才能认定为第四种类型的合同诈骗罪。

例如，2015年5月15日，被告人郑某为偿还个人债务，向被害单位回民区合生创展钢铁经销部业务经理卫某(被害单位实际投资、经营、管理和收益人)谎称要购买钢材，双方约定以支票进行结算，不赊欠。2015年5月16日，郑某与被害单位业务员姚某签订销货清单后，从被害单位将价值358999元的165.747吨钢材拉走，未支付货款，其中120吨抵账用于偿还个人债务，剩余变卖。2015年5月17日，郑某明知自己的内蒙古闽泰贸易有限公司账户资金不足，以内蒙古闽泰贸易有限公司的名义给被害单位回民区合生创展钢铁经销部开具了一张金额为358999元的转账支票(票号302015XXX8285)，在支票上加盖了内蒙古闽泰贸易有限公司财务专用章及郑国祥的个人签章。2015年5月25日，经银行验印与查询，支票上加盖的印鉴与企业开户时预留的印鉴不符，且出票时账户余额不足，无法正常付款。后郑某手机关机，隐匿起来。一审判决认为，被告人郑某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取被害单位价值人民币358999元财物，收受被害单位货物后逃匿，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人郑某上诉后，二审法院维持了原判。之所以能够认定郑某的行为成立合同诈骗罪，是因为郑某没有履行合同的想法或者没有履行合同的能力，却欺骗他人与其签订合同，诱使对方当事人交付财物。郑某事后隐匿的行为，不是合同诈骗罪的构成要件行为，只是表明其具有诈骗故意与非法占有目的的判断资料。

反过来说，如果行为人在签订、履行合同的过程中没有实施任何欺骗行为，确实打算履行合同，也具有履行合同的能力，在收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后，产生了非法将对方当事人给付的财产据为己有、自己不再履行合同的想法，也没有实施任何欺骗行为，只是单纯逃匿的，因为完全没有实施任何欺骗行为，完全不符合合同诈骗罪的构造，当然不可能成立合同诈骗罪，充其量只能成立侵占罪。

为了使这样的行为成立诈骗犯罪，一些人提出了“事后故意”或者“事后非法占有目的”等概念。例如，有人针对贷款诈骗罪指出：“在某些情况下，也会发生‘事后故意’的情形……是指行为人在签订合同时并未抱有骗财的目的，而必存履行合同营利的期望。但在签订合同取得对方款物后，由于客观情况变化，已无法履行合同，于是萌发了侵吞财物的故意，有能力归还而不归还，并采取欺诈手段蒙蔽对方，以达到占有的目的。……在事后故意的贷款欺诈中，行为人非法转移、隐瞒、侵吞金融机构财产，具有非法侵占金融机构财产的直接故意，而且，在贷款尚未归还以前，有关贷款的抵押物或归还贷款的行为人财产仍是贷款的物质表现形式，还属于贷款范围，故行为人具有非法占有贷款的犯罪目的。行为人事后转移、隐瞒、侵吞金融机关财产的行为也是一种虚构事实、隐瞒真相行为，是诈骗犯罪的种种客观表现行为之一。更何况刑法规定贷款诈骗罪时设计了‘以其他方法诈骗贷款’的弹性条款，其立法之目的就是要赋予法官一定的自由裁量权，以便同千变万化的贷款诈骗犯罪作斗争。”还有学者认为，如果行为人在取得贷款之后产生非法占有目的，不构成贷款诈骗罪，但可按照合同诈骗罪论处，依据之一是《刑法》第224条第4项，“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”，是合同诈骗罪的表现形式之一。但笔者难以赞成这种看法。

如果说“事后故意事后目的”完全是指在取得被害人财产后产生故意与非法占有目的，那么，这种“事后故意”“事后目的”概念明显违反了行为与责任同时存在的原则，也不符合诈骗罪的基本构造，没有存在的余地。

行为与责任同时存在，是责任主义的一项重要内容。这是因为，责任是对符合构成要件的违法行为的责任，或者说是对不法的责任。这就是责任的不法关联性，或者说是责任对违法性的从属性。既然如此，各种责任要素就必须存在于不法行为时，而不能存在于不法行为后。责任能力、罪过、目的、违法性认识的可能性、期待可能性等，都不是就行为前与行为后而言。例如，行为人完全可能在行为时合理地以为自己的行为是合法的，由于行为时缺乏违法性认识的可能性，只能宣告无罪。倘若以行为人明知自己以前实施的行为违法为由，追究其刑事责任，明显违反责任主义。再如，行为人完全可能在行为时没有责任能力，但事后具有责任能力。我们显然不能因为其事后具有责任能力，就追究其刑事责任。

罪过是行为人对自己实施的危害行为与危害结果所持的心理态度，罪过必须表现在一定的行为中；罪过只能是行为时的心理态度，罪过的有无以及罪过的形式与内容都应以行为时为基准进行判断。从责任的角度来说，行为前的犯意并不等于故意；行为后才产生的所谓故意，不可能与先前的不法行为具有关联性。如果以行为前或者行为后的心理状态为根据认定行为人具有刑法上的罪过，必然违反责任主义原则。例如，A男为了达到与C女结婚的目的，向自己的妻子B提出离婚，但B一直不同意离婚，A男便产生了杀妻之念。但由于长时间没能找出自认为合适的杀妻方法，所以未能着手杀妻。某星期天，A男因与C女约好上山狩猎，出发前擦猎枪时因为疏忽走火，子弹射中其妻，导致其妻死亡。显然，A男的行为并不成立故意杀人罪，因为A男在行为时只有过失而无故意。再如，甲狩猎时，以为前方是野兽便开枪射击。甲开枪后走近一看，发现自己打死的不是野兽而是自己以前的仇人乙。甲事后对乙的死亡兴高采烈。尽管如此，也不能认定甲成立故意杀人罪。因为甲的事后心理状态不能表明其行为时希望或者放任乙的死亡，因而与不法行为缺乏关联性。

同样，犯罪目的是犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果或形成的状态；目的只能是行为时的目的，目的的有无以及目的的内容都应以行为时为基准进行判断。如果以行为前或者行为后的心理状态为根据认定行为人具有刑法所要求的“目的”，便导致刑法对目的的规定丧失了意义，从而擅自取消了法定的责任要素。例如，根据《刑法》第152条第1款的规定，“以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的”，构成走私淫秽物品罪。这种目的犯的成立，要求行为人在实施走私淫秽物品的行为时，就必须具有牟利或者传播目的。如果行为人只是为了自己观看等目的携带淫秽物品进境，但在进境后产生牟利或者传播目的，并实施贩卖或者传播等行为的，不可能成立走私淫秽物品罪，只能成立贩卖淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪。

张明楷：合同诈骗罪行为类型的边缘问题

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