法律是社会关系的调节器,社会的变迁不可避免会带来法律(法学)的变迁。无论直接效力理论还是间接效力理论,无论客观价值论的间接效力理论,还是保护义务论的间接效力理论,都是为回应现代社会变迁的问题所生。按照传统法学理论,法律划分为公法和私法,分别对应两种不同类型的社会关系领域。公法对应政治国家的公共领域,调整公民和国家以及国家机关与国家机关之间的关系。基本权利作为公法上的权利,其内容或者是公民防御国家权力侵害的自由权,或者是公民要求国家积极作为以获得最低限度的生存保障的社会权。私法对应于市民社会的私人领域,调整平等主体的私人关系。民事权利作为私法上的权利,适用于私人之间,在法律没有明文规定的情况下,私人领域禁止或者严格限制国家权力的介入;公法上的基本权利不能适用于私人,以便私人可以凭借其自由意志自由处置自己的财产,自由塑造自己的人格,自由选择自己的生活方式。“然而,随着资本主义发展的高度化,社会中出现了很多像企业、劳工组织、经济团体、职能团体等那样的拥有巨大势力、类似国家的私团体,产生了威胁一般国民人权的事态。另外,晚近时期随着城市化、工业化的进展所产生的环境公害、信息社会下大众传媒对隐私权的侵害等也时有发生,并成为重大的社会问题。”如此一来,固守传统私法的形式自由、平等,其结果可能异化为自由、平等名义下的强制和压迫,自由沦为了弱肉强食的自由,平等沦为强势团体和个人对弱势一方的奴役。因此,迫切需要法律(法学)对这一后现代社会新课题作出回应。基本权利的私人间效力理论就是在如此背景之下产生的。无论直接效力理论还是间接效力理论都试图借助国家的干预来矫正私人主体之间偏离自由、平等的状态,通过援引宪法的基本权利条款去抑制私人主体之间的强迫和压制。
应当说,无论基本权利直接效力说还是间接效力说,它们在“矫正私人主体之间偏离自由、平等的状态”这一问题意识上都是共同的,也是非常明确的。但是,其解决问题的思路和方向都不同程度上偏离了公私法二元分立的制度框架。间接效力说偏离的程度较轻,总体上承认公私法二元分立框架的解释力,直接效力说则基本上打破了公私法二元分立的界限,完全否定了公私法二元划分的逻辑。笔者以为,公私法二元分立的制度框架是现代法治文明的基石,我们可以根据社会发展变化对其做出调整和修正,但是却不应打破这一基本框架。公私法的二元分立是“法的秩序之基础”,自由、平等、人权这些现代制度文明正是依靠公私法二元划分的制度框架而得以确立和维持。这一框架一旦打破,如果说“自由的丧钟已经敲响”似乎言过其实,但是说“自由的威胁时刻存在”却并不为过。由于国家权力先天所具有的支配和强制属性,及其相对于公民而言的不可比拟的优势,“公法在调整公民与国家的关系时,国家必须受到非同一般的约束和限制。简单地说,就是在与公民个人的关系中,作为义务主体的国家和作为义务主体的公民个人,其性质是截然不同的,不能用约束国家的法律来约束公民个人,否则就侵害了私人或私法自治。”基本权利直接效力理论和间接效力理论的共同问题就在于偏离和打破了公私法的界限,在没有对私人关系的类型进行具体细致划分的前提下,普遍地把宪法基本权利适用于所有私人关系之中,从而才产生了对私人自治、人的尊严的威胁。
因此,对于这一问题的根本解决,正确的思路仍然需要回归到公私法二元分立的轨道上来,需要根据社会的发展适当调整乃至重构公私法划分的范围,将一些包含准国家权力和类国家权力因素的私人关系纳入到公法范围,以此来解决基本权利在私人领域的适用问题。这一思路一定程度上比较接近于美国的“国家行为理论”。但是,由于国家行为理论仍然固守国家权力作为确定基本权利效力对象的惟一衡量标准,很多情况下存在着“视为国家行为”的牵强附会问题。在法律没有明文规定情况下,法院将基本权利适用于私人之间,似乎也存在司法权僭越立法权的嫌疑。国家行为理论的总体思路是正确的,但其具体理论内容的缺陷也是显而易见。
笔者以为,解决问题的关键是需要改变传统公私法划分的标准,尤其是要重新确定基本权利的直接效力对象问题。传统法学理论划分公私法的标准主要是国家权力,公法被界定为有关国家权力行使的法律,基本权利的直接效力对象是国家权力。在进入后现代社会的当下,再以国家权力标准来界定公法恐怕已经不合时宜,仅将基本权利的直接效力对象限于国家权力也已经难以适应社会发展变迁的需要。有效的解决办法是引入社会公权力的概念,扩大公法的调整范围,确立基本权利对社会公权力的直接效力。
所谓社会公权力,就是指社会中的私主体凭借其占有的政治、经济、社会、文化等资源优势对其他特定或者不特定的多数私主体所具有的压制性和支配性的力量。社会公权力和国家权力同属于权力,都具有公共性,影响其他多数人的利益。但是,二者在权力主体、权力来源、效力形式等方面存在很大差异。在主体方面,社会公权力的主体是私主体,国家权力的主体是国家或者代表国家机关行使权力的国家机关组织或者被授权的社会组织。在权力来源上,社会公权力是一种事实性的权力,私主体凭借其社会强势地位而在事实上享有和行使权力,国家权力则是法律授予的权力,国家机关或者其他组织所享有和行使的权力源于法律的授予。在效力形式上,社会公权力的效力是事实上的影响力、支配力和压制力,而国家权力却是一种法律上的强制力,以国家暴力机器为后盾。
社会公权力虽然有别于国家权力,但其对私人基本权利的威胁比国家有过之而无不及。那些居于强势地位的公司、企业、社团和个人对其他私主体的影响、支配和压制是一个普遍的社会事实。因而,有必要将社会公权力纳入公法调整的范围,按照公法的逻辑加以规制。由于将具有社会公权力因素的私人关系纳入公法调整范围,基本权利直接适用于这种类型的私人之间便获得充分的依据。这时,私人关系中的一方主体是否事实上具有社会公权力,成为了基本权利是否直接适用的主要衡量标准。如果一方主体具有社会公权力的特征,既无需像德国的基本权利间接效力理论那样遮遮掩掩地以民法概括条款作为借口和掩饰“间接”适用基本权利,也无需向美国的国家行为理论那样牵强附会地宣称“视为国家行为”而适用基本权利,而是直接将基本权利按照公法的逻辑适用于此类私人关系领域。社会公权力主体尽管是私主体,但由于其享有和行使社会权力,基本权利便对其具有直接效力。这一理论可以称之为“基本权利对社会公权力的直接效力”理论。相较于基本权利间接效力理论,基本权利对社会公权力的直接效力理论具有一定的理论优势,它既克服了基本权利间接效力理论的虚假问题,也有助于避免基本权利间接效力理论普遍适用于私人领域对私人自治的威胁,还能消除基本权利间接效力理论因缺乏恒定标准所导致的法律适用安定性问题。
对于具有社会公权力因素的私人关系,基本权利具有直接效力。那么,对于没有社会公权力因素的私人关系之间,一旦涉及一方主体的基本权利问题应当如何解决呢?比如,齐玉玲案中,就涉及齐玉玲的受教育权被其他私主体侵害的问题。笔者以为,这一问题应当诉诸民法的人格权理论和制度来解决,而不是适用宪法上的基本权利。当然,在民法中并没有受教育权这一具体人格权,这便需要民法通过确立一般人格权理论和制度来解决此类问题。民法应当根据宪法上“基本权利所提供的灵感”、人的尊严的普遍价值,将基本权利的价值吸纳到民事权利体系之中或者扩展民事权利内容体系。例如,选举权和被选举权、表达自由权、宗教信仰自由权、社会保障权等宪法上的权利,其本身关乎私主体的人格自由发展,完全可以吸纳到民法上的一般人格权之中。当私人间出现涉及基本权利的侵权并且不包含国家权力或者社会公权力因素时,就可以运用民法的具体人格权或者一般人格权条款加以保护,而不是在民法概括条款的包装下使基本权利在私人间的变相直接适用。这种情况下,基本权利仍然具有“额外的价值”,它能够为什么是公正社会的理解提供灵感,也能为私人间争议解决提供素材来源。但是,“当房屋已经建成,施工框就必须拆除。”民法必须用自己的权利话语解决不具有公权力因素的私人之间争议。此时,法院的核心任务便是通过法律解释的技术将基本权利的价值吸纳于民法人格权之中,进而解决涉及基本权利问题的私人之间的争议。这样,不包含社会公权力因素的私人间基本权利适用问题,也能够得到合理的解决。
以我国的齐玉玲案为例,齐玉玲的受教育权适用于滕州八中、招生办、教委、济宁商校等国家机关或者准国家机关不存在任何法律上的障碍。但是,将受教育权适用于陈晓琪和陈克政就有一些荒谬了。因为陈晓琪和陈克政在本案中仅为普通公民,既不享有和行使国家权力,也不享有和行使社会公权力。陈晓琪冒名顶替齐玉玲上学行为侵犯了姓名权当属无疑,但并不存在侵犯齐玉玲的受教育权问题。形式上看,陈晓琪的行为的确剥夺了齐玉玲接受教育的机会。但是,这种受教育的机会并不能望文生义地简单等同于宪法上的受教育权利。受教育权在宪法上属于社会权的范畴,其基本内涵是指公民请求国家积极作为提供教育机会、教育条件的权利。受教育权的效力对象是国家即国家机关组织,至多能够延伸到社会公权力主体,却不能及于普通私人主体。齐玉玲被剥夺的受教育机会应当纳入到民法的人格权范畴,而不应被理解为侵犯了宪法上的受教育权利。正如枣庄市中级人民法院的判决所言:“原告齐玉苓主张的受教育权,属于公民一般人格权范畴。它是公民丰富和发展自身人格的自由权利。”仅就陈晓琪和陈克政剥夺齐玉玲受教育机会的权利定性问题而言,枣庄市中级人民法院的认定比最高人民法院的司法批复更具有法理上的正当性。
