董思远：尊重被监护人真实意愿之解释论 |《民商法论丛》

《民法典》第35条第3款规定了成年心智障碍者的监护人在履行监护职责时，应当尊重被监护人的真实意愿。 较原《民法通则》的相关规定，该条款在保障被监护人自主权方面有了巨大的进步。但是，在法律适用中，对于监护人如何确定被监护人的真实意愿、怎样防止监护人的不当干预等疑难问题尚未有明确的解决方案。并且被监护人的真实意愿属于人之主观活动范畴，这在证据法上是最难被证明的，缺失真实意愿确定规则往往导致被监护人的自主权被忽略。而目前专门研究被监护人真实意愿的科研成果较为鲜见，因此，有必要通过解释论的路径，对《民法典》第35条第3款中被监护人的真实意愿进行研究。

生命的意义在于选择。根据自己的见解安排个人与家庭生活、形成目标并追求幸福，这种自由对每一个个体来说都有一种怎么强调都不算过分的重要性。“尊重被监护人真实意愿”由“尊重本人自我决定权”的国际社会理念转化而来，其指充分利用和尊重身心障碍者的认知判断能力，允许其对与自身生活密切相关的事项进行“自治”，在一定范围内进行民事行为，以最大限度地尊重其作为一个“人”的基本权利。尊重本人的自我决定关乎人的尊严，尊严是“不受支配”的自治，是“免于歧视”“免于冒犯”，这属于一般人格权的范畴。真正的自由意志在于一个人能不能为他的选择负责，即便这个意愿是非理性的，根据德沃金的自我决定权理论，非理性的意愿、偏好、选择和被忽略的残余意思能力都属于被监护人真实意愿的组成部分。需要说明的是，本文所研究的被监护人真实意愿，是在监护人履行监护职责时需参考的要素，对该意愿的考察仅限于法律关系产生、变更与消灭时，例如被监护人表达了对某个养老院的心仪，那么该意愿就与监护人代被监护人与养老机构订立服务合同的法律行为相关；被监护人表达了平静离世的愿望，该意愿就与监护人为其选择何种医疗手段的法律行为相关。若被监护人之意愿与法律行为无关，例如“被监护人喜欢早起看日出”，这样的偏好便不在本文探讨的范围内。

（一）被监护人真实意愿的四层维度

根据法条通常之文义，《民法典》第35条第3款中“被监护人真实意愿”一般仅指被监护人当前尚存的、能够独立表达的意愿。但我们认为，该条款中的“真实意愿”还可以被扩大解释为包含以下四层含义。

第一， 被监护人能够独立表达的残余意愿，在被监护人失能失智后，被监护人仍然能用尚存的心智能力表达简单的意愿，这样的表达可以是明确的意思表示，例如购买某类生活用品；也可以只是一个尚未达到意思表示程度的喜好或想法，例如对某个家庭成员的态度。监护人在履行监护职责时，应当最大限度考量被监护人能够独立表达的意愿。即便是因为重度的认知障碍症而无法用言语表达的人，只要饭菜一端上来，他也会睁开眼睛吃，食欲是求生欲的基础。 而被监护人只要能表达出强烈的求生欲，那该意愿就将影响监护人对其医疗方案的决定。

第二， 被监护人被协助表达的意愿，即被监护人失能失智后无法独立做出决定，但通过监护人的协助可以表达的意愿，其源自《残疾人权利国际公约》第12条“协助决定范式”之要求，该条规定，应当便利残疾人获得他们在行使其法律权利能力时可能需要的协助。心智障碍者作为一类残障人，理应在决策方面获得必要的协助，由此形成被协助表达的意愿。但我国《民法典》《精神卫生法》《残疾人保障法》等法律法规并未规定该类意愿。

第三， 被监护人失能失智前表达的意愿，该意愿是被监护人在丧失行为（法律）能力前表达的意愿在失能失智之后的延伸。根据罗纳德·德沃金的观点，先前自主权理论应当得到尊重。一个具有行为能力的人，要是为他万一变成痴呆后所需的治疗事先签署了在世预嘱，根据完整的自主权理论，他所做的决定就是自主权理论认为最应尊重的决定，因为他所做的决定其实是和他想过的人生的整体形式有关。我国虽在法律文本上未直接规定该类意愿，但已经有多项法律工具用于确定被监护人在失能失智前表达的愿望，例如根据《民法典》第33条撰写的意定监护协议、2022年6月修订后的《深圳经济特区医疗条例》中规定的“生前预嘱文书”（类似于预先指示 advance directive）等。

第四， 监护人推知的意愿，或称之为未明示的意愿，即被监护人在失能失智后，监护人根据其在过往生活中的习惯、性格与价值观推定的意愿，这类似于一种回顾性评价。不过，即使“以心传心”，不借助语言及其他媒介，也破解不了“他心难题”。 因此，我们要揣测他意，就必须由熟悉被监护人的人就被监护人的观念、习惯等进行推定，推定的根据包括被监护人的价值观（例如由好生恶死的价值观推出开展创伤性治疗的医疗决定）、行为的惯性（例如由被监护人对某类颜色的喜爱推出监护人为其购买服饰的决定）、宗教习俗（例如由伊斯兰教信仰推定应当购买清真食物）等。

（二）被监护人四层意愿的顺位

无论是被监护人独立表达的意愿还是被协助表达的意愿，在被监护人数个冲突的意愿中，监护人应当遵从其当前最新的意愿。原因在于避免当事人过去的意愿对当前意愿的“殖民”，特别是对被监护人在健康时写的生前预嘱，应当报以更为谨慎的态度。走向死亡的人，他们的心情会摇摆不定，做出的选择往往也会反复，越到临终，人的求生本能越强烈，为什么很多临终期的人忌讳谈论死亡，就是因为相较健康人，死亡对他们来说是现实面临的问题，很多人临终赴死时并不像他在健康时表现得那么坦然。而家人的义务，就是容忍被他们的摇摆不定来回折腾。可见，人们在健康时所写的预先指示实在不应被奉为圭臬，将提前决定的事情贯彻到最后也并非一定可贵的。在生死这个问题上，没有完美的答案。只要家属和医护工作人员一起，一直犹豫到最后就可以了。我国《民法典》目前的相关规定也贯彻着“以最后意愿为准”的逻辑，例如《民法典》第1142条第3款规定，立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。这一规定改变了在原《继承法》中以“公证遗嘱”为基准的规则，在承认人的意愿可能不断改变的前提下，尊重被监护人当前的意愿（最后订立的遗嘱最接近被监护人当前的意愿）的立法思路。这样的纠偏是妥当的，公证遗嘱仅在证据的真实性上强于其他形式的遗嘱，但并不能确保其内容最接近当事人目前的真实意愿。

在司法实践中，对于意愿反复的当事人，法院同样以其当下最新的意愿作为判决依据。在“申请人张某1申请宣告被申请人张某2无民事行为能力并确定监护人案” 中，被申请人张某2的兄长张某1向北京市昌平区人民法院提出申请：请求依法宣告张某2为无民事行为能力人，并指定张某1为张某2的监护人。经过司法鉴定，被申请人张某2被诊断为癫痫与轻度精神发育迟滞，目前被评定为限制民事行为能力人。张某2在2022年1月14日第一次庭审之初表示愿意和大哥张某1一起生活，但在该庭审结束前最后陈述意见时却表示愿意和父亲张某3一起生活。因张某2的意愿存在反复，法院于2022年2月22日通知张某2再次接受法庭询问，在无其他人在场的情况下单独表达了意愿，其称愿意继续和大哥一起生活，由张某1担任其监护人。张某3、另一位兄长张某4对2022年2月22日的询问有异议，法院于2022年2月25日再次组织当事人到场征求张某2的意见，在全体当事人在场的情况下，张某2再次发表了其意见，其坚持愿意与张某1一起生活。在本案中，被申请人意愿反复不定，法院分别在其他当事人在场与不在场的情况下，多次询问被申请人的意愿，在其意愿稳定之后，根据最后的意愿为其确定了监护人。

当然，对于终极意愿的追求也面临着理论与实务上的困境。在医疗决定的情况下，谁也不知道被监护人离世前对“最后”的决定是否有悔意，因为此时被监护人往往已经失去了表达能力。不仅如此，面对令人举棋不定的难题，当事人意愿往往不断变化，很可能最后的决定并非“合理”，甚至有时是损害自身或第三人利益的。因此，最后做出的意愿碰巧能符合被监护人之最佳利益，或许多半掺杂了运气的成分。癌症患者病情发作时，只能依靠止疼针进入昏沉状态。昏睡前，其有时会明确表达寻求安乐死的愿望，但醒来后往往又对安乐死只字不提。可见，对于举棋不定的重大决定，最后的决定并非最佳决定，如果家属根据患者在疼痛时的要求实施安乐死，那么最后的决定真的就成了“最终”的决定，因此，对于被监护人的意愿，应当施加“不伤害”之限制，以明确“最大程度”尊重之边界，这在本文最后一部分会详细论证。

如果被监护人当前无法独立表达意愿并且没有协助表达的条件，则监护人必须考察被监护人在失能失智前是否对丧失行为能力之后的事务进行了安排，例如撰写生前预嘱，在被监护人需要手术时，监护人应当按照生前预嘱中的意愿选择治疗方式。如果被监护人在失能失智前没有相应的安排，则监护人必须基于被监护人已知的性格、信仰和价值观等信息推知其意愿。上述顺位借鉴于加拿大不列颠哥伦比亚省《代表协议法》（Repre-sentation Agreement Act）的规定，该法第16条规定，如果无法确定成年人目前的愿望或遵守这些愿望不合理，则代表（即协助者）必须遵守成年人在有能力时所表达的任何指示或愿望；如果无法获知本人在有能力时的指示或表达的愿望，该代表必须基于本人已知的信仰、价值观、阅历以及性格等因素履行代表职责，但如果无法获取他或她的信仰和价值观，那么可以按照本人的最大利益，替代其做出决定。通过以上代表的履职规则可以看出，当前被协助的愿望优先于失能前表达的意愿，失能前表达的意愿优先于推定的意愿，推定的意愿优先于最大利益原则的适用顺位。

并非每个人都能用传统的沟通方式来表达自己的意愿。一些人通过语言交流，一些人通过手势交流，有些人通过文书的方式交流，还有一些人通过微表情就可以传递信息。当一个人以非常规的方式与世界交流时，其他人可能不会意识到他在交流和表达他的好恶、需求和欲望。而仅仅因为表达方式的特殊，这些群体就被粗暴地归类为残障人群，对于心智障碍者，我们往往以拒绝沟通的方式帮扶，将其视为“非理性”的人，让监护人直接替代其做出决定，无视被监护人本可以通过协助就能表达的意愿。在替代决定中，被监护人变成了被管控的“他者”，无法成为身体的主人。“替代决定只考虑成年人的利益而忽视其意愿，被监护人的行为能力被剥夺或限制，由监护人进行全面法定代理。” 在替代决定中，被监护人常感到无助、绝望、低自尊和无能感，其身心健康与寿命显著受到影响。替代决定带有“法律父爱主义”色彩，其直接或间接地使大多数被监护人与社会相隔阂，这显然不利于他们的身心健康，更不利于社会和谐、有序发展。

（一）残障的社会分析维度

个人主义立场的实质在于，承认个人是其目标的最终决断者，个人可以按自己的意图支配行动。既然承认人类智识的有限性，又要保证自我决断，那么要做出尽可能合理的决策，就免不了向他人寻求协助。《残疾人权利国际公约》第12条“协助决定范式”反映了残障的社会分析维度。该维度认为残障并非个人的内在原因，而可能仅仅缺乏外界对其的协助。残障的社会模式为针对残疾人的社会排斥提供了结构性分析视角。 残障是人类多样性的一种存在，如同肤色、种族、身高一样。残障者面临的生活挑战，并不是个体疏于防护的错误，而是身体损伤和功能缺失跟社会环境障碍相互作用的结果。残障人士并非需要被修复的人群，通过协助，其也能创造丰富的社会价值。由此可见，残障是一个社会的产物，其反映这个社会不愿意为那些可能超出“常规”之人的需求做出丝毫的让步。如果“残障”的人无法正常工作，那是因为社会不愿意以一种允许这个人正常工作的方式与他互动。目前，我们的社会已经精细化发展到了，要让心智障碍者在被帮扶的过程中感受到尊重与体面的程度。因此，“协助决定范式”对残障人权益保障提出了新的要求，其不仅要求一国法律应当关照那些被社会主流文化甩向边缘的人，还应当顾及其尊严，施以协助、耐心与善意。

（二）协助决定国际发展概览

协助决定可以定义为一系列关系、实践、安排和协议，通过正式（例如撰写正式的书面协议）与非正式（例如亲属、朋友等社会支持系统）的方式，旨在帮助残障人士做出有关个人生活的决定。 大约在20世纪70年代，协助决定实践开始在加拿大出现。目前，许多加拿大司法管辖区已颁布立法，承认各种形式的协助决定措施，其中，2000年在不列颠哥伦比亚省生效的《代表协议法》是国际上最早在监护制度外建立协助决定的法案之一。2015年，爱尔兰更是以协助决定命名，颁布了《协助决定法》；而澳大利亚对协助决定的实践走的是项目化的径路：澳大利亚“公众倡导者办公室”于2010年12月至2012年进行了“支持决策项目”。该项目旨在通过提供一种替代监护的措施，让有认知障碍的人能够在他人的协助下，对生活中各种选择做出决定。在美国，向他人征求意见的权利可以被视为受美国宪法第一修正案中对言论和结社自由的保障。

在国际公约层面，2006年12月13日，由联合国大会通过的《残疾人权利国际公约》更是在国际上明确了协助决定理念，该公约第12条规定，缔约国应当确认残疾人在生活的各方面在与其他人平等的基础上享有法律权利能力。应当便利残疾人获得他们在行使其法律权利能力时可能需要的协助。为了避免《残疾人权利国际公约》第12条中的含义被误解，2014年4月，《残疾人权利国际公约》委员会通过了关于在法律面前获得平等承认权的第1号一般性意见（General Comment No．1 on the Right to Equal Recognition Before the Law，简称为“GC”）。该意见是对第12条的权威解释，其提供了实施协助决定的指导方针，其中最重要的两点如下。第一，协助决定必须向所有人开放。一个人的决策能力，尤其是在有较高决策能力的情况下，不应成为在决策中获得支持的障碍。这就意味着在许多国家成为监护之前提的民事行为（法律）能力，不是决定其是否适用协助决定的条件。“协助决定不会对人进行'有能力'与'无能力'的二元分类，其不会创设出一个'无法律能力'的身份，而这样的分类一般就是造成制度性歧视与从属地位的根源。” 第二，对行使法律能力的所有形式的支持，必须以当事人的意愿和偏好为基础，而不是根据其最佳利益。这意味着在协助决定范式的语境中，本人的真实意愿应优先于其最大利益。

协助决定的理论基础是每个人都应享有平等的尊严与自由，其采取“以被监护人为中心”的理念，在被监护人参与决策的过程中，监护人应该对被监护人关心的问题做出实质性回应，对被监护人的决策给予最大限度的尊重。协助决定可以保持心智障碍者的法律（行为）能力，让其行为被法律所认可，同时锻炼其决策能力，保持对人生的控制权与参与权，这有益于其恢复心智能力。不仅如此，协助决定能为被监护人提供尽可能多的选择。如果两个烂苹果供你选择，这不叫自由意愿，真正的自由意愿，一定是给足了各种选项之后决定的结果，而合理的选择往往来自他人的协助。只有我们被给与了充分的、可替代的选项，而我们不选，这样才算是按照本人的真实意愿自由做出的决定。在美国、加拿大等国家，非正式性的协助决定主体范围可以扩大到家属以及教师、医生、律师等人士构成的社会支持网络。面对惧怕透析痛苦的病患，家属认为只有两种医疗方案：要么忍受痛苦继续透析，要么停止透析（这就意味着消极等死），却没有人提示还有第三个选项-腹膜透析，而该治疗方案正好符合患者的诉求-没有疼痛的透析。为此，在信息封闭、选择受限的情况下，若患者做出了停止透析的生前预嘱。这很难说其放弃治疗是出自自由意愿，如果有一位精通透析的医生提出了腹膜透析这个选项，或许这位患者就不会放弃治疗。

（三）对《民法典》第35条“协助实施”的目的性扩张

改革开放以来，我国建立了《老年人权益保障法》《未成年人保护法》《残疾人保障法》《精神卫生法》等法律法规，从明确了帮扶弱势群体之要旨，到在保护心智障碍者权益的前提下兼顾其尊严，明确了成年监护制度中的“尊重被监护人真实意愿”原则，都在积极强调弱势人群的主体性与能动性。而面对协助决定这一国际残疾人权益保护的最新范式，我们的法律和文化似乎尚未做好准备。根据《民法典》第35条第3款之文义，监护人在履行监护职责时，对被监护人意愿之遵循规则如下表1所示。

表1

由表1可知，在被监护人无意愿或者无法表达其意愿情况下，监护人往往直接按照最有利于被监护人原则替代其做出决定，并无明确协助被监护人做出意愿之规定，这与“最大程度”尊重被监护人真实意愿的要求存在差距。2022年8月15日至9月9日联合国残疾人权利委员会第二十七届会议审议《残疾人权利国际公约》缔约方根据第35条提交的报告，我国对第二次和第三次合并定期报告有关的问题清单进行了答复，在这一过程中，委员们要求提供资料说明已采取哪些措施废除替代决定制度，包括“自愿监护”或“成人监护”，代之以辅助决定措施。我国代表团对该问题并未正面回复，而是强调了《民法典》对原《民法通则》中的监护制度进行了改革和完善，积极保障民事主体的平等权利。

我国作为《残疾人权利公约》的缔约国，理应在成年监护制度上体现该公约第12条之协助决定范式。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组针对《民法典》第35条第3款，将被监护人的行为种类划分为以下三种：对于被监护人可以独立处理的事务，监护人应当遵从被监护人的意思，不得加以干涉；对于被监护人实施的与自己的智力、精神健康状况相适应但是无法独立处理的行为，监护人应当给予保障和协助；对于被监护人无法独立实施的与其智力、精神健康状况不相适应的民事法律行为，应当通过代理人的代理活动来完成，但是代理人在从事代理行为时应当符合“最有利于被监护人”的原则。 我们认为，对“被监护人实施的与自己的智力、精神健康状况相适应但是无法独立处理的行为”还可以进一步细化，不仅包括“与自己的智力、精神健康状况相适应并可以独立做出决定”的情形，还应当包括“与自己的智力、精神健康状况相适应但无法独立做出决定”这一情形（例如被监护人对保险知识不甚了解，但通过监护人讲解之后是有可能自己做出决定的），而后者就存在协助决定的需求。因此，建议在适用《民法典》第35条第3款时，对该条款进行目的性扩张，将“保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为”中的“协助”之内容扩张为包括“协助被监护人做出决定”这一层含义，以此满足在不修法的前提下，通过漏洞填补之方式就可以贯彻该公约的精神。 需要说明的是，协助决定仅仅针对在意思与行为能力上尚有协助可能的轻微心智障碍者，对于已经没有任何意思能力的被监护人，例如植物人，监护人只能依照其在丧失行为能力前的预先指示行事，或者根据过往生活中已知的价值观与性格推知其意愿。

（四）监护人协助决定的方式

协助决定范式要求监护人（协助者）向被监护人解释问题、探索可能的选项、支持被监护人的偏好、让第三方参与决策、辅助达成协议、使决策生效，并实施决策等。 监护人并非直接替代心智障碍者做决定，而是为其收集信息，与其沟通决定，包括探讨行动的必要性与可行性、可供参考的选择、各选择背后可能的后果等。监护人还可以为被监护人创造尝试新事物的机会，并通过观察本人的反应来解释人的意愿和偏好。对于智力残疾严重但仍有协助可能的被监护人，协助可以扩展到解释符号（例如非语言交流）、共同构建偏好，以及直接代理被监护人的民事活动等。 协助者（监护人）在不同国家立法上的职能范围不尽相同。在爱尔兰，2015年《协助决定法》第14条规定协助者的职能包括：（1）帮助委任人（即任命协助者的本人）获得委任人的相关信息；（2）向委任人解释与做出某项决定有关的信息，并且有时为委任人提供建议；（3）确定委任人对相关事项的意愿和偏好，并协助委任人沟通；（4）帮助委任人做出或表达相关意愿；（5）努力确保委任人的相关决定得到执行。决策协助者不得以委任者的名义做出决策。在决策协助者帮助下做出的决策应当视为委任人本人自己做出的决策。与此相比，加拿大不列颠哥伦比亚省《代表协议法》中协助者的权利相当广泛，其允许代表（即决策协助者）协助本人广泛的日常活动，包括几乎所有关于身体护理和日常财务事务的决定。我们认为，协助决定能够覆盖的决定范围较狭义监护与代理更广。因人身事项不能代理，而监护之本质为代理，因此监护与代理皆只能涉及本人的财产性事项，但是，2015年爱尔兰《协助决定法》第14条规定，在决策协助者帮助下做出的决策应当视为委任人本人自己做出的决策，即便协助者代本人执行，其也是严格按照本人之意愿行事，类似于民法学理中“使者”之身份。因此，在我国成年监护制度完成协助决定范式的转型后，被监护人被协助表达的意愿，无论关于财产性事项还是人身性事项，监护人都可以代为执行，例如代为撰写遗嘱，但仍然应排除连执行都严格要求本人亲自实施之身份事项，例如结婚登记。

（一）干预的不可避免性

卢梭言：人生而自由，却无往不在枷锁之中。我们一生中做出了那么多决定，以为这些决定就是我们自由的选择，但是面对一个有答案的问题，我们的自由又从何谈起呢？要保障被监护人最大限度的自由，就要尽量减少监护人对被监护人的不当影响。但是，学界对协助决定实践的研究表明，监护人（协助者）很难在协助决定关系中保持中立，其往往将自己的想法强加于被监护人身上以提供虚假理性（prosthetic rationality）。个人有很大的潜力对他人施加干预，在协助决定的过程中监护人用自己的价值观来影响被监护人的决策是多么容易， 这样的影响可以大到临终期的医疗决定，也可以小到对咖啡品牌的选择。监护人想要改变被监护人的意愿和偏好，可能源自他们认为其目前的生活方式对被监护人将产生负面影响；也可能其认为被监护人的生活经验有限，需要被鼓励去尝试新事物；也可能他们认为被监护人有失去财产或其他重要资源（例如健康）的风险；或者一系列个人的或环境的因素也可能促成监护人有意识改变被监护人的意愿和偏好，以减少其在决定过程中的能动性。即使监护人无意干预被监护人的选择，监护人的言行也免不了影响被监护人认为什么信息与其决策相关，什么选择较为可行，如何分析这些选择，以及如何做出决定。 监护人提供选择的范围（例如选择A养老院还是B养老院，而对C养老院只字不提），监护人表达的倾向性（例如提醒被监护人对人身保险的关注、表达对被监护人某个家庭成员的偏见等）都会不自觉地对被监护人的意愿产生影响。可见，在协助决定的过程中，监护人不施加任何影响是不现实的。

我们认为，“协助”的本质就是要对被监护人进行合理的影响与干预（即通过提供信息，帮助分析、翻译等，辅助被监护人自己做出决定），如果消除了干预，那么便失去了协助决定的价值。因此，既然完全消除监护人的影响不现实也没必要，接下来就需要探讨哪些干预应当被禁止（例如威胁、胁迫、欺骗、信息封锁等），哪些协助可以被允许（例如提醒），而哪些行为需要被规范（例如鼓励）。缺乏对不当干预的警惕、预防与纠偏，就相当于让好不容易发展出萌芽的协助决定模式重新被打回“替代决定”的旧范式中，一切改革或将退回原点。

（二）对《民法典》中“不得干涉”的目的性扩张

《残疾人权利公约》第12条的GC将“不当影响”定义为“协助者和被协助者之间的互动包含了恐惧、攻击性、威胁、欺骗或操纵的迹象”，其典型表现可以包括“讨价还价、温和的刺激、诱惑（提供奖励）、刻意筛选信息、隐瞒、操纵、欺骗、勒索、威胁甚至用身体暴力”。所有这些类型的不当影响都削弱了被监护人本人的自主性，“被监护人真实意愿”实际并不“真实”。不当影响有时表现得较为隐蔽：当监护人试图改变被监护人的意愿和偏好时，其有时会反复拒绝被监护人自己的决定直到说服对方接受；或者一开始可能包装成口头鼓励的幌子，提出一个想法，就好像它来自被监护人自己一样。欺骗和操纵在发生时往往很难识别，判断是否为不当影响不仅应当根据监护人的意图和当时的语境综合判断，还应当考察协助关系的整体质量，协助关系有时是赋权性的，有时是家长式专制的，当协助关系不是“授权性”而是“主导型”“权力不平衡”的，那么就有可能会发生不当影响，协助关系的质量是监护人影响被监护人意愿和偏好的重要因素。

《民法典》第35条第3款中规定了“对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉”，因该条旨在保护被监护人的自主权，根据立法之目的，理应包括禁止监护人不当干预被监护人意愿之内涵，但是根据该条的文义，无法扩大解释至包括“被监护人无法独立处理，但通过协助就可以做出决定”这一情形，属于漏洞填补范畴，因此，建议将《民法典》第35条第3款中最后一句进行目的性扩张，使其包含“对于被监护人无法独立处理，但通过协助就可以做出决定的事务，禁止监护人在协助决定时进行不当干预”这一内涵。

（三）不当干预的辨析：聚焦鼓励权

关于对不当干预的界定，学界的论争主要集中于监护人的鼓励行为。鼓励是否属于一类隐蔽的不当干预？监护人是否有鼓励被监护人从事一项民事活动或日常事务的权利？如果有，是否有必要保障鼓励的方向是正确的？在被监护者受制于人的生命里，从来不乏自以为是的人在喋喋不休地好为人师，如何防止监护人的身份被异化？有观点认为，监护人的权利不应包括鼓励，因为任何鼓励都暗含对被监护人决定的影响，被监护人需要的是一个协助决策者，而不是一个指手画脚的“啦啦队”。我们认为，保证鼓励结果之绝对正确本身就是伪命题，我们对监护人的协助决定不应抱有“未卜先知”的期待，即使鼓励的结果在事后看来可能是错误的，但是也不能因此对监护人追责。我们要保证被监护人犯错的权利，同时也要保障监护人犯错的权利。并且，让被监护人承担被鼓励参与之民事活动的后果，正是承认被监护人主体地位、让其责任自负的体现。但是，我们应当警惕监护人以鼓励为幌子变相地“控制”与“要挟”，监护人对被监护人的鼓励可能换作自己也不敢尝试。例如，我们经常在蹦极的等候区看到，在别人备跳时各种鼓励甚至戏谑的等候者，轮到自己跳时却害怕得认怂。虽然监护人是否拥有鼓励权并不以自己能够做到为条件，但问题在于，如果鼓励之后被监护人仍然拒绝，那么监护人就应当停止说服，否则就是对被监护人自主权的干预（例如从鼓励与异性交往发展成催婚）。监护人有“鼓励”的权利，被监护人也有“认怂”的自由。

（四）减少监护人不当干预的措施

不当干预下的协助决定，被监护人自主决定权仍然被剥夺，监护关系重新退回到替代决定的旧范式中。因此，有必要探讨减少监护人不当干预的措施，我们总结了国外实践中的经验，以供我国参考。

第一， 监护人须具备自我反思能力。监护人本身要有强大的自我反省能力，以及主动将个人偏好和兴趣与被监护人区分开来的能力。这种反思可以发生在协助决定的开始前、过程中和结束后，因为决策往往不是孤立做出的，其很可能会影响其他决策，所以即便是协助后的反思亦有利于让监护人在下一次协助时调整协助的方式，以明确在多大程度上增加被监护人的能动性。

第二， 让被监护人先表达观点。监护人的措辞和肢体语言可能影响被监护人的意愿，为了尽量减少其对被监护人的影响，应该让被监护人先表达其想法。 特别是对于有讨好型人格的被监护人，让其先表达观点尤为重要，防止监护人在发表意见之后，被监护人不敢提出与监护人相左的意见。在美国的经验中，当被监护人向医生提出口头请求时，甚至可以禁止监护人在场，以保证被监护人表达的自愿性。

第三， 监护人应对被监护人保持信心，不应抱有偏见。如果监护人不相信被监护人有能力从事某项民事活动，那么被监护人的意愿和偏好更容易受到忽视。因此，在协助决定的过程中，监护人对被监护人的信心、耐心与鼓励不可或缺。

第四， 保障被监护人的最终决定权。监护人应尊重被监护人做出的决定，不能轻易认定决定是不明智的。在加拿大的实践中，经验丰富的协助者说：“我们（指其与被协助者）会争吵，但如果最后被监护人坚持说“不＇，那么“不”就是答案。” 协助决定的过程常常包含着沟通、协商与拉锯，监护人并非不能与被监护人争执，只是应防止部分监护人无限制地增加沟通的次数与时长，以沟通为幌子变相胁迫被监护人屈从于其意志，甚至枉顾其意愿直接替代决定。

尊重自主决定权理念，强调监护性质由权利转向义务，强调不论是监护人的选任，监护内容的制定或监护监督的成立，均将被监护人意愿放在第一位。但是，并非所有被监护人都能行使其自主权，不惜一切代价提高心智障碍者的自主权可能会导致对其本人或他人的伤害。《民法典》第35条第3款规定了应当“最大程度”地尊重被监护人的真实意愿，相较未成年人监护之情形，《民法典》对成年监护中监护人遵从被监护人意愿进行了更大程度的强调。不过，虽然法律规定要询问被监护人的意愿，但该“意愿”不属于参与协商性质的意愿，而仅是可资参考性的意愿。按照文义解释，即便是“最大程度”，亦并非“完全”之尊重，这就意味着在某些情况下可以不必遵从被监护人的意愿，转而由监护人进行替代决定。因此，有必要对监护人遵从被监护人意愿之“最大程度”进行解释。

（一）“合理”标准

加拿大不列颠哥伦比亚省《代表协议法》第16条规定，在标准协议的情况下，代表（即协助者）帮助成年人（即被协助者）做出决定时，必须在合理的范围内与成年人协商，以确定他目前的愿望，并在“合理”的情况下尊重本人的愿望。但是，何为“合理”之标准，该法没有详述。我们认为，人类行为的动机具有多样性与私人性。“合理”标准主观性太强，人们对“合理”含义的解读可能不一。哈耶克在其经典著作《通往奴役之路》中认为，没有可以包罗万象的标尺，也没有可以了解所有需求并权衡轻重的智者。任何人只能考察有限的领域，认识有限的需求。每个人的价值尺度都是局部的、相互不同甚至矛盾的。在许多人看来，追求自身利益最大化或许是合乎理性的，但是，现实世界中，人们做出决定不一定是深思熟虑的，也不一定能正确地认识自己的利益，即使认识到了，也不一定去追求，这是因为人并不只是被私人利益所驱动，人们从事某项事务的动机可以是公益、私益、宗教以及恻隐之心等，做出的决策也往往受知识、经验、能力、信息、社会关系的影响。比如，某歌手因长期捐赠令生活陷入赤贫，这在许多人看来是违背其自身最佳利益的，但其行动的逻辑并非基于私利，而在于对人类整体善的追求，通过捐赠所获得的成就感与道德满足是构成其“利”的重要内容，因此，在他人看来违背其私益的“不合理”行为却是符合其价值逻辑的。

（二）“不伤害”标准

与加拿大《代表协议法》的“合理”标准不同，爱尔兰的《协助决定法》使用的是“不伤害”标准，即只有当受益人（爱尔兰“协助决定”制度中的本人被称为“受益人”）的决定可能会导致自己或他人严重的伤害时，共同决定者才被允许阻止受益人的决定。《法国国民公会宣言》中写道：一个公民的自由是以另一个公民的自由为界限的。该国学者托克维尔认为：“个人是自身利益最佳的判断者，社会无权干涉个人行动的自由，除非个人行为“侵害＇了社会的利益或社会有必要寻求个人的帮助。”约翰密尔在《论自由》中认为，人们若要干涉群体中任何个体的行动自由，无论干涉出自个人还是出自集体，其唯一正当的目的乃是保障自我不受伤害。反过来说，违背其意志而不失正当地施之于文明社会任何成员的权力，唯一的目的是防止其伤害他人。只要某人的所作所为对个人或公众造成了确定的伤害，或有伤害的确定危险，事情便超出了自由的范围，而宜为道德或法律所过问。对于警惕意愿中蕴含的风险，我国学者同样有论述，朱广新教授认为，如果遵循了“尊重被监护人的真实意愿”原则，则仍需要进一步考虑其他相关因素，综合判断处分是否为维护被监护人利益。例如，被监护人依其年龄、智力或精神健康状况是否足以辨别其看法或决定所蕴含的风险或不利后果，处分行为本身的复杂程度及风险大小，处分行为对被监护人未来生活可能造成的不良影响，等等。

相较“合理”标准，“不伤害”标准更为客观、更易于把握，并且将监护人对被监护人决定的干预进一步降低：被监护人的决定若伤害自己或他人之合法权益，必然不合理，但是不合理的决定却不一定伤及自己或他人。法律是最低限度的道德，损害了国家、集体或他人的利益，必然受到法律的检视，形成侵权责任关系中“损害赔偿请求权”之基础，甚至触犯刑法之红线，无论用民事法律还是刑事法律调控，都有一套清晰的规则予以评价。“不伤害”标准也往往作为一种底线思维被其他科学所使用，例如在心理学中，“不伤害”是心理咨询保密原则的例外，2007年1月编制的《中国心理学会临床与咨询心理学工作伦理守则》第2.2、2.3条规定，心理师发现寻求专业服务者有伤害自身或伤害他人的严重危险时，心理师应当突破保密原则，向对方合法监护人或可确认的第三者预警。在实践中，被监护人的意愿也往往受到“不伤害”原则的阻却。上海闵行区尽善社会监护服务中心总干事费超分享过这样一则案例：当事人老先生通过签订意定监护协议，确认尽善机构为自己的意定监护人，老先生曾表述过一些医疗预嘱，表明自己病危时不愿使用呼吸机和插管。后来老先生病发，需要被决定医疗方案时，医生的建议是48小时内先使用呼吸机再看后续情况，作为意定监护人的尽善机构还是遵照医嘱，让老先生使用了呼吸机，经历过三十几个小时的抢救，老先生抢救过来了。可见，若根据当事人当时的状况判断医疗预嘱可能伤害其生命健康利益，那就应当暂时不执行该医疗预嘱，根据医生的建议确定当下最有利于被监护人的医疗方案。

综上，在解释《民法典》第35条第3款中“最大程度”尊重被监护人真实意愿时，建议贯彻“不伤害”标准，若被监护人的意愿损害国家、集体、他人或本人的利益，那么该意愿将被忽略，转而由监护人替代决定。需要说明的是，“不伤害”标准与最有利于被监护人原则存在差别，最有利于被监护人原则要保障利益尽可能最大化，这就要求尽量“做大蛋糕”，进行的是“加法”；而“不伤害”则是追求避免做“减法”，这显然是比“最有利于被监护人原则”更低的要求。因此，即便被监护人的行为不符合其最佳利益，但是只要其没有对自身或他人造成伤害，那么监护人也不应当干预。这样的解读也与我国“尊重被监护人真实意愿原则”的适用顺位优先于“最有利于被监护人原则”的主流观点一脉相承。

（三）“不伤害”的“一事一议”规则

风险尊严理论（Dignity of Risk）认为，过度保护危及心智障碍者的尊严，使他们无法在正常的生活中经历风险，而这是人类正常成长和发展的必要条件。既然要给予心智障碍者冒险的机会与试错的权利，那么，这个错误究竟严重到什么程度，被监护人的意愿才会被监护人所忽略？我们可以进行这样一个思想实验：被监护人因罹患疾病常年无法自主活动，若其委托监护人买烟，那么在确认是被监护人真实意愿的情况下，是否应遵照其意愿买烟？众所周知吸烟有害健康，被监护人理应知晓，但是其做出买烟的决定时，在他的价值体系里，这一刻吸烟带来的身心愉悦已超过其对身体的慢性伤害，而监护人就应该尊重这样的决断。但是如果这是一个肺癌患者的要求呢？这时一支烟给被监护人造成的身体伤害可能要远远大于普通的健康人，被监护人要求买烟的决定就很难被遵从（被监护人可以自己去买，但若要委托监护人购买，那么买烟的决定就会被认为已经违背了“不伤害”标准，监护人可以直接替代其做出决定，即拒绝购买香烟）。但是，随着被监护人的病情继续加重，在治愈无望的情况下，对“无伤害”的判断可能又将发生变化。假若被监护人已经进入了安宁疗护阶段，疗护得当可能尚存数月，但吸烟会让其剩余时间大大缩短，那么监护人该如何选择？被监护人希望去世前再享受一下香烟的味道，但香烟毫无疑问会加速其死亡，因此，买烟是违背“不伤害”标准的。但在临终的状态下，到底是香烟还是忍受烟瘾的痛苦对被监护人来说才算“伤害”？该类问题已经升级为对哲学上两难问题的思辨，“不伤害”标准应当谨慎启动。由此可见，同样的意愿可能在一些情况下被认定为“伤害”，却在另一些情形中符合该标准，我们很难抛开特定的事实背景做出判断，因此，被监护人的意愿是否符合“不伤害”标准，应在具体的情境中进行评价，被监护人的每一项意愿都值得“一事一议”这样昂贵的正义。

1974年，法国学者拉诺尔用“社会排斥”这一概念指那些被贴上了“社会问题”标签因而无法受到社会保障庇护的人，这些人中就包括了心智障碍者。社会排斥阻止心智障碍者进入正常的生活环境中，剥夺了其参与社会生活的权利，让其不仅是事实上的弱者，还沦为了法律上的弱者，丧失了人最基本的尊严。人类等级制度的历史就是一部社会排斥的历史，法律对于心智障碍者的处理，从一开始将其视为权利的客体，到承认其民事主体地位，但以苛刻的“禁治产”制度严格限制其处分财产的权利，再到以监护制度替代被监护人进行决策，同时有条件地承认被监护人的真实意愿，发展到现在全球如火如荼开展的残障人保障新模式-《残疾人权利公约》第12条所倡导的“协助决定范式”。“没有我的参与，不能做出与我有关的决定”（Nothing About Us Without Us），这是目前国际残障权利运动的口号。以协助决定范式解释我国《民法典》中被监护人的真实意愿，不仅是我国作为《残疾人权利公约》缔约国的应有之责，更体现了监护制度充满温度之人法属性的回归。

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