法院：手淫不具有与性交行为的相当性所以不属于卖淫

转自：刑事备忘录

当事人信息

公诉机关株洲市石峰区人民检察院。

被告人黄菁，曾用名王菁，女，1989年2月出生，汉族，湖南省安化县人，中专文化，无业，户籍所在地湖南省安化县东坪镇；因涉嫌窝藏罪，于2011年1月15日被株洲市公安局石峰分局刑事拘留，2011年1月25日被逮捕，同年6月30日被本院取保候审；现在家。

辩护人郑大岸，湖南通程律师事务所律师。

被告人武文华，男，1970年9月出生，汉族，湖南省攸县人，小学文化，个体经营业主，户籍所在地湖南省攸县城关镇；因涉嫌组织卖淫罪，于2011年1月25日被株洲市公安局石峰分局逮捕，2011年1月30日被取保候审，同年4月6日再次被逮捕，2012年3月5日被本院取保候审；现在家。

辩护人杨萍，湖南一星律师事务所律师。

被告人戴利，男，1981年11月出生，汉族，湖南省安化县人，小学文化，农民，户籍所在地湖南省安化县东坪镇；曾因犯寻衅滋事罪，于2009年1月被株洲市天元区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年；现因涉嫌组织卖淫罪，于2011年1月15日被株洲市公安局石峰分局刑事拘留，同年1月25日被逮捕；现押于株洲市公安局第二看守所。

辩护人周倜，湖南君安达律师事务所律师。

被告人易智盛，男，1985年9月出生，汉族，湖南省攸县人，初中文化，农民，户籍所在地湖南省攸县丫江桥镇；因涉嫌组织卖淫罪，于2010年12月10日被株洲市公安局石峰分局刑事拘留，同年1月13日被逮捕，同年1月30日被取保候审；现在家。

被告人刘武，男，1988年4月出生，汉族，湖南省湘潭县人，小学文化，无业，户籍所在地湖南省湘潭县石潭镇；因涉嫌组织卖淫罪，于2010年12月10日被株洲市公安局石峰分局刑事拘留，2011年1月13日被逮捕，2012年1月16日被本院取保候审；现在家。

被告人肖华，曾用名肖华仔，男，1988年7月出生，汉族，湖南省攸县人，初中文化，无业，户籍所在地湖南省攸县钟佳桥镇；因涉嫌组织卖淫罪，于2010年12月11日被株洲市公安局石峰分局取保候审；现在家。

被告人陈辉，女，1988年6月出生，汉族，湖南省攸县人，初中文化，无业，户籍所在地湖南省攸县上云桥镇；因涉嫌协助组织卖淫罪，于2010年12月11日被株洲市公安局石峰分局刑事拘留，2011年1月13日被取保候审；现在家。

被告人陈双，女，1989年7月出生，汉族，湖南省攸县人，初中文化，无业，户籍所在地湖南省攸县上云桥镇；因涉嫌协助组织卖淫罪，于2010年12月11日被株洲市公安局石峰分局刑事拘留，2011年1月13日被取保候审；现在家。

被告人文美容，女，1985年7月出生，汉族，湖南省攸县人，初中文化，无业，户籍所在地湖南省攸县上云桥镇；因涉嫌协助组织卖淫罪，于2010年12月11日被株洲市公安局石峰分局刑事拘留，2011年1月13日被取保候审；现在家。

一审请求情况

株洲市石峰区人民检察院指控：

一、组织卖淫罪、协助组织卖淫罪

2009年12月16日，被告人武文华在攸县城关镇新城路124号开设碧海阳光洗浴休闲会所，聘请伍峰（又名邬志华，在逃）为总经理，负责该会所全面工作，被告人易智盛为主管，被告人肖华等人为桑拿部部长，被告人陈辉、陈双、文美容为迎宾，被告人戴利为公关部经理，被告人戴利聘请刘武为桑拿部部长。从该休闲会所开始营业，被告人武文华、戴利、易智盛等人即组织卖淫女从事卖淫活动，洗浴部和桑拿部每天分别保持有10余个卖淫女从事卖淫活动，并制定了相关管理制度对卖淫女及相关工作人员进行管理。2010年12月9日，公安机关在对该场所进行查处时，当场抓获正在从事卖淫嫖娼的违法人员7对14人，并当场收缴服务单、账务凭证、管理制度等大量的书证。被告人武文华从中获取非法利益200余万元，被告人戴利从中获取非法利益30余万元，被告人易智盛从中获取非法利益6万余元。

二、窝藏罪

2010年12月9日，公安机关对攸县碧海阳光洗浴休闲会所进行查处后，被告人戴利逃跑，被告人戴利的前妻黄菁明知公安机关要抓捕被告人戴利，仍将自己在株洲市天元区滨江一村的租房提供给其居住，后在被告人戴利出逃期间，被告人黄菁于2010年12月和2011年1月两次汇给被告人戴利共计人民币4000元，帮助其逃避公安机关的抓捕。

案发后，被告人武文华主动向公安机关投案，如实供述了自己的主要犯罪事实。

公诉机关认定上述事实的证据有：1、证人朱某、刘某、周某、陈某、刘某、肖某、谢某、龙某、王某、刘某、游某、尹某、苏某、周某等人的证言；2、被告人武文华、戴利、易智盛、刘武、肖华、文美容、陈辉、陈双、黄菁的供述；3、抓获经过、破案经过、刑事判决书、行政处罚决定书、辨认笔录、服务单、账务凭证、户籍证明等相关书证。

公诉机关认为，被告人武文华、戴利、易智盛为获取非法利益，组织妇女卖淫，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第（一）项之规定，应当以组织卖淫罪追究其刑事责任；被告人刘武、肖华、陈辉、陈双、文美容为获取非法利益，协助他人组织卖淫，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第三款之规定，应当以协助组织卖淫罪追究其刑事责任；被告人黄菁明知公安机关要抓捕被告人戴利，仍为其提供躲避场所，并资助其逃避抓捕，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十条之规定，应当以窝藏罪追究其刑事责任。在组织卖淫的共同犯罪中，被告人武文华、戴利起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定；被告人易智盛起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条之规定。被告人戴利系在缓刑考验期内犯罪，应撤销缓刑，适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定。提请本院依法判处。

一审答辩情况

被告人刘武、肖华、陈辉、陈双、文美容、黄箐对公诉机关的指控均不持异议；被告人武文华对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但认为自己的行为应构成容留卖淫罪；被告人戴利对公诉机关的指控提出异议，认为其在与被告人武文华共同犯罪中起协助作用，应认定为从犯；被告人易智盛对公诉机关的指控亦提出异议，认为自己的行为应构成协助组织卖淫罪。

被告人武文华的辩护人提出如下辩护意见：1、本案卖淫女由被告人戴利负责管理，被告人武文华没有控制卖淫女的行为，其行为应该构成容留卖淫罪，不应构成组织卖淫罪；2、被告人武文华犯罪后自首，积极退赃，自愿认罪，请求本院对其从轻处罚。

被告人戴利的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人戴利与卖淫女之间并非控制、被控制的关系，碧海阳光洗浴休闲会所仅是为卖淫女提供场地和其他便利条件，戴利作为碧海阳光的员工，其行为应构成容留卖淫罪，不应构成组织卖淫罪；2、被告人戴利在本案中起从属作用，是从犯，且其认罪态度好，请求本院对其从轻处罚。

被告人黄箐的辩护人提出，被告人黄箐系初犯，且认罪态度好，请求本院对其从轻处罚。

本院查明

经审理查明：

一、涉嫌组织卖淫罪、协助组织卖淫罪事实

自2009年12月份开始，被告人武文华在攸县城关镇新城路124号开设碧海阳光洗浴休闲会所，经营足浴、按摩等服务项目，并聘请伍峰（在逃）为总经理，负责会所全面工作，被告人易智盛为会所主管，协助伍峰进行管理。

自碧海阳光洗浴休闲会所营业起，被告人武文华即在场所四楼设立洗浴部，为客人提供手淫服务；

将五、六楼设为桑拿部，并与被告人戴利以“合作”为名，商量由被告人武文华提供场所，向男性提供以性交为内容的服务，由戴利负责招聘卖淫女并具体管理，卖淫所得收入由被告人武文华与戴利进行结算。

自2010年1月起，因伍峰离开会所，由被告人易智盛协助被告人武文华负责包括“桑拿部”在内的所有服务项目的日常管理，决定奖罚兑现；被告人戴利另安排被告人刘武协助其管理卖淫女。2010年11月份，被告人肖华被安排至桑拿部担任部长，协助易智盛对桑拿部服务人员进行管理。桑拿部经营“半套”和“全套”卖淫项目，收费标准分别为每次229元、429元，由会所统一收取后分别按次提成129元、179元，被告人易智盛等人则按次提成12元，余款由被告人戴利分配给卖淫女并自得部分。

被告人陈辉、陈双、文美容被聘为会所迎宾，负责接待来该休闲会所消费的客人，三被告人明知该会所洗浴部、桑拿部分别为客人提供手淫、性交服务，仍积极向客人推荐消费。2010年12月9日晚，公安机关在对攸县碧海阳光洗浴休闲会所进行治安检查时，现场查获色情按摩、手淫的男女4对8人，从事性交行为的男女3对6人。

另查明，根据公安机关扣押的服务单、账务凭证等体现，自碧海阳光洗浴休闲会所开业至被公安机关查处，桑拿部共提供卖淫9000余人次，其中，“梦幻情缘”8000余人次，“阳光丽人”1000余人次。此外，该休闲会所洗浴部为客人提供手淫服务达2000余人次。被告人武文华通过违法行为从中获取非法利益150万余元，被告人戴利从中获取非法利益30万余元，被告人易智盛从中获取非法利益6万余元。案发后，被告人武文华主动向公安机关投案，如实供述了自己的主要犯罪事实，并主动向公安机关退缴非法所得款人民币264555元。被告人易智盛退缴非法所得款人民币12000元。

证明上述事实的证据有：1、被告人武文华、戴利、易智盛、刘武、肖华、陈义、陈辉、陈双、文美容的供述在卷，对上述事实均供认不讳，且各被告人的供述一致，可相互印证；2、证人朱某某、周某某、刘某、谢某某、王某某、游某某、苏某证言在卷，证明上述人员于2010年12月9日公安机关对场所进行检查时，正进行以金钱交易为目向客人提供手淫、性交服务的事实；3、证人刘某某、陈某某、肖某某、龙某某、刘某林、尹某某、周某某陈述在卷，分别证明2010年12月9日在攸县碧海阳光洗浴休闲会所洗浴部、桑拿部接受手淫、性交服务被公安机关抓获的事实；4、证人杨某某、马某某、王某某、方某、张某等人证言在卷，分别证明上述人员在攸县碧海阳光洗浴休闲会所洗浴部、桑拿部以金钱交易为目的为客人提供手淫、性交服务的事实；5、证人刘某等的证言在卷，分别证明攸县碧海阳光洗浴休闲会所从事为客人提供手淫、性交服务以及相关财务情况的事实；6、辨认笔录在卷，分别证明本案被告人武文华等人在攸县碧海阳光洗浴休闲会所的职务情况；7、公安行政处罚决定书在卷，证明2010年12月9日公安机关在攸县碧海阳光洗浴休闲会所现场抓获七对卖淫、嫖娼人员并对其治安处罚的事实；8、刑事判决书及释放证明在卷，证明被告人戴利的前科情况；9、营业执照、管理制度、吧台记账单、服务单在卷、随案移送记账本，证明攸县碧海阳光洗浴休闲会所相关管理情况及被告人武文华等人非法获利情况；10、自首情况登记表在卷，证明被告人武文华案发后自动投案的事实；11、户籍资料在卷，证明本案被告人武文华等九人的年龄、身份情况；12、抓获材料、破案经过在卷，证明本案侦破经过。上述证据材料均经庭审质证属实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

二、涉嫌窝藏罪犯罪事实

2010年12月9日，公安机关对攸县碧海阳光洗浴休闲会所进行查处后，被告人戴利逃跑，被告人黄菁（系被告人戴利前妻）明知公安机关要抓捕戴利，仍将自己在株洲市天元区滨江一村的租房提供给其居住，后在被告人戴利出逃期间，被告人黄菁于2010年12月和2011年1月两次汇给被告人戴利共计人民币4000元，帮助其逃避公安机关的抓捕。

认定上述事实的证据有：1、被告人戴利、黄箐供述在卷，对上述犯罪事实均供认不讳，且二被告人的供述一致，可相互印证；2、银行卡交易明细在卷，证明被告人黄箐提供钱财给戴利用以帮助其逃匿的事实；3、被告人黄箐户籍资料在卷，证明其年龄、身份情况；4、抓获材料、破案经过在卷，证明案件侦破经过。上述证据材料均经庭审质证属实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

本院认为

本院认为，被告人武文华、戴利利用经营的洗浴场所，招募并组织多人从事以获取金钱为目的的卖淫活动，其行为均已构成组织卖淫罪；被告人刘武、肖华、陈辉、陈双、文美容虽未直接实施组织卖淫活动，但为被告人武文华、戴利组织卖淫提供帮助，故其行为均已构成协助组织卖淫罪；被告人黄箐明知被告人戴利是犯罪的人而为其提供住所、财物，帮助其逃匿，其行为已构成窝藏罪。被告人易智盛系被告人武文华聘请的人员，其在被告人武文华卖淫所得收入中虽有提成，但并未直接实施组织他人卖淫的犯罪行为，而是为被告人武文华实施组织卖淫的犯罪活动提供方便、创造条件，故其行为应当构成协助组织卖淫罪，株洲市石峰区人民检察院指控被告人武文华、戴利犯组织卖淫罪、被告人刘武、肖华、陈辉、陈双、文美容犯协助组织卖淫罪、被告人黄箐犯窝藏罪的罪名均成立，但指控被告人易智盛犯组织卖淫罪的罪名不妥，应予改变。对被告人武文华及其辩护人、被告人戴利的辩护人提出的被告人武文华、戴利与卖淫女之间均非控制、被控制的关系，二被告人的行为均应构成容留卖淫罪的辩护意见，本院认为，组织卖淫关键是看其在卖淫活动中是否起组织者作用，不以强力控制卖淫者为必要条件，故对被告人武文华、戴利应构成容留卖淫罪的辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳。对被告人易智盛提出的其应构成协助组织卖淫罪的辩护意见，经查与事实和法律规定相符，本院予以采纳。

公诉机关认定各被告人组织或者协助组织他人从事手淫活动为组织、协助组织卖淫的行为，本院认为，卖淫行为是指以获取金钱、财物为目的，向不特定人提供性交或与性交具有相当性的性服务的行为，手淫不具有与性交行为的相当性，故将此认定为卖淫行为而论罪无法律依据，本院不予支持。公诉机关对指控各被告人组织卖淫犯罪情节严重所提供的证据不充分，不能认定，故本院不予支持。

在组织卖淫罪的共同犯罪过程中，被告人武文华起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；被告人戴利在组织卖淫犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人戴利在缓刑期内再犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前后罪所判处的刑期实行数罪并罚。

案发后，被告人武文华主动到公安机关投案，并如实供述其全部犯罪罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人武文华、易智盛主动退交部分非法所得，被告人易智盛、刘武、肖华、陈辉、陈双、文美容、黄箐自愿认罪，均可以酌情从轻处罚。对被告人武文华的辩护人提出的被告人武文华犯罪后自首、积极退赃，被告人戴利及其辩护人提出的被告人戴利系从犯且认罪态度好，请求对二被告人从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。对被告人黄箐的辩护人提出的被告人黄箐系初犯，认罪态度好，请求对其酌情从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。

根据本案犯罪情节及被告人武文华、易智盛、刘武、肖华、的悔罪表现，本院认为，被告人武文华、易智盛、刘武、肖华均符合判处缓刑条件，均可以宣告缓刑。被告人陈辉、陈双、文美容犯罪情节轻微，均可以免于刑事处罚。

综上所述，本院对被告人武文华依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人戴利依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人易智盛依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第三款、第二十五条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人刘武、肖华均依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第三款、第二十五条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定；对被告人陈辉、陈双、文美容均依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第三款、第二十五条第一款、第三十七条之规定；对被告人黄箐依照《中华人民共和国刑法》第三百一十条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款之规定；分别判决如下：

裁判结果

一、被告人武文华犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币100万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后十日内交纳。）

二、被告人戴利犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币20万元；撤销株洲市天元区人民法院于2009年1月对被告人戴利作出的判处有期徒刑二年六个月的缓刑决定；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人戴利的刑期从2011年1月15日起至2014年8月7日止。罚金限在本判决生效后十日内交纳。）

三、被告人易智盛犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币4万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后十日内交纳。）

四、被告人刘武犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币3万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后十日内交纳。）

五、被告人肖华犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币1万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后十日内交纳。）

六、被告人陈辉犯协助组织卖淫罪，免于刑事处罚。

七、被告人陈双犯协助组织卖淫罪，免于刑事处罚。

八、被告人文美容犯协助组织卖淫罪，免于刑事处罚。

九、被告人黄箐犯窝藏罪，判处拘役六个月，宣告缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）

十、对被告人武文华退缴的非法所得款人民币264555元，被告人易智盛退缴的非法所得款人民币12000元予以收缴，上交国库；继续追缴被告人武文华非法所得款人民币1235445元，被告人戴利非法所得款人民币30万元，被告人易智盛非法所得款人民币48000元，

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。

审判人员

审判长王益恒

人民陪审员何志锋

人民陪审员黄显家

裁判日期

二○一二年三月二十六日

书记员

书记员吕波

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