企业合规的法学品格与理论谱系

悄悄法律人 · 公众号 · 法律 · 2021-05-25 17:31

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企业合规的法学品格与理论谱系

——读陈瑞华教授《企业合规基本理论》

作者：毛逸潇，北京大学法学院

来源：人民检察 2021年第9期

企业合规源起于近代美国，并于本世纪以来发展成为风靡全球的法律现象，业已被美国、英国、法国、加拿大、意大利、澳大利亚、新加坡等国的立法和司法体系所吸收，不仅刺破式地介入公司日常运转、改变了现代公司治理结构，还带来行政监管和刑事司法理念及方式的变革。在合规全球化浪潮影响下，中国本土合规制度探索蓬勃兴起，行政监管领域以证监会、国资委、发改委等部门的强力推进为特征，行政执法和解、强制合规等制度纷纷在一定范围内得以建立；刑事司法领域则以检察机关积极推动合规不起诉改革试点为依托，将企业合规引入公诉。然而，与繁荣的制度实践形成鲜明对比的是，企业合规理论研究处于相对滞后的状态，不仅体系化的原创性合规理论尚未成型，而且能够原汁原味地介述国外合规理论的学术成果也较为鲜见，学界甚至对企业合规究竟是法律问题还是道德问题，也就是合规是否具有独立的法学意涵提出了挑战，还将合规与既有的风险防控、内部控制等概念纠缠不清，阻碍了企业合规研究推向深入，也无助于提出具有学术增量的合规理论、为制度改革提供足量的理论储备。在此意义上，北京大学陈瑞华教授的《企业合规基本理论》一书应世而出，阐释并梳理了企业合规的法学品格和理论谱系，成为一部正本清源、理论丰厚、意义深远的合规学术著作。

一、 合规基本原理：理论谱系的构建

合规一词译自英文 compliance ，很容易只被理解为“合乎规定”的字面意思，企业合规也就是企业遵守各项法律和规章制度，遵纪守法、合规经营而已，如此一来，研究对象便转化成为企业所合之规，而难以进入合规理论研究的世界。意图将企业合规作为独立的研究客体，就必须探讨企业合规的概念和性质、企业合规的价值理论、企业合规的基本要素等理论问题，构建企业合规的理论谱系。本书通过企业合规制度的四个维度、企业合规的基本价值、有效合规计划的基本标准、专项合规计划的个案分析等章节，分析了企业合规的基本概念和原理，充分展示了企业合规特有的理论魅力。

首先，企业合规在学科特质上具有典型的交叉性，在法学内部横跨公司法、行政法、经济法、刑事法、国际经济法等部门法，因此在任何一个特定部门法领域研究企业合规都难免存在局限性，无法完整揭示企业合规的概念和性质。在公司法层面，合规是一种现代公司治理方式，合规治理源于风险防控与企业经营并重的治理理念变革，由此搭建起一套独立于业务治理和财务治理的合规治理体系，对公司权力结构和业务开展产生侵入性、结构性影响。这是企业合规最为微观的含义。在中观的行政法、刑事法、国际经济法层面，企业合规作为行政监管、刑事司法、国际组织制裁的激励机制，全面融入各大执法体系，并催生了宏观层面新型的行政监管模式、单位犯罪治理方式和国际组织经济制裁方式的出现。本书作者精准把握了上述企业合规的交叉学科特性，开创性地提出作为公司治理方式的合规、作为行政监管激励机制的合规、作为刑法激励机制的合规、作为应对国际组织制裁之依据的合规等企业合规制度的四个维度，构筑了多元视角下考察合规基本概念的理论范式。

其次，理念先行于制度，毕竟，企业作为营利组织，愿意耗费资源打造复杂的合规体系、营造良好的合规文化，甚至建立合规审查对于企业经营行为的一票否决机制，其背后必然包含有基于价值理念的考量；而行政监管机关和刑事司法机关主动突破传统工作和思维方式的限制，探索将合规融入执法机制的新型模式，甚至给予建立有效合规计划的企业暂缓处罚或免除处罚的优惠，其背后也必然有着强大的改革动因和价值依据。经过本书作者的研究，一套囊括内在价值、外在价值、超越法律的自我治理等基本价值在内的企业合规价值理论体系得以形成，其中基于道德的内在价值，是在维护企业道德和承担社会责任方面的价值；基于功利主义的外在价值，也就是对企业、利益相关方、政府执法部门的工具价值，包括企业的可持续发展、政府对企业的有效监管、利益相关方的保护等内容；而超越法律的自我治理，是指在替代正式法律制度、实现自我治理方面的积极效果。成熟的企业合规价值理论赋予企业合规制度正当性根基，并且能为公司合规治理和执法机关合规激励机制的确立贡献解释力和驱动力，因而在企业合规基本理论中处于关键性地位，尤其对合规治理文化尚未普及、合规激励改革方兴未艾的我国而言，与本土制度环境相适宜的企业合规价值理论能够起到消除主体顾虑和削弱制度阻力之效用，大大提高推进合规的效率。

最后，企业合规的生命在于有效，理论界和实务界针对合规的批判主要集中在合规治理的有效性方面，认为企业建立一套千篇一律的纸面合规只能起到装点门面的作用，而无法真正改变公司经营和治理模式，实现违法违规行为的有效预防。从理论上对此类质疑予以回应的最佳方式就是明确合规计划的基本要素，发展形成有效合规计划理论。该理论也是企业合规之所以能够成为独立的法学研究部门，甚至有潜质在未来成为独立学科的奥义所在。有效合规计划理论体系囊括了有效合规计划的性质和功能、有效合规计划的基本标准、专项合规计划等三大板块。有效合规计划既为公司合规治理提供了基本参照和遵循，又是执法机关评估企业的合规建设情况、决定是否作出宽大处理决定的标准和依据，因而联通了公司治理方式和执法激励机制，成为企业合规基本理论的核心范畴。关于有效合规计划的基本要素，企业长期的自主实践和国外执法机关、国际组织等颁布的合规指引等规范文件已经探索出多套各有侧重的合规评估标准，本书作者在对这些纷繁复杂的内容进行介述的同时，提炼了合规计划的五大体系，即商业行为准则、合规组织体系、防范体系、监控体系、应对体系。譬如风险评估、尽职调查、合规培训等均被置于合规防范体系的统摄之下，而合规审计、合规举报等机制其实都是合规监控体系的组成部分，合规计划的五大体系具有高度体系性和概括性，为厘定有效合规计划的基本标准提供了理论工具。不过，本书作者同时指出，企业合规的灵魂并不是大而全的合规管理体系，而在于针对企业的合规风险点确立专项合规计划，打造诸如出口管制合规计划、反商业贿赂合规计划、数据保护合规计划、反洗钱合规计划、诚信合规计划等专门性的合规管理体系。

二、 合规激励机制：法学品格的彰显

饶是企业合规基本理论已经得到长足发展，仍有观点认为合规本质上是企业社会责任自主实践的一部分，基于利益相关方理论，企业在商业决策时应考虑公司的长期利益，对员工、供应商、消费者、投资者、债权人、社区、环境和政府等利益相关方承担一定的企业社会责任，因此企业合规是道德现象而非法律问题。之所以存在这样的认识误区，或许与合规的源流有关。上世纪 60 年代，伴随着反垄断的政策实施进程，美国部分企业从业者为避免严厉的反托拉斯执法而自觉遵守法律法规，合规首先成为一种预防性公司自治理念得到一定程度的推广，彼时的合规确实依赖于企业的道德自觉。直到上世纪 70 年代颁布《反海外腐败法》，合规才为法律体系所接纳，除了反贿赂条款以外，该法还确立了极为严格的会计条款，要求公司制作并准确保存反映该公司所有交易的账簿和记录，并制定和保持一套适当的内部会计控制系统。美国开始以国家强制手段介入公司内部治理程序，并通过辐射型执法向全球输出合规治理体系，如此一来，合规便具有了法律强制性，而不再是纯粹的道德问题，我们可以称其为合规的“法律义务模式”。上世纪 80 年代美国的合规发展大体延续了合规的法律义务模式，尤其是通过在内幕交易、国防工业、环境保护等领域的系列立法和执法活动，合规管理的影响范围得以扩大，相关领域内的合规制度体系也更加完备。

在法律义务模式的基础上，合规的法学品格在上世纪 90 年代以后愈发凸显，合规得以全面进入行政监管和刑事执法体系，这主要归功于合规的第二种法律功能模式，即“制裁激励模式”的兴起。合规的制裁激励模式诞生于 1991 年美国《联邦量刑指南》将是否具备有效合规计划作为罪责评分的考量因素之一，合规成为从宽量刑情节。其后，合规制裁激励模式的具体形态不断丰富，遵循激励的诉讼阶段提前、获得条件降低、从宽幅度扩大的总体规律发展至今，合规已经成为起诉考量因素、达成暂缓起诉协议的条件和无罪抗辩事由，实现了以合规换取无罪，这为企业建立有效合规计划产生极大的激励效果。在行政监管领域，合规可以作为适用行政和解的因素和履行和解协议的要求，即便没有适用行政和解协议制度，合规也能够帮助企业获得宽大的行政处罚，这意味着行政机关抛弃了传统的压制型监管模式，而采取以合规激励为基础的“受规制的自我规制”监管模式，这种规制方式隶属于社会自我规制的谱系，而且克服了纯粹的自我规制过于关注私人利益、规制的透明度和公共责任难以保障的缺陷，将自我规制嵌入现代规制国家之中，形成公私合作规制的新形态。

本书作者着力于研究合规激励机制，通过企业合规与行政和解制度、合规与企业刑事归责问题、合规与企业责任切割问题、企业合规与暂缓起诉协议制度等多个专门章节，打破学科壁垒，系统阐释了合规激励的理论基础和制度类型，彰显了企业合规的法学品格。首先，美国拥有行政执法权的监管部门，几乎都可以与实施违法违规行为的企业达成行政和解协议，协议中包含一系列明确的合规条款，要求企业承担重建有效合规计划的义务，因此行政执法和解成为行政监管合规制度体系的核心，对企业针对合规风险建立有效合规计划具有最为强大的激励作用。其次，合规进入企业刑事责任领域并影响归责是刑事合规产生的基础，传统单位犯罪归责理论的核心缺陷是无法准确区分单位犯罪和自然人犯罪，以合规为中心重塑组织责任论等单位归责原则将赋予合规阻却犯罪构成的无罪抗辩功能。再次，合规可以作为企业责任切割的依据，成为企业的隔离带和防火墙，有效切割和划分企业责任与员工、子公司、第三方、被并购方责任。最后，作为最重要的合规激励机制之一，暂缓起诉协议制度的基本模式是司法机关与涉案企业达成协议，由涉案企业在一定期限内建立合规体系，司法机关经过考察验收认为合格，即作出不起诉决定，涉案企业最终凭借合规建设获得无罪的处理结果。

三、 合规的中国化：理论创新的自觉

企业合规作为一种舶来品，通过比较法考察介述西方成熟合规理论和制度的研究是学术研究的必经阶段，客观上确实为合规在中国的引入创造了基本的理论前提，这也是本书创造的第一层学术价值。国人对企业合规的广泛关注肇始于中国企业受到国外监管机关处罚的一系列标志性事件，以及大量企业合规中国化的制度实践，而随着我国合规实践的经验累积，蕴藏着企业合规理论创新的最佳契机。除了原汁原味的比较研究以外，本书广受好评的另一大亮点则在于作者以企业合规中国化为依归的研究充分展示了理论创新的自觉，运用模式化研究和制约因素的考察等法学研究方法，提出了一些崭新的描述性和解释性理论。

例如，作者在对传统单位归责理论进行批判性研究的基础上提出企业独立意志理论，该独创性理论将合规计划中涵盖的具体企业合规管理行为和一系列抽象企业行为作为企业实施的独立于自然人的行为，并以此判断企业的独立意志，为合规计划在刑事归责领域的全面引入搭建了适宜的理论温床。又如，作者将我国行政监管领域的合规推进模式概括为一种监管机关主导的“行政压力机制”，即由行政机关通过立法为企业创设合规义务，并通过执法来督促企业建立合规、运用行政处罚手段对怠于合规的企业加以制裁的模式，据此展开对我国行政监管激励机制的细致分析，提出企业合规中国化的基本课题。再如，作者不仅总结提炼了暂缓起诉协议的两种模式，即检察官自由裁量模式和司法审查模式，还从利益兼得原理、刑罚功能的有效替代、检察官参与公司治理的助推器等三个方面论述了暂缓起诉协议制度的理论基础，并全面揭示了暂缓起诉协议制度与我国法律制度的总体兼容性和所面临的若干阻碍，为该项制度在我国的确立提供了有力的理论武器和宝贵的分析框架。相信随着企业合规中国实践的不断丰富，依托从经验到理论的法学研究方法，具有中国特色的企业合规理论会不断产生，为企业合规的中国化贡献智力支持。

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