禁止财务资助规则是本次公司法修订中资本制度革新的重要内容之一，但是其与目前的资本制度存在诸多冲突，亟待化解。禁止财务资助与禁止抽逃出资的规则界限应该如何划定？与对赌协议裁判规则的相互冲突应该如何化解？与股份回购规则的兼容问题又该如何解决？对此，吉林大学法学院教授于莹、博士研究生申玮在《我国〈公司法〉禁止财务资助的规则展开》一文中指出，为规范我国公司资本流出行为，禁止财务资助规则需要借鉴域外经验，为规则适用划定清晰的范畴。可以从经济利益检测、商业实质检测、交易目的检测出发，识别财务资助行为。同时，还应允许通过偿债能力测试和董事信义义务过滤的财务资助行为，促进资本市场发展。

（一）我国禁止财务资助规则的省察

本次《公司法》修订以前，我国关于禁止财务资助的规则散见于各类规范性文件当中，适用范围狭窄、效力级别偏低、规范形式混乱，新《公司法》第163条的出台填补了这一漏洞。

第一，对于财务资助形式的规范采取了列举式说明的方式，即“赠与、借款、担保和其他形式”，从我国上市公司有关财务资助的公告中，可以看到提供财务管理服务以及义务免除等其他行为。财务资助的形式难以穷尽，应秉承实质重于形式的判断标准，实质判断是否导致公司资产不当减少、是否构成公司资产向股东变相分配。

第二，采取了“原则禁止＋例外允许”的规范模式。两种例外允许分别是：第一，无条件例外。即公司实施员工持股计划，但员工持股计划需要相应的财源限制，应当在债权人安全的前提下对其进行豁免。第二，附条件的例外，即在“为公司利益”的情况下满足“事前程序控制”和“资本比例控制”而实施。随着商业实践发展，例外允许情形的数量激增，域外立法例正不断将正常的商业行为排除出禁令。

第三，资助者包含本公司及子公司，被资助的主体既包含股份的接收方，也可以包含股份的出让方。对出让方的资助，亦有可能产生同样的为股份取得扫清障碍的效果。

第四，并未明确提供财务资助的时间与股份取得的先后顺序。一般不存在时间上的先后要求，而是强调公司资产对股份购买者的净输出行为与股权取得之间的实质联系。

（二）禁止财务资助规则与相关资本流出规则关系的省察

禁止财务资助规则与目前的资本流出规则存在灰色地带，具体表现为：其与禁止抽逃出资规则的界限不甚清晰、与对赌协议的裁判规则相互冲突、与股份回购规则难以兼容。

第一，不论是以《公司法司法解释三》第12条规定的损害公司权益标准进行审查，还是依学者提出的实际偿付能力检测与资本维持规范结合的模式判断，公司为第三方所持有股份提供借款、担保等财务上资助，都难以纳入禁止抽逃出资的规制范围，财务资助行为成为股东变相抽逃出资的通道。但上述行为是否一定会违反禁止财务资助规则仍需进一步分析。

第二，公司为股东履行对赌协议提供担保或借款，绕过了《九民纪要》所设置的先减资或利润分配的程序性要求，造成了由公司代股东履行对赌协议的后果。在对赌协议中约定现金补偿的，法院一般按照公司法中不得抽逃出资或者利润分配规则进行审查。现金补偿涉及公司为第三方获取其股份提供担保或补偿，是典型的财务资助行为，俨然成为目标公司履行对赌协议的合法外衣。

第三，股份回购与财务资助均会对公司资产价值以及债权人保护产生影响，且公司可能会实施财务资助行为以绕过股份回购规则的限制，支持与公司关系密切的第三方或控股股东收购自身股份。因此，英国和新加坡在禁止财务资助的同时，不允许公司通过抵押自身资产以回购股票。但我国公司法没有限定公司回购的资金来源，且允许公司通过借债、担保等方式回购自身股份，却禁止以同样的方式帮助他人取得本公司股份，出现了法律逻辑的不自洽。

（一）财务资助行为识别标准的域外镜鉴

财务资助行为的判断应当从经济利益检测（财务资助行为是否发生了经济上的帮助）、商业实质检测（该行为是否为了公司利益而作出）、交易目的检测（与取得公司股份是否直接相关）三个方面展开，其中交易目的检测是判断财务资助行为的核心。申言之，首先财务资助一定是经济意义上的；其次经过商业实质检测后，为了公司利益而不得不做出的商业安排，会被排除出财务资助的禁止范围；最后经过目的检测后，如果帮助他人获取公司股份不是直接目的或主要目的，也将被排除出财务资助的范围，即不会被法院认定为发生了财务资助。

（二）财务资助行为识别标准的本土运用

事实上，上述三种检测已经在第163条的文意中得到体现：“赠与、借款、担保”是具有经济利益流动的行为；解释第163条第1款的“为”字应当将财务资助行为的主要目的限缩于取得公司股份；“为公司利益”的例外豁免符合商业实质检测的要求。但是，与其他规则的边界模糊不清给禁止财务资助规则的本土化带来了挑战，因此需要为其适用划定清晰的边界。

1.禁止财务资助规则与禁止抽逃出资规则

同样是公司为股东间的股权转让提供担保，基于财务资助的担保要比其他形式的担保更为严格。这是因为如果第三方无法偿还从公司收到的款项而执行其股份，会使得公司面临如同直接收购自己股份的双重风险。抽逃出资与财务资助行为的区别是，前者的基本构成要件为损害公司权益，核心认定标准在于未经过法定程序，后者的构成要件是存在“经济利益”的流动，核心判断标准为该行为的目的是帮助第三人取得公司股权。

2.禁止财务资助规则与履行对赌协议裁判规则

对赌协议中提供现金补偿曾一度被认定为抽逃出资，但之后只要符合利润分配规则和不得抽逃出资规则即可。实现合法的融资是对赌协议的首要目的，对赌协议中现金补偿的目的在于降低投资者对企业风险的敞口（risk exposure），只要能拿到现金，投资人就部分实现了预期的投资收益。因此即使合同履行后期发生了现金补偿，也不违反禁止财务资助规则。如何区分合法的经济补偿与财务资助行为的边界，答案仍是穿透商业实践考察公司行为目的。

3.禁止财务资助规则与股份回购规则

提供财务资助与公司回购自己的股份可能会具有相同的效果，导致公司遭受双重损害：一方面，回购自己的股份需要在收购时立即释放经济资源；另一方面，在危机情况下，公司无法通过出售股份来收回经济资源。但在财务资助的情况下，这种双重危害性只是潜在的，因为是否需要将自己的股份纳入净资产取决于财务资助接受者的偿债能力。如果借鉴股份回购规则的财源漏洞填补方式，允许通过偿债能力测试的财务资助行为的发生，将有助于其与股份回购规则的并行不悖。

（一）财务资助行为的财源限制

禁止财务资助的理由通常被归结到资本维持原则，但财务资助接收方不确定的偿债能力才是财务资助行为可能给公司资产带来危险的直接因素。禁止财务资助规则的主要目的在于防止公司的资产被稀释，公司的偿债能力被削弱，而不是公司的原始资本保持不变。在第163条例外的适用中，应当统一以资本维持规范为基础框架，以偿债能力测试为兜底要求，要求董事履行审慎评估义务，任何符合公司偿债能力测试的财务资助行为都应当被认为未损害债权人利益。

（二）禁止财务资助行为的决策机制

在财务资助规则中成功运用偿债能力测试的必要前提是确立董事信义义务。第163条第2款所要求的“为公司利益”蕴含着董事进行商业判断的前提。在财务资助中，董事的信义义务不仅体现在出具公司具有偿债能力的声明，还要衡量相对方的经济情况，确保该行为不会损害公司利益。如果董事在作出财务资助决定时，是为公司利益真诚理性地行事，同时确保财务资助行为不会损害少数股东利益，即可以被认为是履行了信义义务。即使给公司造成损失，也应当依据商业判断规则而免责。

1.张弓长：论公司财务资助的价值面向和规制结构｜前沿

2.皮正德：禁止财务资助规则的公司法构建｜前沿

3.邹海林：《公司资本充实原则：逻辑和制度发展》｜前沿