美国FMC拒绝日本三航企“三方协议”，“日本神运”胎死腹中？

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5月2日，美国联邦海事委员会（FMC）以没有管辖权为由，拒绝了日本三航企联合组建新集装箱航运业务的“三方协议”（FMC协议第012475号）。

FMC表示，“三方协议”各方最终将合并业务成立新公司，而此举不在FMC审查的协议类型范围内。

中国社会科学院国际法研究所副研究员张文广在接受中国航务周刊记者采访时称，FMC拒绝“三方协议”并不是否决了三家公司的业务合并，因为日本三航企成立新集运公司，原则上需要向美国反垄断法审查机构申请，即美国司法部（DOJ）和联邦贸易委员会（FTC），在获得监管机构批准后，再根据相关规定向FMC备案。

他分析，此次FMC针对“三方协议”采取行动，除了澄清FMC的职权范围外，也表明一个态度：“在正式合并前，三家公司不能做合并之后才能做的事。”

2017年3月24日，日本三航企——川崎汽船、商船三井、日本邮船联合向FMC提交了这份“三方协议”。根据协议，三方寻求在明年新公司正式成立前有权实行信息共享。如果没有5月2日的投票表决或要求补充资料，该协议本将于5月8日生效。

此前，新加坡竞争委员会（CCS）于2017年3月14日批准了日本三航企提出的集运业务整合计划。新加坡竞争委员会给出的理由是，新集运成立并运营后并不会违反“反竞争合并法”禁令。此外，由于市场低迷，未来将出现更多集装箱航运公司合并情况，因此该合资企业不大可能增加大量航运公司不正当竞争的可能性。

而FMC此番拒绝日本三航企的“三方协议”也并不意味着“日本神运”胎死腹中，至少截至目前，美国的反垄断机构尚未对三航企是否能够经营者集中（合并、收购）做出最终裁定。

我国反垄断法于2008年开始实施，商务部随之组建反垄断局并依法开展经营者集中反垄断审查工作，但我国反垄断法没有明文规定经营者集中的含义，而只是以非穷尽列举的方式规定了经营者集中的具体情形。反垄断法的配套法规、规章和指南文件中也未对“经营者集中”的含义做出规定。时至目前，这个问题不仅困扰着执法机构，也给企业决定是否申报制造了障碍。

我国反垄断法对经营者集中进行控制的主要目的是，建立事先预防机制（即事先申报和审查，这种情形占多数），或事后查处机制(即事后申报和审查，这种情形占少数)，防止经营者通过集中过度消灭竞争者、提高市场集中度、增强市场控制力，进而限制排除市场竞争，最终扭曲市场竞争机制正常发挥作用，损害消费者利益，降低社会福利。原本相互独立的市场竞争力量，相互之间一旦产生某种控制或关联关系或者这种控制或关联关系得以强化，就有可能改变现有市场竞争结构，强化该经营者对相关市场的控制能力，从而可能对相关市场竞争产生负面影响。

根据具体的交易方式和内容，这种联系的产生或者强化由强到弱可以分为不同情形，一是通过合并、购买资产等方式，混同财产、拥有共同意思机构；二是通过购买股权或者其它强弱不同的控制关联关系，使不同的意思机构之间的控制关联程度得以产生或增强；三是即便不能实施控制或施加影响，但在客观上存在股份等权益的持有关系等，可以近似理解为：企业进行合并；企业间达成共同进退的协议；企业相互持股。这些情形使原本独立的市场力量之间形成或强化共同意志、进行意志控制或影响，以及产生或强化权益持有关系，进而使其市场行为同一化或协调化。

从法律对两种行为的态度来看，对经营者集中予以控制，对垄断协议原则上予以禁止。按照合理原则处理的垄断协议，则需要结合具体情况考虑其对技术进步、消费者福利等方面的因素进行合理性分析。对经营者集中，法律一方面认可其积极的作用，另一方面也限制其消极的影响，因此需要进行综合分析，以确定其是否超出了法律可以忍受的排除限制竞争的程度。即使在超出的情况下，也可能附加限制性条件抵消或减轻反竞争影响的情况下予以批准。比如马士基收购汉堡南美获得欧盟有条件批准就是一种方案。