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本文选编自罗帅：《我国动产担保混合主义设立模式的现代化面向》，载《法学家》2024年第5期。
【作者简介】罗帅，中南财经政法大学法学院讲师。
现代化代表着制度的成功方向。《民法典》扩大了担保合同的范围，明确非典型担保合同的担保功能，向担保功能主义迈步。但长期恪守物权类型法定，使其无法抛弃形式主义而完全转向功能主义或物权自由。我国动产担保混合主义设立模式能否既扩大担保财产范围，以使市场主体依其意愿充分利用现有或将有、有形或无形资产设立担保，又降低设立成本，被债权人接受尚待反思。对此，中南财经政法大学讲师罗帅在《我国动产担保混合主义设立模式的现代化面向》一文中一般性地检视混合主义下我国动产担保的设立要件；再分别从未来动产担保和新型动产担保设立视角，分析充分利用现有或将有、有形或无形资产设立担保的可能性，并对其中存在的制度障碍提出妥当的解决方案。
（一）设立担保的书面合同有效
抵押合同与质押合同需采书面形式，且包含被担保债务种类和数额、债务履行 期限、担保范围、担保财产等内容。另需满足其他条件：第一，设立担保权需存在具有担保功能的合同，判断标准取决于是否包含担保债权的目的以及约定支配担保标的届时受偿，效果意思指向设立何种担保物权不宜作为要求。第二，意在担保债务履行的某种权利具有从属性，受被担保的主债务效力影响。另外，在特定财产上设立某种权利以担保债务履行的意思表示，需在债务履行期限届满前作出，否则意在直接偿债。第三，动产担保合同有效。其不得违反设立物权的禁止性规定，也不存在致使合同无效的其他情形。
（二）有权以特定财产设立担保
第一，担保人有权以该财产设立担保。法政策上禁止转让的财产以及不被禁止转让的财产或财产权利凭证，无法保障债权人在条件成就时就特定财产实现债权的，都无法成为适格担保财产。法律、行政法规未禁止抵押的财产都可以抵押。另外，担保人也可以是在所有权人授权下为他人甚至所有权人设立担保的第三人。
第二，可以概括描述担保财产，但需满足物权客体特定要求。概括描述担保财产未达合理识别程度时，担保权不成立，但对应的担保合同不等于欠缺合同主要要素，不影响合同的成立与生效，但影响处分行为的效力。
（三）有权以特定财产设立担保
《营商环境成熟度报告》不仅考察能否以所有动产资产设立担保以及设立担保是否简便，还将动产担保类型作为评估内容，评析能否以某一财产、集合财产或未来财产设立担保。我国动产担保制度能否达到前述标准，尚需检视：第一，我国动产担保设立所采的混合主义，是否符合简便性要求。在非移转占有型担保占主流的大环境下，担保权宜采登记对抗主义，依担保协议设立，而强调担保人承担移转标的物占有义务的移转占有型动产担保权，主要采交付生效主义。登记生效主义模式主要适用于不能以交付方式设立的权利质权。第二，动产担保类型多样化程度。集合抵押无法涵盖动产资产以外的应收账款，对此或许可以设立在集合财产上的担保类型是集合财产让与担保，但这无法成为一般的集合财产让与担保。第三，可担保财产的广泛性。
多数立法例主张其于未来动产转变为现有财产时才产生物权效力。因此，在 “公示对抗主义”模式下，认定无权处分不影响担保合同的效力。然而，多数裁判认为涉及未来动产的浮动抵押，于抵押合同生效时成立。其中，处分未来动产不因属于未来财产而不发生物权效力，也应适用于其他未来财产担保。
少数立法例将以未来动产设立担保假定为有权处分，使得在公示对抗主义下，未来动产担保成立于担保合同生效时。若假定的有权处分最终无法转变成现实，未来动产担保将不成立，且该效果溯及至担保合同生效时。
在我国的制度基础下，宜采“担保合同生效时”。首先，我国《民法典》统一对待未来财产和现有财产担保。其次，只需财产特定而不要求其现实存在，奠定未来动产担保中假定处分权的事实基础。再次，未来动产担保中的假定处分权不同于以他人财产设立担保时的无权处分，即以未来动产设立担保不属于第399 条第4项情形。最后，《民法典》第763条允许应收账款债权人在虚构的应收账款上有效设立保理，除非保理人明知该应收账款为虚构。（二）未来动产担保在“公示生效主义”模式中的困境及化解
法国采取的未来动产担保权在担保合同生效时成立得益于其采公示对抗主义模式，而我国登记对抗主义并非唯一，其他情况能否适用存疑。
第一，采交付生效主义的未来动产担保，要求债权人实际控制财产才能设立。这可通过赋予债权人要求交付未来财产的权利加以解决，并假定担保人对未来财产的处分权，在债权人最初控制时即取得物权效力。而且，应明确浮动担保中假定债权人实际控制的财产范围：债权人与担保人约定浮动财产最低数额或最低价值额的，以此为限；当事人未作此约定的，拟制当事人默认浮动财产的最低余额为担保债权数额。由此，浮动担保中担保财产替换不影响权利的顺位。
第二，依《民法典》规定，未来应收账款物权变动有别：质押时依登记设立（实践中采登记对抗主义），转让时在转让合同生效时即发生效果。第445 条第1款规定的登记生效主义，不排斥设立未来应收账款质押时概括描述财产。以尚未获得行政许可或审批的“收费权”设立质押，应属无权处分而非“假定处分权”。当财产登记可采概括描述以便识别的标准时，登记生效主义与假定处分权不冲突，且假定处分权可夯实未来应收账款担保依登记设立的法理基础。（一）新型动产担保的生存空间
首先，能否在法律、行政法规未规定的权利上设立质押？不同观点的差异在于对法律、行政法规未规定的权利之可让与性的分析。以新财产权利设立担保的意愿早已超越法律、行政法规对其认可的速度，只要不涉及公共利益，理应作出变通，遵从法律、行政法规未明确禁止即可以质押的逻辑。否则，将会造成规则对权利质押意思自治空间的不当限制。
其次，能否在法律、行政法规未规定的权利甚至所有权利上设立抵押，而不论权利是否可以质押？法律未禁止当事人以动产性财产权利设立抵押，抵押合同仍然有效。但其能否产生物权效力，受制于物权变动规则。然而除可能相关的动产抵押登记对抗主义外，《民法典》未专门规定权利抵押的设立规则。
（二）寻找开放的担保物权效力认定规则
其一，适用《民法典担保制度解释》第63条，应将“约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保”限缩至不包括采登记对抗主义的担保。以法律、行政法规未明确禁止的新型权利设立质押、以动产性财产权利设立抵押的物权变动规则，《民法典》已解决。
其二，新型权利可交付时，权利质押依交付设立；不可交付时，依登记设立。用以交付的权利凭证应满足“权利凭证与财产对应且唯一”以及“权利凭证可直接用于变现”的条件。无法交付时，可参照动产性财产权利设立抵押。
其三，在我国实施统一动产和权利担保登记后，新型财产权担保如何进行登记并产生依法公示的效力，应区分讨论。首先，设立担保的新型财产权不受特定行政管理的，宜在动产融资统一登记公示系统进行公示。当事人登记于公证处或出租人处的，不产生公示效力。其次，受行政管理的新型财产权，应根据相关法律文件包括地方性规范文件，在特定行政部门进行登记公示。最后，受行政管理的新型财产权，若无法律文件为其规定特定登记平台，且需采登记公示方法的，也可以在动产融资统一登记公示系统进行登记并产生依法公示的效果。
现代化的动产担保制度应有效兼顾债权人与担保人的利益，既允许担保人以其不被法律、行政法规禁止的所有财产设立担保并简化设立手续，又在既有框架下认可债权人所主张的担保物权。《民法典》允许以未来动产担保，但能否以新型无形财产设立质押或抵押存疑。为减少制度变迁成本，可解释为：第一，假定以未来动产设立担保的处分权，使未来动产担保在担保合同生效时即产生物权效力；第二，将登记对抗主义和登记生效主义，作为主要的动产担保设立模式，以减少交付生效主义带来的不便，容纳更多新型财产担保和未来财产担保。
3.王萌：组织法视域下的股权让与担保及其效力体系｜前沿
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