作者：王勇，法律读库投稿邮箱：[email protected]。
在民众“苦电信诈骗久矣”的背景下，司法机关却因为电信网络诈犯罪存在的地域管辖难确定、犯罪事实难认定难、法律规定难适用等问题，一直难以发力的背景下，12月20日上午，两高一部发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。《意见》不仅针对司法实践的常见疑难问题一一予以回应，且内容翔实，对大量一线司法人员无异于久旱逢甘霖。
最引人瞩目的是，这次《意见》正文有5518字，是近年来，最高法院会签的类型化犯罪法律适用中，文字最多的一个规范性文件。此前只有2010年最高法院《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，作为综合的规范性文件，字数超过《意见》。尽管两高都未将“意见”视为司法解释，其效力位阶低于《解释》的。但“解释”言简意赅，无法对实务中遇到的各种问题提供详实的解决之道，在当前电信网络诈骗犯罪猖獗之际，“意见”的形式更为务实。尽管《意见》内容极其庞大，自己尚在进一步学习中，但初读之下就发现亮点频现。
一、破解地域管辖难
电信网络诈骗犯罪迅速蔓延和泛滥，主要原因是网络提供的便利。犯罪嫌疑人潜伏海外，可以毫无障碍的面向全国实施诈骗。司法机关只能画地为牢，对本地报案案件有管辖权。查处网络犯罪能力强的司法机关未必能发现本地被害人的案件，而本地被害人报案的司法机关也难以发现恰好实施诈骗犯罪的嫌疑人。即使司法机关能够发现犯罪嫌疑人，根据《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下简称《网络犯罪程序意见》）规定，“网络犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。必要时，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。”随着网络信息技术的不断深入发展，虚拟世界中地域界限甚至国界的划分逐渐淡化，而一些网络诈骗犯罪分子为了逃避打击，通过技术手段使得网络接入地、犯罪地无法查证确认。侦查机关发现此类犯罪线索后，往往受制于没有管辖权，而无法采取进一步的侦查措施，只能通过层报最高法、最高检、公安部指定管辖，周期较长，往往贻误战机，导致很多重要证据无法及时收集，影响案件质量。
《意见》规定：“公安机关立案、并案侦查，或因有争议，由共同上级公安机关指定立案侦查的案件，需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。”仅看这一条，无法得出受案的人民检察院和人民法院是否需要报请上级指定管辖的结论。对比2014年的《网络犯罪程序意见》就会发现差异所在。《网络犯罪程序意见》第5条也规定了类似情形“需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。”同时，在第8条又进一步明确，“人民检察院对于公安机关提请批准逮捕、移送审查起诉的网络犯罪案件，第一审人民法院对于已经受理的网络犯罪案件，经审查发现没有管辖权的，可以依法报请共同上级人民检察院、人民法院指定管辖。”
易言之，新的《意见》只是要求公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理案件，不在要求依法报请共同上级人民检察院、人民法院指定管辖。也就意味着侦查管辖的效力及于后面的起诉管辖、审判管辖。这应该是改革开放以来，刑诉法相关解释、规范性文件中第一次在类型化的案件中，同意侦查管辖的效力及于后面的起诉管辖、审判管辖。
二、证据和事实认定的三大突破
传统诈骗案件一般由犯罪分子对被害人直接实施诈骗，从预谋到接触被害人，在现实空间都会留下大量痕迹，不仅有证人证言、被害人陈述等完整的言词证据，还可以调取监控录像、行车轨迹、住宿出行记录等系列客观证据。但网络电信诈骗案件，都发生在网络空间，被害人在接到电话或者短信后，资金就被转移，不知道对方是谁，没有接触空间。该种情形下，被害人无法陈述作案手段和犯罪嫌疑人的基本情况，而一个窝点的十几名犯罪嫌疑人每天用同一个剧本接打电话，也不确定谁被自己所骗。如用传统的印证规则，因无法建立不同犯罪团伙与被害人之间的一一对应关系，很难认定事实。此外，当前电信诈骗的技术花样不断翻新。新手法就像病毒一样会不断的升级换代，而整治手段就如同新药研制一般：只能待病毒出现才能对症下药，慢人一步。特别是当前大规模的电信诈骗已经是集团犯罪，有完整的毁灭罪证、对抗侦查的一套培训体系。如境外电信诈骗窝点，原则上组建三个月就必须就地解散人员，毁灭所有证据，另行招募人员再开辟新的犯罪场所。这就导致即使发现了诈骗窝点犯罪线索，也无法核实证据。因此，《意见》出现了多处亮点。
1、《意见》新增了二处事实认定的推定规则。
一是考虑到因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，《意见》规定可根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。类似的规定在2013年两高《办理盗窃刑事案件的司法解释》等司法解释也出现过对于盗窃电力、燃气、自来水等财物，盗窃数量无法查实的，司法解释规定以盗窃前六个月月均正常用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额；盗窃前正常使用不足六个月的，按照正常使用期间的月均用量减去盗窃后计量仪表显示的月均用量推算盗窃数额。
二是在考虑到电信网络诈骗案件被害人数众多难以一一取证的实际情况，更考虑到，有些案件因取证手段的局限无法找到被害人，但是账册、银行卡交易纪录或者业绩单等客观性证据足以证实诈骗行为既遂。《意见》规定，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。类似规定在2014年两高一部的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》也运用过。因为办理非法集资刑事案件中,司法机关有时受条件限制无法逐一收集集资参与人的言词证据,意见就规定可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据,综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。
2、首次明确了境外司法机关获得证据的采信问题。
此前，只有最高法院刑诉法解释有审查境外证据的要求，并明确材料来源不明或者其真实性无法确认的，不得作为定案的根据。也要求当事人及其辩护人、诉讼代理人在境外取证的证据材料应经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。但是，从未有司法解释或者规范性文件明确规定过国外司法机关在境外获得的证据如何采信。由于国际司法的差异，国外司法机关获取的大量证据，特别是客观性证据一般没有提供单位盖章、提供人签字等符合国内形式的要求。对此前司法办案中，对国际合作执法的大量客观证据，在因不符合国内证据的形式要件，大多数未被采信，导致很多案件未被认定。
这次《意见》明确，依照国际条约、刑事司法协助、互助协议或平等互助原则，请求证据材料所在地司法机关收集，或通过国际警务合作机制、国际刑警组织启动合作取证程序收集的境外证据材料，经查证属实，可以作为定案的依据。公安机关应对其来源、提取人、提取时间或者提供人、提供时间以及保管移交的过程等作出说明。
