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王启梁:法律研究为何需要人类学?| “做”法律人类学的系统反思性总结

法学学术前沿  · 公众号  ·  · 2024-04-25 10:23

正文

“做”法律人类学


作者 王启梁,现任昆明理工大学教授、副校长,博士生导师,“云岭学者”、云南省中青年学术带头人。

来源 《新文科教育研究》2024年第1期。

为塑造法学学术前沿微信公众平台的风格,微信推送的外标题系编辑根据文章理解所加,不代表作者立场。


摘  要


法律研究之所以需要人类学,就在于人类学提供了关于人的存在方式的认识,尤其是人类学的文化视角对研究法律具有重要的启发意义。所谓法律,就是人类实践所创造的众多应对各种问题、处理各种关系的文化产物之一,法律的产生和发展是人类创造和建构能力应用的结果。田野、规范多元、整体论、文化自觉是“做”法律人类学的关键。法律人类学不仅是一种研究路径,还可以发展为以中国为田野的新法学教育路径,培养既具有世界眼光又有中国主体性的新时代法治人才。

关键词:田野;规范多元;整体论;文化自觉;法学教育


目  次


一、法律研究为什么需要人类学

二、田野

三、规范多元

四、整体论

五、文化自觉

六、以中国为田野的新法学教育路径



关于法律人类学在过去几十年的发展状况和主要研究议题,已经有不少研究成果。本文主要是结合笔者自身多年的教学和研究,对如何“做”法律人类学进行一个相对系统的反思性总结,其中部分观点曾在其他论文中出现过。首先,即使在法律人类学已经存在和发展了几十年的今天,我们 仍然需要从更加具有本体论意义的方面回答“法律研究为什么需要人类学”这一问题 。接着,从田野、规范多元、整体论和文化自觉四个依然具有指导性意义的关键词来梳理 “什么是法律人类学”以及怎么“做”法律人类学 。最后,笔者认为在一个巨变的时代,法律人类学能够成为一种新的法律人才培养路径,而 不再仅仅是一种研究的进路。


一、法律研究为什么需要人类学


人类学常常声称自己是一门包揽一切的学科,它以人类作为研究对象,研究的核心是自我和他人、个人与群体的辩证关系。 为什么法律研究需要人类学?笔者的亲身经历或许能给大家一些启发。

1997年,大二暑假,笔者带队进行“送法下乡”的社会实践,在这个过程中发现了一些问题。首先,村民会来咨询相关的法律问题,但是他们并不满意我们给出的答案;其次,法学课堂上讲的知识几乎完全没有办法帮助我们理解中国社会是什么样的、乡村社会是怎么运转的、农民究竟需要什么。一系列问题让笔者产生了巨大的困惑甚至困扰,成为笔者走上法律人类学研究道路的重要原因。

法学研究和教育往往聚焦于规范,但却忽视了“人”。 法学研究通过解释来发展法律学说,但局限于规范文本的立场和视野是不够的。法律研究为什么需要人类学?就在于人类学提供了关于人的存在方式的认识,尤其是人类学的文化视角,对研究法律具有重要的启发意义。

从人类发展进程中可以一窥法律和社会的联系。 人类的独特性在于,人类谱系树上不只存在过一种古人类,但只有智人这一支生存下来,并发展壮大。智人在众多人科物种中既不是最强壮的,也不是最灵活的,但符号和语言的使用,社会网络的形成,使得信息和资源可以交换,知识得以累积,从而推动了使用工具和创新能力的不断提升,使人类具有了强大的适应灵活性,这才是我们在这场竞争中胜出的最有力武器。这表明,人类之所以能在力量、运动能力等生物属性不占优势的情况下,从众多物种中脱颖而出,对环境具有非同一般的适应力,关键在于其能够创造出应对自然的办法,这种办法就是形成组织社会生活的文化。而所谓法律,就是人类实践所创造的众多应对各种问题、处理各种关系的文化产物之一。在有国家和法律之前,人类社会已经学会创造制度来应对生活,法律的产生,无外乎是人类这种创造和建构能力运用和发展的结果。法律的神奇来自于能够“无中生有”。比如,我们非常熟悉的公司,其实是制度创造出来的组织;国家也是人类通过制度形成的一个庞大组织体系。类似的例子在法律中非常普遍。从根本上来讲, 法律的产生和发展是一个创造和建构能力应用的问题,我们可以更具体地从以下几个方面来讲。

第一,人类编织意义之网,创造并且栖息在文化空间里。 人类的一切行为都有其文化上的原因。即使最日常化的衣食住行,看起来是生活必需,实际上并不仅仅是生物学的需要,相反,其无一不是文化的创造和实践。并且,文化最终会成为规范。“衣”,如沈从文研究发现,“历史上称周公制礼,衣分等级和不同用场,就是其中一项看得十分重要的事情。衣服日益宽大,穿的人也日益增多,并且当成一种新的制度看待,等级分明大致是从西周开始”。又如,中山装的每一个设计都被赋予了许多文化意义,在民国时期穿中山装实际成为国家制度。“食”,各个社会不仅实践出如何烹饪的技艺,而且对如何吃也进行规范,典型如山东人的宴席就是一场“礼”的实践,吃饭、喝酒已经不再是一种生物性活动,而是受规则之治的社会行为。“住”,建筑的功能不只有遮风避雨,典范如故宫、孔府和徽派民居体现着“礼”如何规制着“住”。“行”,也是如此,古代中国很早就发明了车马行走的文化和规范。同样,作为最基本的生物学规律,生老病死也并不全是自然。围绕着生老病死,不同的社会赋予这些现象极为丰富而不同的意义,创造不同的仪式来表达,建构不同的制度来处理。例如,不同的殡葬习俗都是文化的创造和表达。面对各地区、各民族差异较大的殡葬习俗时,虽然国家有一套统一的殡葬法制,但并没有完全达到节约土地的制度目标,反而产生了公墓危机以及“二次土葬”“缴费土葬”等大量越轨行为。这就是法律和文化之间的紧密联系。

人类的神奇之处,不仅是在社会活动中展现出文化性,还将认知、想象和意义施加于大自然,崇拜、利用、改造和破坏着自然。 例如,雄伟如“高峡出平湖”并不止于诗人的想象,而是成了现实中的三峡大坝景观。又如,对于藏族人民,“卡瓦格博”不仅仅是一座宏伟的雪山,更是不可亵渎的神,因而产生出不可攀登的禁令。而对于另一些雄心勃勃的登山者来讲,登顶雪山则是其作为人的力量的意义表达。这样一些不胜枚举的例子,提示我们需要充分地认识到,人类创造文化,而文化建构了规范,规范则表达着文化。

第二,人类之所以能够延续,是因为形成了社会,可以组织起来。 在面对自然时,生物学上不占优势的人类依靠“组织起来”得以不断延续、壮大和发展。人是社会的存在,每个人都生活在社群之中,有着各种各样的身份,是家庭、村庄、工作单位、政治组织和国家等组织的一员。而所有的这些社会单元都有其制度,并依靠制度而存在、运行和发展。笔者最近又重读《乡土中国》,有了更强烈的感受——这本书的写作实际是从不同的角度和侧面,呈现和解释中国乡村是怎么被组织起来的、怎么形成组织的,里面的人是如何生活的,说到底就是乡土社会的组织性问题。社会关系的确定和规则化是人类能够组织起来的最基本机制,人类因创造和应用制度获得了组织性。组织化是人类实践演化和创造的结果,体现为各种各样的规范,具有丰富的多样性。人类组织形式和规范的多样性源自生活环境的多样性,但是 更为重要的是前述人作为文化的动物所具有的制度想象力和创造力。 因此,国家与国家不同,甚至生活在同一区域的不同民族,在婚姻家庭、宗教、经济、村落政治等各方面都有其制度的文化独特性。比如,当讲“家庭”这种制度的时候,我们脑海中首先跳出来的是以男性为基石的父系家庭构成,但人类历史上还有母系制度。就婚制而言,也有多种。与此同理,村庄、单位、国家的组织形式也可以有很多种。

第三,发展和运用法律是人的文化属性和组织属性的延伸。 笔者在一篇文章中有一个基本观点——法律具有“双重建构性”,即法律是建构的结果,同时是一种建构性的工具。格尔茨在《地方性知识》中也有相关的阐述。而从现在的情况来看,国家的法律已经全面地深入日常生活的细节,比如“衣”有产品质量法、有公共场所不能裸奔的禁止性规定,“食”有食品安全法,“住”有建筑法、规划法、物权法,“行”有道路交通安全法。例如,国家对于我们生活的监管,已经深入细致到我们的餐桌上。云南德宏州市监局,为了防止民众误食野生菌中毒,把陈奕迅的歌曲《孤勇者》改编为《菇勇者》。这看似是一个文化现象,实际上也是法律现象,是一个法律实施的独特案例。又如,2022年5月云南发布云南省食品安全地方标准《过桥米线餐饮加工卫生规范》,规范监管细致程度令人震惊,例如:(1)装米线的碗宜选用直径大于22cm的陶瓷器皿,不得使用三聚氰胺甲醛树脂制成的大汤碗;(2)荤菜:生(熟)猪肉片、鸡肉片(块)、火腿片、鱼片、鱿鱼片、鹌鹑蛋或香酥肉等。生肉片应厚薄均匀,厚度不超过2mm;(2) 素菜:生(熟)蔬菜、豆腐皮、可食用花卉、食用菌或酱腌菜等;(4)主料为米线、饵丝、卷粉或面条等,主料上桌前应烫煮;(5)汤量应确保浸没所有食材。

这其实是国家在应用法律法规对地方饮食文化进行规范化治理。 而它的背后,是现代科学卫生与健康知识对传统饮食技艺的规范性建构。这些案例已经表明了法律的一些基本特征,即如瞿同祖先生所言“法律是社会产物,是社会制度之一,是社会规范之一”,这里的关键是“之一”。没有法律之前或者法律产生的时候,其实已经有了各种各样的社会制度。比如饮食的这套技艺,在地方当然是有规范的,但这种规范不是国家规范,而是地方性文化知识。所以,我们可以把法律放在社会背景之下,把它理解为对社会既有规范和秩序的再建构,它超越特定的时间和空间,超越多样性的地方文化。今天来看,虽然中国国家层面的法律几乎看不到和习俗的关系,或者说很难看得到哪条法律和某个地方文化及地方习俗有关系,它超越了地方文化。但是,应注意到, 法律虽然超越地方性,其产生却是对社会情境和地方文化的反映,并且其最终是在特定的社会文化背景下运行的。 再以过桥米线来举例,前述规范规定主料上桌前必须烫煮。但是,对于本地人来讲,米线可以烫,但卷粉一般不烫,因为卷粉经不住两次烫煮。过桥米线的规范究竟会怎么实施?这肯定会是个有意思的个案。

第四,法律存在于复杂的社会多样性环境之中。 和前述三点有关,人类创造的文化和社会组织形式丰富多样,各国法律产生的背景、原因、价值和形式都不一样,法律所存在的社会文化环境也缤纷迥异。法学研究需要对社会生活的复杂性和多样性有所认识,文化和生活的多样性是一个实际存在。对中国这样一个真正意义上的大国来讲,国家法治的统一和社会的多样性之间可能存在的紧张关系,始终是法治建设中必须面对和处理的关键问题。要认知和把握多样性,也意味着需要进入法律存在于其中的“田野”。 理论工具方面则需要与人类学等致力于研究文化多样性和普遍性的学科发生关联。

法律人类学之所以能够对法律研究有所贡献,从根本上来讲是在法律和社会之间建立起联系,它提供的是一种认识论。 用梅丽的话来讲,法律和社会间的关系是相互建构的,法律和社会互相塑造和定义。在法律和社会能被区分开的各自领域里,法律体系定义了社会关系和权力系统,而社会决定了法律体系运作的方式。这种在法律和社会之间建立起关系的观点,是一种面对现实的理论态度,也是创新和发展理论的一个基础。对于我们来说,法律人类学对法律实践的探究和对事物之间联系性的观察,将建立起对法律的特性和局限性的认识,尤其是对法律的人文方面的反思。

法律人类学“是关于秩序规范的研究”,这里的“秩序规范”包括但不限于法律秩序。 刚才提到的衣食住行、生老病死,社会本身就有一套规范,在这一套规范之外产生出国家的法律,法律在重新建构着社会。我们实际上生活在多重秩序规范当中。这就要求我们的研究要超越对法治、法律实践的规范性评价,在视角上把法律和生活世界、规范和社会重新统合起来观察和认识。因此,我们不仅关注合法/非法、应然/实然之类的问题,更着重于解释法律教义与社会实际的鸿沟,法律理论和法律实践之间的分离如何发生、为何发生等问题。其问题意识指向的是法律和社会之间、理论解释和实践之间的融贯性问题。所以,“理解”是法律人类学的核心。我们常讲实证研究,其实并没有什么是绝对的“实证”,也没有绝对的真实。面对一套数据的时候,在不同的社会环境,面对不同的人,学者的理解和解释会有很大的差异。

从现实上来讲,法律人类学提示我们超越法律教义来理解法律的性质及其运行,这需要融合三个理想的研究视角 。一是获得内部视角(实践者的逻辑)和外部视角(合法性评价)的结合;二是在研究者(理论观点)—实践者(基层和当地人观点)之间获得一种沟通和视域融合;三是在法律实践—法律教义—法律理论—社会实际几者之间获得一种整体性观察和反思性理解。此种进路有可能作出的贡献不仅是具体观点,更重要的是一种关于法律、法治的认识论。这种认识论事实上包含了法律的教义分析与社会科学(政治学、社会学、人类学等)之间的整合而不是排斥。一个人类学家完全可能用政治学或者是经济学的理论,解释他在田野工作当中遇到的各种问题和现象。

基于以上认识,笔者认为, 比较适宜的态度是把法律人类学作为一种观察视角和研究方法,从根本上将其视作反思和创新法律理论的社会科学进路之一 ;在教育的层面,则可以 将法律人类学作为一种跨学科、跨领域的人才培养路径加以探索,而不是将其学科化

接下来笔者将通过关键词,展现法律人类学的视角和方法。


二、田野


(一)田野在哪里

田野在哪里?对于法学研究来讲,应该有想象力地理解何为“田野”,而不是局限在早期人类学对“田野”的界定上。 “田野”即法律存在、运作或产生影响之处,是法律能够实践或正在实践的地方。

我们虽然是学者、有学衔,但对法律实践和社会生活知之甚少。走出大学,别人的生活对于我们来说可能就是人类学家所说的“他者”的生活。在国家和社会中,人们好似都在一列火车上,但实际上,在这列火车中,有的人坐商务座,有的坐一等座、二等座,有的是站票,席别、位置、遭遇、面对的问题和情况可能完全不同。对研究者来讲,研究对象遭遇法律时的命运千差万别,就像不同座位的乘客。在法律研究的领域中,“自我”与“他者”可以不断被定义和理解。法学研究中的“他者”正是那些法律的遭遇者,以及那些以各种形式运用和实践着法律的形形色色的人们。这一认识决定了我们如何来定义法学研究的“田野”。

如果我们如前所述,把法律研究中的“他者”定义为那些法律的实践者、承担者, 这就意味着所有存在着法律实践的领域都可能成为法律研究的田野。 “法律本身是一种社会控制,但是还有其他多种社会控制方式存在于社会生活中,存在于家庭、友谊、邻里关系、村落、部落、职业、组织和各种群体中……”存在社会控制的地方,就存在着法律和社会的关系。也因此,法律的田野无限广阔。如果我们把法律的田野研究狭隘地理解为仅仅是简单社会、乡村社会或少数民族社会中的习惯法/民间法(并非这些研究不重要),那么无异于画地为牢。事实上,通过田野调查展开的法律研究已经把研究领域扩展到不同社会的各个生活领域,涉及人权、法庭运作、跨国公司、全球化等问题。是问题决定了“田野”在哪里。

(二)微观研究

和“田野”有密切关系的是微观研究。产生、发展于“田野”的法律人类学有着深厚的微观研究传统。微观研究是运用田野方法非常重要的进路。这并不是说法律人类学不关心宏观、中观问题,而是其尤为擅长从微观切入,然后延伸到中观、宏观层面或者发现微观、中观和宏观的联系。在众多的研究中会发现,最基层的现象和问题可能是来自上层和更广阔的背景,甚至是遥远的大洋彼岸的影响。也可能发现,中观、宏观的现象和问题出自微观。微观、中观和宏观三者还可能以复杂多样的形式交织影响着某个社会和法律领域。举例来说,笔者一直关注反拐卖问题。为什么东南亚人口贩卖问题严重?这既有东南亚国家、社会本身经济政治方面的问题,同时又受遥远的欧美人口、色情市场的影响。我国西南边境为什么会出现“光棍村”?可能和更远的中东部地区有着联系。第二个例子是朱晓阳教授的《小村故事》,一个村庄近百年的变迁体现了国家和最基层社会之间一种复杂的联系和互动创造。 微观、中观和宏观这三者之间具有非常紧密的联系,而发现联系需要一个“探针”——微观研究的进路。 微观研究的妙用可通过一个科学纪录片的片段来加以认识。

雪崩是如何发生的

最渺小的也可能是最致命的,雪崩会在顷刻间爆发,毫无预兆。

丹尼·基斯特勒和他的搜救犬分队在瑞士达沃斯工作,他们深知遭遇雪崩的滋味:“雪崩毫无征兆地发生了,它们越过悬崖,砸在我身上,速度非常快,人被卷进雪里,然后就像掉进了洗衣机里,就像有人拿锤子打你,你被埋在雪里,完全不知道怎么回事。雪崩结束了,人像陷在混凝土里,一个指头都动弹不得,哪儿都不能动。”

可是雪崩的力量究竟是哪里来的呢?答案深藏于微观世界中,但我们通过常规方法很难看到。利用专门的探测器,科学家才刚开始意识到这种潜在的致命力量来自雪花。我们都知道雪花的经典形状,但是落在地上后它们会改变形状,失去那些精美的枝杈,紧密地结合在一起。雪花太小,我们肉眼看不到,但显微摄影显示雪花间形成了有力的连接,把雪晶体锁在了一起,这样就形成了稳固的雪堆。但只要在表面以下的深处有一点点极为微小的变化,就能让雪堆变成一个定时炸弹。晴天之后的夜晚如果特别冷,就会在雪堆内部产生微小却重要的变化,雪晶体融化,然后再重新凝固,形成不同的有更多棱角的形状,此时它们相互间的连接变得脆弱。在晶体之间还会进入空气,形成松散的格子结构,在雪堆深处所形成的薄弱层,虽然只有几毫米厚,但足以让雪坡变得危如累卵。

“它最危险的一点在于你看不到危险,我们看不到雪层的不稳定性,它就像一个熟睡的白色恶魔。”

为了解决这一难题,科学家们发明了一种新的探针,从而可以探测到这些危险而细微的变化。在30厘米深的地方信号减弱了,说明那里可能有个薄弱层,如果存在薄弱层,说明雪崩随时会发生。而最终引起连锁反应的可能是一只野生动物,一个滑雪者,也可能只是一场适量的降雪。如果你撞击到薄弱层,它就会崩裂,然后整个雪面开始滑动,但它们是绝对隐形的。在雪面之下,薄弱层支撑不住了,它与上层雪的连接断裂了,雪崩就这样发生了。你还来不及意识到,3万吨雪就以迅雷不及掩耳之势,以超过每小时110公里的速度沿着山坡轰鸣而下。这种巨大的毁灭性力量只是由小小的雪晶体中微小的变化引发的,它深藏在隐形的微观世界深处,我们永远无法看到。

但是不仅仅只有大自然的力量能在微观层面上产生毁灭性能量。

——纪录片《隐形世界》之《超越尺度》片段

在自然界,许多宏观问题需要从微观中去求解。 在法律和社会生活中,微观现象和社会的微观构成同样具有非凡的意义。微观研究是一种适合于法律的田野考察进路,主要有两点。 第一,庞大的法律体系是由一系列复杂的微观规范和机制构成的。法律的微观构造能够引发中观和宏观的社会后果。一种宏观格局的产生或变化,有时只是源于一项制度、一个法律条文或法律解释的改变。这样的例子非常多,比如计划生育的实施,就改变了中国几十年人口的宏观结构。第二,一线的法律实践是一系列微观甚至琐碎的社会行动所组成的,这些不易察觉的微观行动是认识和理解法律实践的机会。

根本上,微观研究使研究者能够有效地进入法律实践的“隐秘”地带,充分把握研究对象,形成对法律及其实践的实质性知识,从而有助于实施整体性研究的策略。 比如,司法改革后庭长不再负责司法文书的签发,但实际上还有一部分法院会指定某些人把关其他法官的裁判文书。要发现这一实践及其背后的原因必须通过有效的实地考察方能获悉。所谓司法实践,就是由类似的、大量的“隐秘”构成的,而这些是无法从书面的规范中发现和获得理解的。

微观研究还是一种“化整为零”“分而治之”的办法,使研究者可以把宏大议题或抽象议题具体化为可以把握的研究对象和问题。 这往往是完成宏观研究的基础,也就是从不同局部逐步把握整体。例如,陈柏峰的《乡村江湖》实际是一系列微观研究构成的,他要回答的问题是乡村社会的构成和性质这一非常宏大的主题,但却从“混混”这个“小问题”入手。易江波的《近代中国城市江湖社会纠纷解决模式》,通过对汉口码头的考察,梳理了帮会、警察和普通市民的一系列关系,反映出那个时代国家治理能力非常之松弱。两个例子都用微观研究回答了抽象和宏大的问题。

但我们同时要注意到, 微观研究既可能“见微知著”“一叶知秋”,也可能“坐井观天”“一叶障目”。 我们中国人的思想和文字高妙而生动,同样是“一叶”,有的人是“知秋”,有的人是“障目”。我们在完美地“解剖麻雀”的同时,很有可能陷入“螺蛳壳里做道场”的境地,沦陷于局部或烦琐的细节中,找不到脉络、把握不住大局。因此,要特别注意克服微观研究可能出现的局限和弊病。

这里的关键,一是从“千里之堤,毁于蚁穴”这样的古老智慧中获得启发。研究者需要发现和选择关键性的对象、机制、领域和因素展开研究。 这要求研究者在大的格局、背景和问题中来选择微观研究的对象和问题,也就是微观研究的背后要有宏观和整体的考虑 ,正所谓“大处着眼,小处着手”。研究对象,我们也可以理解为“研究单位”,比如家庭、社会群体、法律组织、社会组织等等,这些对象可以很微观,小到一个自然村、法庭、法院、工地或一群人,但是他们的存在要有社会意义,即关系到更广层面的问题。在问题的选择上,要考虑问题本身是否具有重要性,是否对某种社会格局、形势或法律后果的形成具有实质性的影响。二是要将所考察的对象和问题放在其历史脉络和整体背景下加以研究,适度地延展研究的厚度、广度,在有些问题上可能还需要比较研究,最终使微观研究具有广泛和有效的理论解释力,真正达到“小地方,大论题”的效果。例如李娜的《“积习难返”:日常性违规的生成机理及其后果》,其田野点是三个建筑工地,考察的内容也非常微观,微观到考察工地上的人们怎么样执行安全措施,但是她的理论发现即日常性违规生成的原因和后果,在其他领域同样适用。这一研究既体现了微观研究的精髓,同时也展现了怎么把微观研究的厚度和宽度进行延伸。


三、规范多元


在法律人类学中,“法律多元”是一个关键性的概念,也是一种核心视角。简单地讲,法律多元是指在一个社会中存在着多种法律制度,但是“法律多元”中的“法律”不仅仅是那些由国家有权机关制定的规范,还包括了能够起到规范人的行为的非正式规范,因此这里的“法律”是一个法律社会学和法律人类学的概念。把法律置于社会、文化中,强调把法律研究放在规范多元的关系格局中进行是法律社会学、法律人类学一向的传统。甚至在很大程度上, 法律人类学的理论基础就是在“法律多元”的框架中得以发展的,它可以说是法律人类学的一个总的秩序观。

法律多元本身就有多元版本,可通过不同的语词表达国家法、民间法,官方法、非官方法,正式社会控制、非正式社会控制,法意识,法律文化,半自治社会等等。但这些语词因为使用了“法”或“法律”受到了各种批评。笔者认为,在语词之外,更要关注的是作为事实的多元规范,例如中国的多元规范可以表达如表1所示。



我们应该忽略因“词”引发的争议,直接抓住其核心。 一是规范或社会控制的多元性是一种现实存在,不因用词、概念发生改变。用人类学的方式说,多元规范是一种“景观”,是客观存在。二是要重视的是多元性。要发现非国家性的规范或社会控制在法律运行、秩序形成中的运作和作用,重视国家和非国家因素之间复杂的关系、相互影响,这同时是探究国家与社会关系的一种视角。三是在研究中具体地去识别国家的、非国家的规范和社会控制是有必要的。不同国家、社会,同一国家在不同的历史时期,“法律多元”格局也不同。对于国家来讲,好的策略不是去消灭“法律多元”,而是实现有效整合,形成良好的秩序和生活环境。四是“法律多元”既是一个国家内部的现象,也是全球性的宏观现象,或者说在全球视角下,“法律多元”是极为显著的景观。五是鉴于中国是一个长期统一的、没有遭受过全面的西方殖民的国家,用“规范多元”这一弱版本代替“法律多元”更加适宜。

由多元规范交织成的“法网”,就是我们生活结构的一部分,它真实而有力地制约着人的行动,又为人提供行动的资源。比如我们就生活在一个家规、地方习俗、国家法律交织,由社会、国家、政党共同建构的复杂的“法网”中。在开展研究时,我们可以把规范多元作为理解法秩序的基础。法律的运作根本上是人的行动,人如何在法律、规则之下行动决定了法律的社会后果。前面提到的因殡葬而产生的一系列冲突之起因就在于人们面对“法网”时采取的不同行动,也是法律与社会的碰撞。因此在法学研究中经由对人的行动尤其是人在规则(复数,多元规范)之下如何行动的关注,有助于把握法律与社会、文化的互动关系,并可以考察行动导致何种秩序结果。有效和实践性的法律理论来自于对人与人之间的关系、行动及其条件的理解。与此相关的是, 法律实践—社会行为是过程性的,因此,过程研究是以“规范多元”为背景的行动研究的有力手段。


四、整体论


在讲述整体论之前,我们首先需要明确人所存在的环境以及哪些重要方面促成和制约了人的行动。总的来讲,有三个关键的方面: 主观世界、社会、国家。当我们在考察一个问题、现象时,要把主观世界、社会和国家联系起来,核心方法是深描和延伸个案。 我们分别来看。

(一)主观世界

笔者用“主观世界”概括各种类型的对事物、世界的认识。这是一个宽泛的术语,包括了宗教、知识、常识、科学……迷信、疾病观、风水等能够被称为“世界观”的东西,还包括意识形态、情感。 “主观世界”对法律的研究之所以重要,有三方面原因。

一是主观世界影响着人们对世界的想象、认识、评价和建构,同时是人们行动的约束、理由或动力。二是任何制度包括法律的形成,都有其主观维度,是社会的价值观或群体的世界观通过制度加以维护或表述。没有所谓中立的法律。三是主观世界是多样和多元的,相互冲突是普遍的,围绕着秩序的问题,主观世界的交战是一个重大问题,例如,“李昌奎案”。又如以法律“移风易俗”,实际上移易的是我们的生活方式和世界观。比如通过多年的酒驾治理,社会有了一个普遍的意识:酒驾是不对的。当这个观念形成后,就会促进守法。笔者指导完成的一项研究则发现法院处理着大量涉及“风水”的纠纷,这表明“风水观”在影响着人们的行动并产生出冲突。

总的来看,在法律的领域,法律形成的过程受到主观世界的塑造,其运行则受到法律之外的主观世界的影响。同时,法律也在建构和塑造着社会大众的主观世界。

(二)社会

什么是社会?与“文化”一样,“社会”是人类学乃至整个社会科学中被运用最为广泛,也最复杂,甚至是含混不清的概念之一。在此, 笔者把“社会”理解为人存在的环境,它和“主观世界”有紧密联系,“主观世界”来自社会,本身是社会的一部分。 但是,我们还是可以把二者相对地区分开来进行讨论。为什么要从社会来研究法律?最核心的是三个问题。

第一,每个人都是在各种各样的社会“单位”中存在,如家庭、村落、社区、组织、单位、党派、族群等等。人的成长、社会化、行动是在这些社会单位中完成的。

第二,每个人的行动都是社会性的,都是在一定的关系和社会环境中进行的,并产生出社会后果。

第三,社会构成以及人所处的社会位置决定了对人的行动的约束,同时也决定了人可以动用的资源。

总体上,社会影响着人的行动,是人的行动的客观维度,而人的行动决定了法律在日常生活中的位置、法律如何被运用、法律如何被改变以及改变和影响了什么。在法律实施的领域,社会是国家尤其是一线执法、司法所处的核心环境。李娜的《作为“影子”存在的执法》一文揭示了法律就像一个暗夜的穿行者,它的目的地可能是大海,但是需要穿越森林、河谷、高山——这些就是社会和文化。法律穿越这样一个复杂的地带以后,它是变成了强弩之末,或是变得更强壮,还是变成了一个“影子”?这启发我们去思考社会和法律的复杂关系。

(三)国家

国家之所以重要,是因为它是一种结构化社会的力量,对个人的生活机遇有重大影响。 法律则是国家结构化社会的重要力量。 国家存在于社会之中,社会也存在于国家之中,两者是一种交织的关系,而人就存在和行动于这一环境之中。

关于国家的学说和理论非常多,笔者个人推荐美国政治学家米格代尔的研究。他把自己的研究称为国家人类学,核心观点是:国家和社会是相互改变和相互构成的。其将国家定义为:“国家是一个权力的场域,其标志是使用暴力和威胁使用暴力,并为以下两个方面所形塑:(1)一个领土内具有凝聚性和控制力的、代表生活于领土之上的民众的组织的观念;(2)国家各个组成部分的实际实践。”国家组织分为四个层级(国家的构成):第一线分支机构(基层)、分散各地的下层机关(地方机构)、部门的中心机构(中央国家机关)、最高层领导机构(最高决策层)。

米格代尔的观点提示我们,国家虽然是一个主权单位,但并不意味着其内部的一致性,或者说国家内部可能存在着极大的差异性。 这种通过“分解”来辨析国家的方式使我们能够更好地理解一些重要的现实和问题。 例如,国家影响着人们的行动和法律实践,这里的国家究竟是指什么;是谁在代表国家运作法律;为什么人民对司法和政府的信任会表现为“差序”;为什么法律越到基层越容易变形;为什么要越级上访;等等。

那么,什么是整体论呢? 笔者主张在研究法律时,要把法律和社会、文化、国家等拉入我们的视野当中。 在传统的法学当中,也发展出了一种整体论,它主要是一种操作技术的知识,尤其是德沃金强调了“原则”在法律解释中的核心地位和作用。其所指的“原则”并不局限在法律文本和法律体系内,还包括了道德原则等。德沃金的整体论具有显著的开放性,其策略是建构性地解释法律,用“原则”来确保法律在纵向和横向的一致性。但是,这种整体论仍不能解决人们对法律—社会关系的认识和理解问题。

笔者自己理解的法律人类学整体论重在解释和解决法律与外部的关系问题,重在“事理”的揭示和阐释。 这意味着研究者要把法律置于一个更大的生活场景中加以考察,辨析法律与社会、文化、政治的关系,继而认识和理解法律以及法律行动的社会意义。 这种路径提供了理解和认识法律的特性及其局限的可能性。其中非常有必要强调的是,研究者如果要理解某一社会中的某一问题,需要同时理解与之关联的社会生活整体、国家以及指导人们进行实践的主观世界,也就是把人作为一个客观和主观统一的整体。费孝通做了一个非常著名的整体论诊断,指出了现代司法制度在乡间发生了很特殊的副作用。从费孝通的叙述中,我们可以体会到两点。第一,来自西方的现代法律所针对的个人主义的社会结构和生活方式,在社群为基础的社会中,它发挥的功能可能是相反的——破坏了社群生活却又不能建立起一个个人主义的社会。第二,费先生所提出的解决方案是改造社会结构及其相关联的观念体系,更深层次的意义则是法治建设需要考虑是否与社会结构及其观念体系相适应。

(四)深描与延伸个案

如何实施整体论?基本方法就是深描与延伸个案,可以参考格尔茨《文化的解释》、朱晓阳教授的《小村故事》及其关于地势、栖居进路等研究。笔者自己的研究中,有一个典型案例。一个村庄依据其社会想象对某些特殊人群进行规范性建构,形成“琵琶鬼”的事实,进而对这些人实施社会惩罚。如果要对这一现象进行解释,显然不能仅从规范上着眼,需要将当地人的主观世界、社会规范和生活条件结合起来才行。在另一项研究中,笔者将整体论运用到了对中国法治宏观领域的考察,将法治政府建设作为一个需要延伸研究的个案,把法治政府建设放在更广阔的国家、社会变革的背景中,放在政治—法律、经济—法律、社会—法律这样一些关系中进行理解,也就是把政治—经济—社会体系与法治体系联系起来形成对法治政府建设的整体性观察和理解。








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