立法起草人解读非法证据排除制度

【按 语】 2017年6月27日“两高三部”联合出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》在理论和实务部门引发热议，大家纷纷对规定中涉及的有关非法证据排除的实体性和程序性规则进行了较为深入的探讨。个人以为，对于该问题的讨论有必要回到最初对非法证据排除规则在立法层面制定时的一些思考，从而可以更全面地理解当下的“排非”新规定。为此，特推送 全国人大法工委刑法室李寿伟副主任的解读文章，该文首发于 《中国刑事法杂志》2014年第2期。2012年刑诉法修改时，兼任刑法室二处处长的李寿伟同志是立法的主要执笔人。其权威解读有助于正本清源。

李寿伟   全国人大法工委刑法室副主任

非法证据排除制度的若干问题

证据的可采性（证据能力）规则和证据的排除规则，是一个问题的两个方面，是证据法学的核心问题。 2012年修改刑事诉讼法，在法律中明确规定了非法证据排除制度，被认为是这次修法的亮点之一。这一立法进步，对学术研究和司法实践提出了一个重大课题，即如何理解和准确把握非法证据排除制度，如何阐释和进一步细化非法证据排除制度。

一、非法证据排除制度的法理依据

要理解和准确把握非法证据排除制度，首先需要回答“为什么要排除非法证据”的问题。非法证据排除规则是证据规则中争议最多的一项规则。在这一问题上，有两个极端的相对立的观点。一种观点认为，对非法证据应当一律予以排除。主要理由：排除作为对非法取证行为的程序性制裁措施，是遏制程序违法的最有效的手段；非法证据带有“违法所得”的性质，违法所得应予没收，而司法执法人员知法犯法所得的非法证据如果可以在诉讼中使用，相当于在诉讼活动中“确认”了违法行为。另一种观点认为，不能仅因为是非法证据而予以排除。主要理由：法庭审判的功能是发现事实真相，只有不真实的证据才要排除，非法收集的真实证据则不能排除；对警察违法，该处分处分，该判刑判刑，所谓的非法证据排除，承担制裁后果的不是违法者，反而是被害人及整个社会，被告人平白得了“便宜”。

非法证据排除制度最早产生于美国。美国一开始对非法证据持严格予以排除的态度，违反联邦宪法的强制性要求，侵犯当事人宪法权利的，所收集的证据（包括“毒树之果”）应当一律排除。 这一规则后来不断调整，由联邦最高法院逐步设立了一些例外，主要有“最终的或者必然发现的例外”“善意的例外”“公共安全的例外”“在国外取得的证据之例外”等。 比如对非法搜查获得的证据，如果能够证明即使不用非法搜查，相关证据“最终”或者“必然”也会被发现，则不适用非法证据排除规则。这种做法，被称为“原则加例外”。

以英国为代表的国家则对非法证据排除持“法官自由裁量”的态度。非法证据是否应当予以排除，由法官考虑各方面情况综合确定，其中一个重要的考虑因素是对诉讼公正性的影响。

立法往往面对的是相互冲突的各种利益，因而法律通常是妥协的结果。衡量、协调不同的法益，各国对于非法证据排除，最后基本上都是走折衷的路线。也就是说，要建立非法证据排除制度，但不是所有的非法证据都予以排除。应当排除的非法证据，主要有两类：一类是证据不但非法，而且证据的可信度受到损害。对于这一类证据，如果没有非法证据排除规则，就必须证明它是假的，才能予以排除；有了非法证据排除规则，只要证明它是违法取得，可能是假的，就有了予以排除的充分理由。最典型的是通过刑讯逼供、威胁、暴力等方法获得的言词证据。取证方法是典型的严重的违法行为，而且证据的可信度受到损害。打出来的证据有真的，但一般来讲很可能是假的，法律因此就规定要无条件地绝对地予以排除。第二类非法证据一般不损害证据的可信性，但其违法性十分恶劣，以致于采纳相关证据会严重影响公民对司法公正的信任，司法权威和司法公信力会受到损害。在这种情况下，宁可放纵个别的犯罪也要维护司法公正和国家形象。最典型的是违反法律规定收集的物证、书证类的客观性证据。这一类证据是否排除，总的来说，是衡量各方面情况综合进行判断的结果，是一种有条件地相对地予以排除。毕竟物证、书证类证据具有客观性和唯一性。2012年修改刑事诉讼法，对非法证据排除走的也是折衷路线，区分言词证据和物证、书证，分别规定了非法证据排除规则。

二、非法证据排除制度的立法目的

确立非法证据排除制度的目的，不仅仅是通过某项具体的非法证据的排除，在相关的个案中保护当事人的合法权益，保证准确查明案情，维护司法公正。按照立法者的说法，在法律中对非法证据的排除作出明确规定，是“为从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利”。也就是说， 确立非法证据排除制度，其主要的着眼点在规范和约束侦查行为。

非法证据排除制度对侦查行为的规范和约束作用，体现在两个方面：一是，非法证据排除规则为侦查活动划定了“红线”，排除规则所指向的行为，显然就是侦查过程中不可为的行为；二是，非法证据排除制度中关于证明责任和证明方法的内容，必然影响到对侦查行为实施的程序性要求。实际上，这种规范和约束作用，已经在立法中得到了部分体现。2012年修改刑事诉讼法，在第83条、第91条、第116条、第121条中增加规定了拘留、逮捕后立即送看守所羁押，在看守所内进行讯问和讯问过程的录音录像等制度。这些内容，既是防范刑讯逼供等行为的重要措施，也与确立非法证据排除制度相适应。

非法证据的排除带有程序性制裁的性质。 而作为一种“制裁”，就象刑罚的目的一样，自然也有“一般预防”的功能。古训曰：“刑期于无刑。”确立非法证据排除制度，所能实现的最好结果，是通过威慑、警示和程序倒逼，强化侦查人员的依法取证意识，防止出现各种违法取证的情况。从制度设计的角度，刑事诉讼法规定了无罪判决，但并不是司法实践中无罪判决越多越好，刑事诉讼法规定了非法证据排除，也并不是司法实践中排除的非法证据越多越好。如果司法实践中出现数量极大的无罪判决和被排除的非法证据，与其说是体现了司法制度的进步，倒不如说是表明司法系统出大问题了。所有的制裁制度，悬而不用是最理想的。当然反过来也可能成为问题。如果司法实践中鲜见非法证据排除的实例，而造成这种结果的原因并不是执法的规范化，而是由于非法证据排除制度本身的规定不合理或者在运行上未能落实法律的要求，那就需要对立法和司法进行完善和改进，以实现确立非法证据排除制度的立法目的，并且维护法治的尊严和权威。

根据非法证据排除制度的立法目的，在评估这一制度的实施效果时，需要同时关注以下几个方面：一是非法证据被排除的情况（数量、排除原因、非法行为发生的时间等），以及排除情况在一定时间段内的动态变化；二是非法证据排除有关程序的运行情况（排除非法证据的申请、人民检察院的调查核实、人民法院启动证据收集合法性的法庭调查、侦查人员出庭说明情况等）；三是与非法证据排除制度相关联的侦查行为规范化建设的情况。比如随着非法证据排除制度的确立，如果很多地方的公安机关都感受到执法的压力，意识到原来只需要找到证据，现在则不仅要固定证据，还要固定取证的过程，以应对可能面临的非法证据排除的挑战，甚至要出庭证明收集证据的合法性，从而依法取证的意识得到增强，这是立法者所追求的一个重要目标。

三、非法证据排除制度的几项要素

刑事诉讼法中涉及非法证据排除制度的共有八个条文。第50条规定了严禁以非法方法收集证据和不得强迫自证其罪，第54条规定了非法证据的排除范围（非法证据排除规则）和公检法三机关的排除义务，第55条规定了人民检察院对非法方法收集证据的调查核实和处理程序，第56条规定了法庭审理过程中对证据收集的合法性进行法庭调查的启动程序，第57条规定了证据收集合法性的证明责任和证明方法，第58条规定了对证据收集合法性进行法庭调查后的处理，第171条规定了人民检察院在审查起诉时要求公安机关对证据收集的合法性作出说明的程序，第182条规定了开庭以前审判人员可以就非法证据排除问题了解情况和听取意见。然而，非法证据排除的法律制度，仍然不可避免地具有原则和抽象的特点，需要在学术研究和司法实践中予以阐释和进一步细化。

（一）非法证据的排除范围

关于非法证据的排除范围，刑事诉讼法第54条第1款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”对于上述规定的理解和适用，包含了以下一些问题：

1．是不是所有以非法方法收集的证据都应当予以排除？ 换一个角度，就是如何理解这一规定与刑事诉讼法第50条关于“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”的规定之间的关系。 从文义上讲， 刑事诉讼法第54条在已有第50条规定的情况下，在非法证据的排除范围中明确点出“刑讯逼供”“暴力”“威胁”的方法，而没有提及“引诱”“欺骗”，应当理解为并不是所有以非法方法收集的证据都应当予以排除。 虽然第54条中使用了“等”这一表述，但“等”字在立法技术上通常是指与前面所列举的事项相当或者类似的其他事项。当然，如何理解刑事诉讼法第50条规定的“引诱”、“欺骗”，如何与正当的交待政策、讯问技巧相区分，本身也是需要进一步研究的问题。

司法实践中一些地方曾经出现非法证据排除泛化的问题，只要侦查机关在取证过程中有违反刑事诉讼法规定的情形， 比如违反刑事诉讼法第116条关于“二人”讯问的规定，只有一个侦查人员进行讯问的，就予以排除。这种做法显然不符合刑事诉讼法规定的精神。 另一方面，刑事诉讼法规定的应当予以排除的非法证据范围比较窄，并不意味着对其他证据的收集过程就不需要再进行质证了。 非法证据排除规则只是证据规则中的一种。证据规则对应着证据的客观性、关联性、合法性三大特征，还包括关联性规则、传闻证据规则、最佳证据规则、意见证据规则等。证据的收集过程损害到证据的可信性或者有适用其他证据规则的情形的，也可能被排除而不作为定案的根据。

2．非法证据排除规则是否适用于私人非法收集的证据？ 从刑事诉讼法第54条的字面上看，该条规定似并未将非法证据的收集主体限于侦查机关等公权力机关（根据刑事诉讼法的规定，人民法院和人民检察院也是收集证据的主体）。但结合刑事诉讼法第57条关于人民检察院的证明责任以及第55条、第171条关于人民检察院的调查核实、要求公安机关作出说明的规定， 可以推出刑事诉讼法所规定的非法证据排除仅适用于公权力机关收集证据的结论 。但即使如此，如前所述，基于证据收集的方法可能影响到证据的可信性等理由，对私人收集证据的过程也仍然存在需要质证的问题。

3．如何理解排除采用刑讯逼供等非法方法收集的供述与不强迫自证其罪原则、自白规则之间的关系。 立法说明在同一段文字中提到不强迫自证其罪原则和非法证据排除制度，暗示了这两项内容之间的密切关系。不强迫自证其罪作为一项原则，其所推演出来的制度当然不限于非法证据排除，还包括防范刑讯逼供、保障辩护权利、不得对拒绝回答讯问设定处罚等。“强迫”的含义，应该与刑法所规定的强迫交易、强迫劳动、强迫卖血、强迫吸毒、强迫卖淫以及强奸的用语相似，都是违背一个人的意志，使其在非自愿地情况下作一定行为的意思。再考虑到上文对“等”字的解释，似可以将“采用刑讯逼供等非法方法”与“强迫”联系起来。 应当予以排除的供述，就是采用刑讯逼供或者其他方法，违背犯罪嫌疑人、被告人的意志所获得的非自愿性的供述。

一些学者在研究证据法的过程中提出自白规则或者供述自愿性、自白任意性规则等概念。 可以认为，刑事诉讼法规定的不强迫自证其罪原则加上针对供述的非法证据排除规则，就构成了中国的自白规则或者供述自愿性、自白任意性规则。

4．哪些行为构成刑讯逼供、暴力、威胁？哪些行为属于“等非法方法”？ 这些概念，都属于需要通过司法解释或者其他方式予以细化或者具体化的法律适用问题。2012年最高人民法院在《关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》中明确，“使用肉刑或者变相肉刑”，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为“刑讯逼供等非法方法”。2013年最高人民法院在印发的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中又明确，“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”属于“等非法方法”。而最高人民检察院于2012年修订的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》则规定，“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。”“其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”上述规定涵盖的行为范围相似，但在文字逻辑上不尽一致。同时，还存在与刑法规定的协调问题。刑法第247条规定了刑讯逼供罪和暴力取证罪，这两个罪名均属于行为犯，即只要有实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的行为，就构成犯罪。